2. DETERMINACIÓN DEL CONSUMO FACTURABLE.

Como ya hemos indicado, la medición se erige como la regla general para la determinación del consumo facturable, lo que implica, en el caso de servicios con medición individual directa o indirecta[5], el uso de instrumentos apropiados para establecer el consumo por cada suscriptor o usuario del servicio, de forma tal que exista un medidor por cada acometida del servicio. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio de la posibilidad excepcional de que a través de un único medidor se establezca el consumo de varios usuarios, evento que, se reitera, es excepcional y que dependerá, en todos los casos, de lo que disponga la regulación que corresponda a cada servicio público domiciliario.

No obstante lo anterior, la premisa fundamental contenida en los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994 es la medición individual o micromedición. Así, en el sector de acueducto y alcantarillado, el micromedidor es considerado como “un medidor instalado en la acometida del usuario o suscriptor”[6] y por ello los programas de micromedición tienen por finalidad garantizar la cobertura de medición a cada uno de los usuarios, en los porcentajes que determina la regulación, materializando de esa forma la medición individual.

En esos mismos términos, podría interpretarse la previsión que contiene la regulación en el sector de energía y gas, cuando señala que “todo suscriptor o usuario deberá contar con equipo de medición individual de su consumo”[7]; lo anterior, a menos de que exista una causa exceptiva (p.e. inquilinatos y áreas especiales) en los que, a través de una única acometida y medidor, el servicio es utilizado por varias personas, caso en el cual se hablará de una medición colectiva.

Ahora bien, es pertinente aclarar que, en relación con el instrumento de medición, el artículo 144 de la Ley 142 de 1994 dispone que “Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos”. De tal manera que el prestador podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, así como las condiciones del mantenimiento que debe dárseles, lo que implica que si bien el usuario puede escoger con libertad al proveedor de tales aparatos, en términos de lo dispuesto en el artículo 9.2 ibidem, lo cierto es que los medidores, en cualquier caso, deben cumplir en forma estricta con las condiciones técnicas exigidas por el prestador del servicio, en cada momento del tiempo.

Valga la pena anotar que, en tratándose del servicio de gas combustible por redes de tubería, los contratos de servicios públicos pueden reservar a los prestadores, por razones de seguridad comprobables, la calibración y mantenimiento de los medidores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley 142 de 1994. Adicionalmente, debe indicarse que el consumo facturado de gas combustible (o volumen facturado), debe corresponder al consumo medido, ajustado mediante la aplicación del factor de corrección de que tratan los artículos 9 y 10 de la Resolución CREG 127 de 2013[8] y el artículo 1 de la Resolución CREG 033 de 2015[9].

 

2.1. Excepciones legales para determinar el consumo ante la inexistencia de medición.

Existen casos en los que la medición a través de instrumentos tecnológicos idóneos no es posible, bien porque los medidores no están instalados, porque no registran de forma adecuada los consumos (mal funcionamiento), o porque no se toma la lectura o no están dadas las condiciones para su instalación de manera individual. Así lo prevé tanto la Ley 142 de 1994 como la regulación de los servicios públicos domiciliarios.

En efecto, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 dispone que:

“Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta Ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.

En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo. (…)”.

Como puede observarse, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 habilita, excepcionalmente, la aplicación de mecanismos alternativos para determinar el consumo y establecer el precio, con base en estimaciones. No obstante, la aplicación de tales mecanismos debe estar señalada en los contratos de servicios públicos, siendo estos, los de estimación del consumo a partir de i) promedios de otros periodos del mismo suscriptor o usuario, ii) consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares o iii) aforos individuales, según sea el caso.

Ahora bien, como el uso de estas alternativas se encuentra supeditado a la imposibilidad de medir los consumos con aparatos de medida, la ley limita su aplicación o procedencia, a cualquiera de los siguientes supuestos: i) cuando durante un período no sea posible medir razonablemente con los instrumentos de consumo (por causa ajena a las partes), ii) cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble, iii) cuando se determine la falta de medición del consumo por acción u omisión de la empresa o del suscriptor (imputable a las partes), y (iv) por razones técnicas, de seguridad o interés social.

De este modo, la imposibilidad de medir el servicio con los instrumentos de medición en los supuestos antes mencionados, supone una excepción a la regla general de medición de los consumos reales.

Cabe advertir, que los prestadores deben cuidarse de imponer condiciones gravosas a los usuarios cuando quiera que desarrollen el marco de aplicación de estas excepciones a la medición, como herramienta para la determinación del consumo facturable.

