DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

 

1. DEL DERECHO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

1.1. MARCO CONSTITUCIONAL.

Para examinar el derecho de acceso a los servicios públicos, en particular, de los denominados domiciliarios y entender en toda su dimensión este derecho, es forzoso acudir en primera instancia a su fuente constitucional, en especial a los artículos 1, 2, 334 y 365 de la Constitución Política. 
Los artículos 1 y 2 de la Carta Fundamental disponen que Colombia se configura como Estado Social de Derecho, fundado entre otros pilares, en el respeto de la dignidad humana y en el trabajo y que tiene entre otras finalidades, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

Sobre el contenido de los principios señalados, es importante destacar los que se refieren al respeto de la dignidad y al trabajo, porque la prestación eficiente de los servicios públicos, como deber a cargo del Estado, impuesto por el artículo 365 de la Carta Política, es una importante manera de lograr que esos principios se materialicen en armonía con otros derechos como el de la vivienda digna, previsto en el artículo 51 de la Constitución, pues sin servicios públicos domiciliarios, tales principios y derechos no se hacen efectivos.

En esa misma perspectiva, con el acceso a los servicios públicos domiciliarios se garantiza el trabajo en su doble dimensión: como derecho y como obligación social, entendido este derecho de manera amplia y en todas sus modalidades como lo establece el artículo 25 de la Constitución.   
Por otra parte, de conformidad con el artículo 334 de la Carta Política, al Estado, como director general de la economía, además de las directrices generales indicadas en esta norma, se le encomienda por mandato de la ley, intervenir de manera especial, para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos y los servicios públicos domiciliarios son unos de ellos.

Por su parte, el artículo 365 de la Constitución consagra en su inciso primero que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, razón por la cual éste debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, eficiencia que implica que se presten con amplia cobertura, calidad y tarifas razonables en los términos fijados por la ley, como lo ordena el artículo 367 de la Carta Política y como lo ha precisado la Corte Constitucional.(3)

Finalmente, conviene destacar lo que expuso la Corte Constitucional sobre el acceso a los servicios públicos, al hacer el examen de constitucionalidad del artículo 134 de la Ley 142 de 1994: “…La realización y la eficacia sustantiva del Estado Social de Derecho se mide por la capacidad de éste para satisfacer, a través de la prestación de los servicios públicos, las necesidades vitales de la población, mediante el suministro de concretas prestaciones que tiendan a ello y, consecuentemente, de lograr por esta vía la igualación de las condiciones materiales de existencia de las personas. La prestación del servicio tiene como destinatario a los usuarios, esto es, a quienes son titulares de dichas necesidades y demandan por consiguiente susatisfacción(4)”.

 

1.2 DEL DERECHO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN LA LEY 142 DE 1994.

El artículo 134 de la ley 142 de 1994, que es desarrollo directo de los artículos 1, 2 334 y 365 de la Constitución, dispone que ¨Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliaros al hacerse parte de un contrato de servicios públicos.¨

En la práctica, no siempre la materialización de este derecho encuentra una satisfacción plena como lo exige la propia Constitución, pues como pasa a explicarse, pueden existir algunas restricciones para la prestación de estos servicios, en algunos casos en razón a que la propia limitación de coberturas no lo haga posible. Como se verá más adelante, la diferencia con otros servicios públicos radica en que para la prestación de los llamados domiciliarios(5), se necesita hacerla a través de redes físicas conectadas al inmueble, salvo el caso de servicios como el de telecomunicaciones, que permiten el uso de redes inalámbricas o tecnologías más avanzadas.

Como antes se anotó, el artículo 334 señala que, en su función de intervención, el Estado debe asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso a los bienes y servicios básicos. A su vez, el artículo 365 prescribe que es deber del Estado asegurar que los servicios públicos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Sin embargo, en el caso de los servicios públicos domiciliarios, el propio artículo 367 de la Constitución Política, reconoce que pueden existir limitaciones para un acceso universal. En efecto, el citado artículo establece que mediante ley (y para tal fin se expidió la 142 de 1994), se fijarán las competencias y responsabilidades concernientes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y se definirán entre otros aspectos relativos a su prestación, el que tiene que ver con la cobertura.   