En efecto, en tratándose de los consumos promedios de otros períodos del mismo usuario, corresponde determinar en el contrato con el usuario, cuáles períodos anteriores deberían ser tomados para establecer este promedio de consumo, considerando los períodos afectados con la recuperación.

En lo que atañe a los promedios de usuarios en similares condiciones, es necesario que se establezca cuál es el alcance de estas similitudes, esto es, si se encuentran asociadas a la estratificación del inmueble (residencial, comercial, industrial), o a la actividad que se desarrolla (hotelera, restaurante, etc.) o una combinación de estas, etc.

Finalmente, en cuanto a lo que refiere al aforo de carga, debe el prestador en su contrato establecer con claridad las condiciones y alcances del aforo, así como las particularidades que pretende incluir para su determinación y cálculo.

Ahora bien, todos los anteriores son ejemplos que se ofrecen a manera ilustrativa y que no limitan el ejercicio del prestador para desarrollar estos conceptos y mecanismos, pero que deben ser definidos contractualmente observando, entre otros, los principios tarifarios de neutralidad y eficiencia económica a que se refiere el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, y el general de buena fe contractual, a que se refiere el artículo 1603 del Código Civil; adicionalmente, debe tenerse en cuenta que los prestadores de servicios públicos, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, ejercen una posición dominante respecto de sus usuarios y, en ese sentido, no deben incurrir en abusos de dicha posición, al establecer las condiciones a que se ha hecho referencia en este numeral.

En ese sentido, procede recordar que, si bien con ocasión de los recursos no es viable examinar más allá que la aplicación efectiva de lo dispuesto en los contratos de condiciones uniformes, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentra facultada para ejercer en instancia sancionatoria el control respecto del cumplimiento de las normas de rango constitucional, legal y regulatorio existentes respecto de la prestación del servicio y respecto de la relación con sus usuarios, por lo que, de evidenciar que con las estipulaciones contractuales el prestador persigue o logra generar una afectación a los derechos de los usuarios, puede proceder a aplicar las sanciones que resulten pertinentes, sin perjuicio además, de compulsar copias a la autoridad nacional en materia de competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio, para que examine presuntas situaciones de abuso de posición de dominio como acto contrario a la competencia.

2.1.1. Desarrollo jurisprudencial respecto del ámbito de aplicación de las excepciones a la medición de los consumos.

Con ocasión de la solicitud de concepto que, por conducto del Departamento Nacional de Planeación – DNP, hiciera esta Superintendencia en relación con la medición del consumo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante documento con Radicación Interna 2236, Número Único 1101-03-06-000-2014-00259-00 del 22 de febrero de 2016 desarrolló los cuatro (4) supuestos en los cuales es procedente utilizar los mecanismos alternativos o excepcionales antes descritos.

Si bien la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado parte de efectuar un análisis sistemático de la norma bajo estudio, a partir de la regulación expedida para el sector de energía y gas, su contenido es extensible al sector de acueducto y alcantarillado, pues procede para estos la aplicación de la misma regla general“la medición del consumo en función del precio del servicio” (pág. 12), justamente en atención a la previsión del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, razón por la cual el Consejo de Estado enfatiza la necesidad no solo de contar con el equipo de medida sino de que éste se encuentre en condiciones óptimas de funcionamiento:

“Es claro entonces el énfasis de la ley en asegurar el correcto funcionamiento del medidor, dada la inescindible relación de medio a fin para la medición del consumo real como elemento principal del precio del servicio que se cobra al usuario. La verificación del funcionamiento del medidor es, a su vez, una facultad del usuario y una obligación del prestador del servicio.

Contrario sensu, el mal funcionamiento del medidor por causa ajena a las partes, no permitirá la medición del consumo real, por lo que el valor del servicio se establecerá con base en consumos promedios o mediante aforo individual, consecuencia jurídica que se explica a continuación. (…)”

A partir de lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado procede a desarrollar los cuatro (4) supuestos de hecho establecidos en la ley, en los que procede aplicar los mecanismos alternativos a la medición de los consumos reales, de la siguiente manera:

A. Imposibilidad de medición del consumo real por causa ajena a las partes del contrato de servicios públicos.

A juicio de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la primera excepción a la medición de los consumos reales, denominada como “imposibilidad de medición del consumo real por causa ajena a las partes del contrato de servicios públicos”, obedece al mal funcionamiento del medidor, según se desprende del inciso 2 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, tal como se observa a continuación:

b) Imposibilidad de medición del consumo real por causa ajena a las partes del contrato de servicios públicos: Establecida la regla general en el inciso primero de la norma en comento, según la cual las ESP están obligadas a la medición del consumo real de los usuarios, empleando para tal fin instrumentos técnicos de medida (medidores) que permitan determinar “en forma adecuada el consumo”, el cual se constituye el elemento principal del precio del servicio que se les cobra (derecho de los usuarios), el segundo inciso es la excepción a la regla jurídica6.

El supuesto de hecho7 exceptivo es el siguiente: “(…) Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales”. (Negrillas fuera de texto).

Nótese que la regla exceptiva no hace más que confirmar la regla general: ante la imposibilidad de medir razonablemente el consumo con instrumentos adecuados, situación fáctica que a juicio de la Sala incluye el mal funcionamiento del medidor (sin que la ocurrencia de este hecho provenga de la acción u omisión de la empresa o del usuario), y por ende no pueda establecerse el valor del servicio de conformidad con el consumo real (regla general), la consecuencia jurídica se refleja a través de la excepción consistente en que el que valor del servicio “podrá establecerse” con base en:

i) Consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o

ii) Consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o

iii) aforos8 individuales.

Lo expuesto significa que ante la imposibilidad ajena a las partes de obtener la medición del consumo real con el medidor instalado por falta de precisión del mismo, es decir, por mal funcionamiento, las ESP podrán cobrar el servicio, para lo cual están facultadas para acudir a los tres mecanismos señalados en precedencia. Adviértase que en este caso es posible que haya medición pero la misma no es razonable por defectos en el aparato de medida o medidor.”

Procede en adición reiterar que, si bien estas alternativas de estimación del consumo con miras a fijar el valor del servicio se encuentran previstas en la ley, deberán igualmente encontrarse contenidas en los contratos de servicios públicos, estableciendo el orden de procedencia, en atención a la situación identificada, puesto que la aplicación de cada una de ellas, tal como se indicó en el lineamiento que se actualiza, “debe velar porque se ajuste más al objetivo de determinar el consumo real del usuario”[10].

B. Falta de medición del consumo por causa imputable a las partes del contrato de servicios públicos.

Conforme con la metodología aplicada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para el análisis de la norma bajo estudio, el supuesto de hecho aplicable a esta circunstancia lo representa la situación a que se refiere el inciso 4 del referido artículo 146, que tal como se infiere del título del acápite, puede ser atribuida al usuario, al suscriptor o al prestador, con distintas consecuencias jurídicas a saber:

“La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.”

Bajo este contexto, y de acuerdo con lo indicado en el concepto que se analiza, los supuestos de hecho atribuibles a las partes del contrato se enmarcan en dos situaciones que pueden configurarse, en los siguientes términos:

“i) Supuesto de hecho: falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa; consecuencia jurídica: pérdida del derecho a recibir el precio:

En el contexto normativo del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, el supuesto de hecho “falta de medición” corresponde a un incumplimiento del deber de la empresa de medir con instrumentos los consumos de los usuarios; incumplimiento que se da “por acción u omisión” de la misma empresa. De esta manera, verificado dicho incumplimiento (supuesto de hecho), la consecuencia jurídica será la pérdida del derecho a recibir el precio.

Si la falta de medición se diere por causas diferentes al incumplimiento de la empresa, por ejemplo por la imposibilidad de medir razonablemente los consumos, tal situación jurídica se encuentra regulada en el inciso segundo del artículo 146, según se explicó.

Es preciso indicar que en relación con el supuesto de hecho predicable de las ESP, el artículo 146 presume que la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario, se constituye en una omisión de la empresa que también traerá como consecuencia la pérdida del derecho a recibir el precio.

(…) ii) Supuesto de hecho: la falta de medición del consumo, por acción u omisión del suscriptor o usuario; consecuencia jurídica: suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el valor del servicio con base en el “consumo promedio de los últimos seis meses”.

Ahora bien, conviene indicar que la consulta elevada por esta Superintendencia y que dio origen al Concepto referido, se originó en la necesidad de delimitar el alcance de lo que el concepto de “falta de medición” establecido en la norma implicaba, en términos de actividades a desplegar.

En ese sentido, definió la Corporación que, la “falta de medición por acción u omisión de la empresa” se materializa en el incumplimiento del prestador respecto de su deber de medición con los instrumentos de consumo de los usuarios (ausencia de medidores) o la omisión de lectura del medidor:

“En consecuencia, si la ESP debe realizar la lectura sobre un equipo de medida o “medidor”, lógicamente la falta de medición del consumo originada en la omisión de lectura del medidor o en la ausencia de medidores, en ambos casos omisión imputable a la empresa, generará como consecuencia jurídica que la ESP pierda el derecho a recibir el precio en los términos del inciso cuarto del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 30 y 31 de la Resolución CREG 108 de 1997.