Sobre este punto es preciso citar lo que ha expuesto el profesor Palacios Mejía(6)    
¨La prestación del servicio, es decir, el desempeño exitoso de la actividad, depende de la existencia, de elementos físicos, de una infraestructura, que es limitada y expandible, y que se asocia con la posibilidad de que el legislador determine con cierta amplitud su ¨cobertura¨ (artículo 367 de la Constitución Política). En esto hay una diferencia sustancial frente a la manera como la Constitución alude a otros ¨servicios públicos¨ tales como el de administración de justicia, pues nada en la carta sugiere que las personas no tienen derecho a acceder a ésta sino cuando exista una infraestructura cuya cobertura pudiera definir el legislador, a discreción.      

Como lo advierte el Dr. Palacios Mejía, de conformidad con el artículo 367, se le da la posibilidad al legislador de determinar con cierta amplitud la cobertura de estos servicios, esto no significa, como pudiera llegar a pensarse, que la ley tendría que entrar a definir hasta donde deberían las empresas extender sus redes. Lo que hace el legislador es configurar instrumentos de intervención, como los previstos en los artículos 2 y 3 de la ley 142 de 1994, cuando propone ampliar la cobertura mediante mecanismos que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios, el apoyo y promoción a quienes presten servicios públicos y el estímulo a la inversión de los particulares, entre otros.

Igualmente, a través de las funciones generales asignadas a las comisiones de regulación se les faculta para regular los monopolios cuando la competencia no sea posible; o la promoción de la competencia para lograr eficiencia en las operaciones de unos y otros, esto es, que haya mayor oferta en términos de cobertura, precios y calidad. También, de manera especial, las comisiones de regulación pueden ordenar: la fusión de empresas cuando haya estudios que indiquen que dicha medida es indispensable para ampliar coberturas y abaratar costos a los usuarios, así como la liquidación de empresas monopolísticas ineficientes. (Ley 142 de 1994, art. 73).

El mismo régimen de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de hacer efectiva la ampliación de cobertura, ha establecido entre muchas otras disposiciones las siguientes: las áreas de servicio exclusivo reguladas por el artículo 40 y la función de los Comités de Desarrollo y Control Social (Art. 63) de procurar que la comunidad aporte los recursos necesarios para la expansión o el mejoramiento de los servicios públicos domiciliarios, en concertación con las empresas de servicios públicos domiciliarios y los municipios.

Pero, donde hay medidas regulatorias más concretas para la expansión de cobertura y el mayor acceso a los servicios públicos, es en la definición de las fórmulas tarifarias, cuando, para poner un ejemplo, en el caso de los servicios de acueducto y alcantarillado en la Resolución 287 de 2004, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se establece la responsabilidad para los prestadores de esos servicios de incorporar las inversiones requeridas para garantizar la prestación futura del servicio y las expansiones con el fin de cumplir con el objetivo de extender y mantener las coberturas.

Igualmente, es necesario destacar que en algunos casos, las comisiones, como en el caso del servicio público de energía eléctrica, reconocen restricciones financieras de las empresas para brindar acceso inmediato a los usuarios y establecen mecanismos tendientes a procurar que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 134 de la ley 142 de 1994. En efecto, el numeral 4.4.4 del Capítulo IV del Anexo General de la Resolución 070 de 1998, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, indica que las Redes de Uso General que se requieran para la conexión del usuario son responsabilidad del Operador de Red, esto es, de la empresa prestadora, pero no obstante, si la empresa presenta limitaciones de tipo financiero que le impidan atender las obras en la oportunidad requerida por el usuario, éste podrá realizar las obras y la empresa tiene la obligación de hacer los reconocimientos o compensaciones previstos en el Capítulo 9 de la referida resolución.       

Entonces, el acceso a los servicios públicos domiciliarios puede presentar restricciones físicas o financieras, que la propia normatividad desde el nivel constitucional ha reconocido. En otros casos, como se verá más adelante, la misma ley ha impuesto limitaciones por razones de prevalencia del interés general y en defensa de otros bienes jurídicos tutelados de orden constitucional prevalente, como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, el derecho a la propiedad, la seguridad, la salubridad, el orden público y hasta la propia vida.