Incluso, en aquéllos casos en que los medidores no funcionen en forma adecuada, deber de vigilancia que corresponde a las ESP, y por lo mismo no sea posible determinar el consumo real de los usuarios, si las ESP omiten repararlos o reemplazarlos en el plazo establecido en el inciso cuarto del artículo 146 de la Ley 142, tal conducta se entenderá como omisión en la colocación de los medidores y su consecuencia será la pérdida del precio, según lo dispone dicha norma, en concordancia con el artículo 144 ibídem y el numeral 4 del artículo 31 de la Resolución CREG 108 de 1997;

Cuando el medidor instalado a un suscriptor o usuario se haya retirado temporalmente para su revisión o calibración, el consumo podrá establecerse según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales. Nótese que en este caso se presenta una falta de medición pero por razones no imputables a la empresa y, por lo mismo, la regulación permite cobrar el servicio de la forma descrita.

Como puede apreciarse, la diligencia de la ESP tiene como recompensa que pueda cobrar el consumo promedio, en tanto que la omisión en la reparación o reemplazo del medidor genera la pérdida del precio, según se expuso”.

Como refiere el alto tribunal, tanto la falta o la omisión en la instalación de los medidores, como la falta de lectura de los medidores existentes, dan lugar a la configuración de la falta de medición atribuible al prestador del servicio y, por ende, da lugar a la aplicación de la consecuencia prevista expresamente en la norma, esto es, la pérdida del precio a facturar en dicho período.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que a la luz de lo previsto en el inciso 3 del artículo 144 ibídem, la obligación de reparar o reemplazar los medidores corresponde a los usuarios, en los siguientes términos:

“No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.”

Así las cosas, la norma impone al prestador la obligación de conceder al usuario la oportunidad de reparar o reemplazar el medidor acudiendo para el efecto al proveedor que considere conveniente; sin embargo, también le impone al prestador la obligación de proceder a hacerlo ante la inactividad del usuario, por tanto, una vez vencida la oportunidad para que el usuario repare o reemplace el medidor y no lo haya hecho, le corresponde al prestador garantizar por sí mismo y a costa del usuario, la medición de los consumos. La negligencia del prestador para disponer la medición, se considera también por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado como una falta de medición por culpa del prestador.

De otra parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en la respuesta ofrecida a las inquietudes planteadas por el Departamento Nacional de Planeación a instancias de esta Superintendencia, aclaró que la consecuencia de la pérdida del precio en el período en que la medición no fue posible por causas atribuibles al prestador, opera por virtud de la ley, sin que deba mediar procedimiento declarativo al respecto que así lo valide, como podía entenderse de una sentencia proferida por la Sección Quinta en otra oportunidad:

“(…) la providencia citada en modo alguno sostiene que la consecuencia jurídica de perder el precio por la falta de medición del consumo prevista en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, requiera de un proceso judicial para su efectividad. Lo que dice la sentencia es que el usuario inconforme con el acto administrativo de facturación, en el que no se reconoce esa consecuencia, debe utilizar los recursos administrativos previstos por la Ley 142 para controvertir dicho acto: reposición y apelación, este último ante la SSPD. Y si al decidir los recursos interpuestos aún no se encuentra conforme con la decisión administrativa, podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se examine la legalidad de esa decisión, al igual que sucede con cualquier acto administrativo de carácter particular22.

En consecuencia, no son de recibo las afirmaciones expresadas por el organismo consultante en cuanto a que la providencia de la Sección Quinta por él aludida exija adelantar un proceso judicial para que se reconozca la consecuencia jurídica prevista en la Ley 142 de 1994, toda vez que la consecuencia allí prevista puede ser reconocida en sede administrativa, según se ha expuesto en este concepto”.

C. Fugas imperceptibles de agua.

Señala el inciso 4 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 lo siguiente:

“Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.”

Con base en el contenido de la norma, el supuesto de hecho en este caso lo configura la acreditación de la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble y “la consecuencia jurídica será que el valor del consumo (precio) del respectivo período se establecerá con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales”, según lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a través del concepto emitido.

Hechas las precisiones correspondientes, y en atención a lo considerado por el alto tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, corresponde relacionar otras excepciones a la medición, en atención al artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y la regulación expedida para cada uno de los sectores de los servicios públicos domiciliarios.

D. Razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social.

El inciso 6 del artículo 146 del régimen de los servicios públicos, establece una excepción general, referida a aspectos de tipo técnico, de seguridad o de interés social, así:

“En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.”

Nótese que la norma, si bien refiere que la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo, en primer lugar, para los servicios de saneamiento básico (alcantarillado y aseo), también incluye a todos aquellos servicios en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social no exista medición; de forma que esta excepción a la medición individual podría aplicarse a cualquiera de los servicios públicos domiciliarios y no exclusivamente a los de saneamiento básico, circunstancia que, en todo caso, debe ser definida en virtud de los parámetros adecuados para estimar el consumo que definan las comisiones de regulación.

En ese contexto, a continuación, se relacionarán las excepciones regulatorias a la medición individual en aquellos servicios en los que, por regla general, se debe contar con esta.

2.1.2. Excepciones regulatorias a la medición individual.

2.1.2.1. Zonas conformadas por usuarios, en su mayoría, de estratos subsidiables del servicio de acueducto y alcantarillado cuyo promedio de consumo no supere el consumo básico establecido.

La Resolución CRA 364 de 2006[11], modificatoria, entre otros, del artículo 2.1.1.13 de la Resolución CRA 151 de 2001, señala en su artículo 1 que:

“En las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2 y que a la fecha de entrada en vigencia de esta resolución presenten niveles de micromedición inferiores al 50% de los usuarios pertenecientes a las mismas, las personas prestadoras, en lugar de instalar micromedidores a cada usuario, podrán efectuar, para los efectos previstos en la presente resolución, la sectorización física de las redes de distribución respectivas.

Una vez realizada tal sectorización, se instalará macromedidores a la entrada del sector y distribuirán proporcionalmente entre los usuarios del sector correspondientes que no estén micromedidos.

En todo caso, el consumo a distribuir entre los usuarios macromedidos al interior de cada zona exceptuada de micromedición, será establecido de la siguiente forma:

Donde,

Volj = Volumen de agua a facturar, en el período de facturación correspondiente, a cada usuario j no micromedido, que hace parte de la zona exceptuada de medición individual.

j = Usuarios no micromedidos dentro de la zona exceptuada de medición individual. Volmac = Volumen de agua registrada, durante el período de facturación correspondiente, por el macromedidor de la zona exceptuada de micromedición.

Volmic = Volumen total de agua registrada en los micromedidores de los usuarios con medición individual que hacen parte de la zona exceptuada de micromedición.

i = Usuarios desde 1 hasta n que son micromedidos al interior de la zona exceptuada de micromedición

p* = Nivel máximo de pérdidas, tal que

p*CRA = Nivel máximo aceptable de pérdidas, definido por la CRA

real t-1 = Promedio mensual del nivel de pérdidas reales del sistema en el año anterior (t-1) al establecimiento de la excepción.

Parágrafo 1. De conformidad con el Artículo 146 de la Ley 142 de 1994, lo dispuesto en el presente Artículo no podrá ser interpretado o aplicado en forma tal que resulte en una restricción al derecho del usuario de solicitar, en cualquier momento, la instalación de micromedidores; ni del derecho de la persona prestadora a instalarlos.

(…) Parágrafo 3. Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 y en virtud de lo establecido en el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, los suscriptores o usuarios tendrán derecho a obtener información, clara, veraz y oportuna sobre las lecturas del macromedidor.”

Este escenario permitió en su momento la sectorización de usuarios de estratos 1 y 2 con bajos niveles de micromedición, para aplicarles un esquema de macromedición.

2.1.2.2. Usuarios de estrato 1 y 2 cuya factura de acueducto y alcantarillado por consumo básico mensual no supere los porcentajes de salarios mínimos legales mensuales vigentes - SMLMV definidos por la regulación.

En relación con esta excepción, el artículo 2.1.1.14 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 364 de 2006[12], señala lo siguiente:

“Artículo 2.1.1.14. Condiciones económicas para la micromedición. La persona prestadora del servicio de acueducto podrá exceptuar de la instalación de micromedidores a los usuarios de estrato 1 y 2 cuya factura de acueducto y alcantarillado correspondiente al consumo básico mensual, establecido por la CRA, para el estrato 1, supere el 5% del salario mínimo mensual legal vigente y, para el estrato 2, el 7% del salario mínimo mensual legal vigente.

El consumo de los usuarios exceptuados en aplicación del presente artículo será establecido con base en los consumos promedio de suscriptores o usuarios micromedidos del mismo estrato, o con base en aforos individuales.