No obstante, en cada caso corresponde a las autoridades hacer las evaluaciones objetivas correspondientes con el fin de garantizar el derecho de acceso a los servicios públicos previsto tanto en la Constitución, como en la ley 142 de 1994.     
También la jurisprudencia ha reconocido que en ciertos eventos hay limitaciones para el acceso a los servicios públicos, como lo hizo la Corte Constitucional en la Sentencia T- 019 de 2002:

¨Ahora bien, a más de las condiciones jurídicas que el suscriptor potencial debe satisfacer, el inmueble correspondiente debe cumplir con los requisitos y calidades tanto físicas como técnicas que al respecto determinen las empresas con arreglo a los cánones legales y reglamentarios. De tal suerte que, por ejemplo, no podría celebrar el contrato de servicios públicos una persona que pese a su capacidad negociar habite o utilice de manera permanente un inmueble que amenaza ruina o presenta inestabilidades que atentan gravemente contra su integridad física. (arts. 129 y 139.2, ley 142 de 1994). En esta perspectiva las empresas podrán negar las solicitudes de servicios por razones de carácter técnico y/o por no encontrarse dentro del programa de inversiones de la empresa, a menos que en este último evento el interesado asuma los costos que adicionalmente se causen. (Art. 3 decreto 1842 de 1991; art. 9.3 ley 142 de 1994). En todo caso debe observarse que el derecho a la prestación del servicio está condicionado al pago de las tarifas de conexión a que haya lugar y a la posibilidad técnica de la prestación del mismo. (Art. 4 decreto 1842 de 1991).”

La Corte Constitucional por vía jurisprudencial ha reconocido que el derecho al acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho prestacional de contenido pragmático, es decir que para el acceso efectivo al mismo se deben

 

1.3 ACREDITACIÓN DE REQUISITOS PERSONALES PARA ACCEDER A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO.

De conformidad con el artículo 129 de la ley 142 de 1994, ¨Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”.

De acuerdo con este artículo, en el contrato de servicios públicos las empresas pueden exigir requisitos no sólo respecto de las condiciones del bien, sino de la persona que solicita el servicio. Lógicamente, estas condiciones deben ser razonables y proporcionadas, pero sobre todo ajustadas a la ley, con el fin de evitar que se viole el derecho de acceso a los servicios públicos. En el caso de los inmuebles por razones de seguridad, deben ajustarse además a las normas técnicas respectivas.

En el caso de las condiciones del solicitante previstas en el contrato, la empresa, con el fin de cerciorarse a qué título actúa el solicitante, puede establecer en las condiciones uniformes del contrato requisitos para determinar la calidad de propietario, poseedor del inmueble, suscriptor o usuario. La empresa, como en cualquier relación contractual, debe saber quién es la parte contratante y tener certeza de que la persona que solicita el servicio estaba en las condiciones previstas por el artículo 134 de la 142 de 1994.

Finalmente, conforme a lo anterior, resulta pertinente señalar que la ley de servicios públicos domiciliarios los únicos requisitos que establece para acceder al servicio son: que la persona sea capaz de contratar y que habite o utilice un inmueble de modo permanente, teniendo así derecho a hacerse parte en un contrato de servicios públicos domiciliarios y recibir los correspondientes servicios.

 

1.4. ACCESO AL SERVICIO EN BIENES BALDÍOS.

El artículo 158 de la ley 1152 de 2007(8) establece que para tener derecho a la adjudicación de baldíos deberá acreditarse una ocupación y utilización productiva previa no inferior a cinco (5) años.

Con relación a la finalidad de los bienes baldíos la Corte Constitucional en Sentencia C-595 de 1995(9) señaló lo siguiente:

(…) Corresponde al legislador regular lo relativo a la adjudicación de tierras baldías y, en consecuencia, bien podía consagrar la ocupación previa como requisito indispensable para obtenerla, sin violar precepto constitucional alguno. Si la adjudicación de baldíos tiene como objetivo primordial satisfacer, en el caso de personas naturales, las necesidades del ocupante y posterior adjudicatario, permitir el acceso a la propiedad a quienes carecen de ella y contribuir a mejorar las condiciones económicas y sociales de los adjudicatarios; y en el caso de personas jurídicas, satisfacer necesidades colectivas y de servicio público en favor de la comunidad, nada se opone a que se prohíba la transferencia a otras personas de la ocupación para efectos de la adjudicación, a diferencia de la suma de posesiones, legalmente autorizada cuando se trata de bienes prescriptibles”.