Parágrafo. De conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, lo dispuesto en el presente artículo no podrá ser interpretado o aplicado de forma tal que resulte en una restricción al derecho del usuario de solicitar, en cualquier momento, la instalación de micromedidores; ni el derecho de la persona prestadora a instalarlos".

Bajo la misma regulación que en el caso precedente, se permitió en su momento, que los prestadores del servicio de acueducto pudieran aplicar la estimación de consumos a los usuarios exceptuados por razón de sus bajos consumos en relación con los costos de la micromedición.

2.1.2.3. Multiusuarios del servicio de acueducto y alcantarillado donde no exista medición individual por razones de tipo técnico.

Esta excepción, contenida en el artículo 2 de la Resolución CRA 319 de 2005[13], se refiere a edificaciones de apartamentos, oficinas o locales constituidas por dos o más unidades independientes, que carecen de medición individual e independiente del servicio de acueducto para cada una de las unidades privadas por razones de índole técnica.

En estos casos, y según la citada disposición, la persona jurídica originada por la constitución de la propiedad horizontal o el propietario de la edificación, según corresponda, deberá presentar ante el prestador las razones de tipo técnico por las cuales no existe medición individual, así como el número de unidades independientes residenciales, comerciales, industriales, oficiales y especiales que la conforman, de modo que el consumo sea calculado según lo previsto en el artículo 3 de la misma Resolución.

2.1.2.4. Inquilinatos y usuarios incluidos en planes de normalización de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes de tubería.

El artículo 24 de la Resolución CREG 108 de 1997, dispone que la medición de los consumos de los suscriptores o usuarios de los servicios de energía eléctrica y gas combustible, se sujetará a las reglas allí previstas y específicamente señala en el literal a) que “Con excepción de los inquilinatos, y de los usuarios incluidos en planes especiales de normalización del servicio, todo suscriptor o usuario deberá contar con equipo de medición individual de su consumo”, de forma tal que ni los inquilinatos ni los usuarios incluidos en planes de normalización de los citados servicios, tienen la obligación de contar con medición individual o micromedición.

Respecto de los inquilinatos[14] la regulación prevé la existencia de inmuebles con una sola acometida con su correspondiente medidor, pero que benefician a varios usuarios del servicio, a los cuales justamente se les exceptúa de contar con la medición individual de sus consumos, razón por la cual, en tales eventos, el inquilinato es considerado como un único suscriptor frente al prestador. Así, el literal b) de la Resolución mencionada establece que “en estos casos, el costo de prestación del servicio deberá dividirse en cuotas partes entre los usuarios finales del mismo, y los derechos y obligaciones del contrato de condiciones uniformes serán exigibles o se harán efectivos por ese único suscriptor. No obstante, cualquier usuario que se encuentre ubicado dentro de un inmueble con tales características, tiene derecho a exigir a la empresa la medición individual de sus consumos, siempre y cuando asuma el costo del equipo de medición, caso en el cual a ese usuario se le tratará en forma independiente de los demás.”

De esta manera, la determinación de consumos para este tipo de usuarios debe hacerse conforme lo estipula el artículo 33 de la Resolución CREG 108 de 1997 para usuarios con medición colectiva; es decir, estableciendo en primer lugar el consumo colectivo con base en la diferencia en el registro del equipo de medida entre dos lecturas consecutivas y luego dividiendo ese consumo entre el número de suscriptores o usuarios.

Por su parte, en lo que corresponde a los usuarios incluidos en planes especiales de normalización del servicio, la determinación del consumo debe atender lo dispuesto en el artículo 34 ibídem, según el cual:

“Artículo 34o. Determinación del consumo facturable para usuarios residenciales localizados en zonas de asentamientos subnormales. El consumo facturable a usuarios localizados en zonas de asentamientos subnormales o marginales, a los cuales se les presta el servicio mediante programas provisionales de normalización del mismo, y que no cuenten con medida individual, se determinará con base en el promedio de los últimos seis (6) meses de los suscriptores o usuarios del estrato socioeconómico predominante en el sector donde se encuentre ubicado el usuario, atendidos por esa empresa.”

2.1.2.5. Zonas comunes de edificaciones sometidas o no al régimen de propiedad horizontal.

Para efectos de la determinación del consumo facturable de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica y gas combustible en zonas o áreas comunes de edificaciones sometidas al régimen de propiedad horizontal, debe tenerse en cuenta que, al tenor de lo previsto en el parágrafo del artículo 32[15] de la Ley 675 de 2001[16], sólo si la persona jurídica que surge como consecuencia de la constitución al régimen de propiedad horizontal, solicita a la persona prestadora ser considerada como única usuaria, para efectos de facturación, el cobro del servicio se hará con base en la medición individual que exista en las zonas comunes; de lo contrario, “en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales”.