Por tanto, si la vocación de los bienes baldíos es que sean adjudicables a quien demuestre ocupación y explotación económica y reúnan la totalidad de las exigencias establecidas en la ley, quienes ocupen bienes baldíos en estas condiciones, tienen derecho a acceder a los servicios públicos, siempre y cuando se trate de bienes adjudicables de conformidad con la ley 1152 de 2007.

 

1.5. RESTRICCIONES LEGALES PARA ACCEDER A LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

1.5.1 NORMATIVIDAD GENERAL.

El derecho de acceso a los servicios públicos tiene unos límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional prevalente como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, el derecho a la propiedad, la seguridad, la salubridad y el orden público.

Con este propósito, las leyes 9 de 1989(10) y 388 de 1997(11) regulan la planeación y desarrollo del suelo urbano. Esta última señala como principios del ordenamiento territorial la función social y ecológica de la propiedad, la prevalencia del interés general sobre el particular y la distribución equitativa de las cargas y los beneficios.

De manera concreta, el artículo 34 de la ley 388 de 1997 dispone que los municipios y distritos deberán establecer las regulaciones complementarias tendientes a impedir el desarrollo de actividades y usos urbanos en estas áreas, sin que previamente se surta el proceso de incorporación al suelo urbano, para lo cual deberán contar con la infraestructura de espacio público, de infraestructura vial y redes de energía, acueducto y alcantarillado requerida para este tipo de suelo.

En igual sentido, el artículo 35 de la ley en estudio, definió suelo de protección como aquel constituido por las zonas y áreas de terrenos localizados dentro de cualquiera de las anteriores clases, que por sus características geográficas, paisajísticas o ambientales, o por formar parte de las zonas de utilidad pública para la ubicación de infraestructuras, para la provisión de servicios públicos domiciliarios o de las áreas de amenazas y riesgo no mitigable para la localización de asentamientos humanos, tiene restringida la posibilidad de urbanizarse.

Igualmente, el artículo 104 de la ley 388 de 1997, modificado por el artículo 2 de la Ley 810 de 2003, dispone que serán sancionados con la suspensión del servicio público en los términos de la ley 142 de 1994, quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o no parcelables.

Conforme a estas disposiciones, aquellas zonas que configuren alto riesgo por el tipo de suelo, formen parte de las riveras de un río, o zonas donde técnicamente es imposible llevar los servicios públicos o que no hayan sido definidas como áreas de mejoramiento integral, estarán por fuera del perímetro de prestación de los servicios públicos domiciliarios y por tanto no serán susceptibles de solicitud de conexión o prestación en dichos sectores.

De lo anterior se concluye que dentro de la función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital, las entidades correspondientes, mediante acciones de carácter urbanístico determinan las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para vivienda.

De conformidad con lo anterior, por virtud de la ley se han creado restricciones del derecho de acceso a los servicios públicos tales como el ordenamiento urbano, teniendo en cuenta que esta prohibido el desarrollo de actividades y usos urbanos en áreas en las cuales previamente no se ha surtido el proceso de incorporación al suelo urbano, lo cual significa que dichos espacios deben contar con infraestructura vial y redes de energía, acueducto y alcantarillado requerida para este tipo de suelo, con el objeto de posibilitar el acceso al servicio público o en zonas que se encuentren por fuera del denominado perímetro de servicio.

1.5.2. NORMATIVIDAD PARTICULAR SECTORIAL.

1.5.2.1 SERVICIO PÚBLICO DE GAS COMBUSTIBLE.

A nivel regulatorio se han establecido algunas restricciones por motivos de seguridad. La Resolución CREG 067 de 1995(12) que adoptó el Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, el cual en punto de la suficiencia y seguridad al usuario dispone.