De otra parte, en el caso de edificios o unidades inmobiliarias cerradas que no se encuentren sometidas al régimen de propiedad horizontal, y en lo que tiene que ver con los servicios de acueducto y alcantarillado, debe aplicarse la regla contenida en el artículo 2.3.1.3.2.3.13 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, según el cual tanto las unidades habitacionales o no residenciales que los conforman, como sus áreas comunes, deben disponer de medidores individuales que permitan facturar los consumos, así:

“Artículo 2.3.1.3.2.3.13. De los medidores generales y de control. En el caso de edificios o unidades inmobiliarias cerradas podrá existir un medidor de control inmediatamente aguas abajo de la acometida. Deben existir medidores en cada una de las unidades habitacionales o no residenciales que conforman el edificio o las unidades inmobiliarias o áreas comunes.

Las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición que permita facturar los consumos correspondientesDe no ser técnicamente posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se debe instalar un medidor general en la acometida y calcular el consumo de las áreas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por el medidor general y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales.” (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

De acuerdo con la citada disposición, la cual está vigente, la regla general para las copropiedades es que en ellas tengan medición individual del servicio de acueducto tanto las unidades habitacionales o no residenciales que las componen, como sus áreas comunes, por lo que la instalación de macromedidores como mecanismo de medición de los consumos de éstas últimas, sólo resulta legítima cuando la micromedición del consumo de dichas áreas presenta una imposibilidad técnica, aspecto que debe ser determinado por el prestador en cada caso concreto, pero que debe ser susceptible de comprobación técnica si es que ello se requiere.

Lo anterior, sin perjuicio de que en edificios o conjuntos multifamiliares que superen las doce (12) unidades habitacionales, se deban instalar en forma obligatoria medidores totalizadores, tal y como lo ordena el inciso segundo del artículo 75 de la Resolución No. 330 de 2017 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, según el cual:

“En el caso de edificios o conjuntos multifamiliares que superen las doce (12) unidades habitacionales, se debe instalar un medidor totalizador en la acometida. También deben existir medidores individuales en cada uno de los apartamentos o interiores que conformen el edificio o conjunto multifamiliar” (Negrilla fuera de texto)

En el caso de tales edificios o conjuntos multifamiliares, cuando existe medición individual del consumo de acueducto de las áreas comunes, por resultar ello técnicamente posible en los términos indicados en el artículo 2.3.1.3.2.3.13 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015 y en la Ley 142 de 1994, el medidor totalizador a que se refiere el artículo 75 de la Resolución MVCT No. 330 de 2017 cumplirá las funciones de medidor de control, que según lo dispuesto en el numeral 33 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, es un “Dispositivo propiedad del prestador del servicio de acueducto, empleado para verificar o controlar temporal o permanentemente el suministro de agua y la existencia de posibles consumos no medidos a un suscriptor o usuario”

En tales casos, la medición registrada en el medidor de control no deberá emplearse para facturar el servicio a la copropiedad o a los usuarios, pues siendo el medidor de control de propiedad de quien presta el servicio y habiéndose instalado para beneficio exclusivo de éste, no puede trasladarse por la vía de su lectura ningún costo al usuario.

Por el contrario, si la medición individual en las áreas comunes no resulta posible por una imposibilidad técnica, el medidor totalizador cumplirá la función de permitir la comprobación del consumo de dichas áreas, el cual será igual a la diferencia positiva entre los valores registrados en el medidor totalizador, y la suma de los valores registrados para el mismo periodo en los medidores individuales instalados al interior de la copropiedad.

Por su parte, y en tratándose de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes de tubería, debe tenerse en cuenta que, según el literal a) del artículo 24 de la Resolución CREG 108 de 1997, sólo “Con excepción de los inquilinatos, y de los usuarios incluidos en planes especiales de normalización del servicio, todo suscriptor o usuario deberá contar con equipo de medición individual de su consumo.?

De lo anterior, se coligue que en una copropiedad, abierta o cerrada, por regla general todos los usuarios, incluidas las áreas comunes de ésta, deberían contar con un sistema de medición individual de los citados servicios públicos domiciliarios, lo que hace innecesaria la instalación de medidores totalizadores como sistema de medición principal, en tanto este tipo de equipos, sólo tiene por función la de establecer la existencia de diferencias entre la lectura de uno o varios equipos de medición individual con la del totalizador, para efectos de determinar si existen pérdidas y tomar medidas para controlarlas.