“IV. 5.2 Suficiencia y seguridad de la instalación del usuario. 4.20. La distribuidora deberá rehusar la prestación del servicio, o descontinuar el mismo toda vez que considere que una instalación o parte de la misma es insegura, inadecuada, o inapropiada para recibir el servicio, o que interfiere con, o menoscaba, la continuidad o calidad del servicio al usuario o a otros usuarios”. 
Por su parte, la Resolución No. 14471 de mayo 14 de 2002(13), expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, señala los requisitos mínimos de calidad e idoneidad de instalaciones para el suministro de gas en edificaciones residenciales y comerciales y tiene como objeto prevenir y reducir los riesgos de intoxicación por inhalación de concentraciones de gases tóxicos y la creación de ambientes explosivos derivados de instalaciones para el suministro de gas en edificaciones residenciales y comerciales. Igualmente, fija las condiciones que se deben cumplir para la proyección, construcción, ampliación, reforma o revisión de las instalaciones para el suministro de gas en edificaciones residenciales y comerciales.

1.5.2.2 SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG expidió la Resolución 108 de 1997, que en sus artículos 16 y 17 fijó las reglas para la solicitud del servicio, e igualmente señaló las causales para la negación del mismo.

(…) ¨Artículo 16º. Solicitud. De conformidad con el artículo 134 de la ley 142 de 1994, cualquier persona que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios de energía y/o gas por red de ductos, al hacerse parte de un contrato de servicios públicos. El prestador de servicios públicos, deberá decidir la solicitud de acuerdo con las siguientes reglas: 

a) Para presentar la solicitud no podrán ser exigidos por la empresa más requisitos que los estrictamente necesarios para identificar al suscriptor potencial, al inmueble, y las condiciones especiales del suministro, si las hubiere. En caso de que la solicitud sea presentada en forma incompleta, la empresa deberá recibirla e indicarle al usuario los requisitos que falta por cumplir, de acuerdo con lo previsto en las condiciones uniformes. Una vez el usuario cumpla ante la empresa los requisitos previstos en el contrato, la empresa no podrá exigirle más requisitos, ni negarle la solicitud del servicio fundándose en motivos que haya dejado de indicar. (…)

Con relación a la negativa del servicio, el artículo 17 de la citada Resolución dispuso que la empresa solo podrá negar la solicitud de conexión del servicio por razones técnicas susceptibles de ser probadas y que estén expresamente previstas en el contrato; o cuando la zona haya sido declarada como de alto riesgo, según decisión de la autoridad competente y cuando el suscriptor potencial no cumpla las condiciones establecidas por la autoridad competente.

Por su parte, el artículo 20 de la citada Resolución establece que los aspectos relativos a la conexión y el procedimiento para efectuarla, así como los requerimientos técnicos, se deben regir por las disposiciones contenidas en los Códigos de Distribución de Energía Eléctrica y de Gas, según el servicio de que se trate.

Las condiciones técnicas que deben cumplir las redes internas y externas para el suministro de gas, están previstas en la Resolución CREG 070 de 1998(14), en cuyo Anexo General, Capítulo 4, se establecen las condiciones técnicas de conexión.

1.5.2.3 SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.

Para los servicios de acueducto y alcantarillado el artículo 7 del Decreto 302 de 2000(15) estableció los requisitos que se deben cumplir para obtener la conexión a tales servicios. Dichos requisitos son los siguientes:

“7.1.Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997. 
7.2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas. 
7.3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble. 

1.6 DERECHO DE ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE LAS PROPIEDADES HORIZONTALES QUE NO HAN REFORMADO SUS ESTATUTOS.

De conformidad con los artículos 129 y 134 de la ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos no pueden restringir el acceso a los servicios públicos a las propiedades horizontales que no han adecuado sus reglamentos a las prescripciones de la Ley 675 de 2001(16), pues no hay ley que haya establecido tal limitación. Las propiedades horizontales han tenido la opción de reformar sus reglamentos, adecuándolos a las prescripciones de la Ley 675 de 2001 y en todo caso, una vez vencidos los términos fijados para hacerlo, se entenderá que los reglamentos dispuestos con anterioridad a la expedición de la referida ley y que no fueron modificados, incorporan aquellas normas que se consideran de orden público.

De igual forma, las Asambleas de Copropietarios no se pueden oponer a la construcción de redes para el acceso a los servicios públicos domiciliarios, por tratarse de servicios públicos esenciales.

En caso de oposición es posible adelantar las acciones judiciales correspondientes contra la copropiedad, previstas en sus estatutos y la Ley 675 de 2001.