Así lo ha entendido la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible – CREG, que en el Código de Medida contenido en la Resolución CREG 038 de 2014, no se refiere a este tipo de medidores, los cuales, en consecuencia, sólo deberían instalarse, cuando quiera que al no existir medición del consumo de las zonas comunes el prestador requiera determinarla, de suerte que, en tal caso, y de forma excepcional, por el método de diferencia de lecturas pueda establecerse el consumo de las citadas zonas como la diferencia positiva entre la lectura del totalizador y la sumatoria de las lecturas de los medidores individuales, en un periodo de tiempo determinado.

Ahora, y en cuanto a la instalación de equipos de medida individual para zonas comunes, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 675 de 2001, según el cual esta procederá cuando la copropiedad la haya solicitado, siendo que, en caso contrario, deberá el prestador instalar un medidor general para cobrar a la copropiedad, por concepto de consumo, la diferencia registrada entre este medidor y la suma de las lecturas de los medidores individuales instalados al interior de la copropiedad.

Sobre lo anterior, y en cuanto al costo del citado medidor general, en Concepto CREG S- 2012-003833, la citada Comisión señaló lo siguiente:

“En cuanto a su consulta respecto de la facturación para zonas comunes en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32, como del artículo 81 de la Ley 675 de 2001, para esta Comisión en cuanto a la facturación de los servicios públicos domiciliarios de dichas áreas, el artículo 32 de la Ley 675 de 2001 establece en su respectivo parágrafo dos manera de realizarla.

La primera de ellas consiste en la instalación de un medidor individual para las zonas comunes, el cual debe solicitar la respectiva Propiedad Horizontal y la segunda que surge como una medida subsidiaria o excepcional, cuando no exista la medida individual y que consiste en cobrar los costos del servicio de acuerdo con la diferencia reportada entre un medidor general y los medidores individuales de cada copropietario.

En virtud de lo expuesto, es claro que la Ley 675 de 2001 pone en cabeza de la propiedad horizontal la responsabilidad de determinar la forma en que se deben facturar los servicios públicos domiciliarios en las áreas comunes, y solo como medida subsidiaria o excepcional, permite la mencionada Ley la instalación de un medidor general o totalizador para determinar el consumo facturable de las áreas comunes.

En todo caso la instalación de ese medidor general surge de la responsabilidad que tiene la empresa prestadora del servicio público de energía eléctrica domiciliaria de determinar el respectivo consumo en las áreas comunes que corresponda y así mismo facturarlo, pues de no hacerlo el usuario no estaría obligado a cancelarlo y de acuerdo con ese orden de ideas considera esta Comisión que si el medidor general o totalizador se instala por la empresa debido a la necesidad que tiene de facturar un consumo determinado, no puede exigírsele al usuario la adquisición del mismo pues la Ley 675 de 2001 claramente establece que cuando los copropietarios quieran determinar el consumo de las áreas comunes, la respectiva propiedad horizontal podrá instalar un medidor individual.

Para la instalación de dicho medidor debe tenerse en cuenta que el mismo podrá instalarlo cualquier comercializador diferente al que le presta el servicio de energía eléctrica domiciliaria a los copropietarios, pero se debe dar cumplimiento a las disposiciones previstas en el Reglamento de Comercialización previsto en la Resolución CREG 156 de 2011.? (Subrayas y negrillas propias)

Desde esa óptica, sea que las zonas comunes de la copropiedad cuenten o no con medición individual de los servicios de energía eléctrica y gas combustible, la instalación de medidores generales o totalizadores por parte del prestador, será a su cuenta y costo, en tanto ha de comprenderse que, en tales casos, el beneficio de su instalación solo se irrogará a aquel, bien sea en su labor de controlar las pérdidas de los sistemas que opera, o de determinar el consumo realizado por las zonas comunes de la copropiedad.

En todo caso, tratándose de todos los servicios públicos domiciliarios, todo usuario cuenta con el derecho de solicitar la medición individual.

 

2.2. DETERMINACIÓN DEL CONSUMO FACTURABLE EN LOS SERVICIOS DE ALCANTARILLADO Y ASEO, COMO EXCEPCIÓN A LA MICROMEDICIÓN

2.2.1. Medición en el servicio público domiciliario de alcantarillado.

Conforme con la normatividad aplicable a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado[17] [18], por regla general, el servicio de alcantarillado se factura de acuerdo con el consumo o demanda facturada del servicio de acueducto[19]; de ahí que se aplique la regla uno a uno; esto es, que por cada metro cúbico de agua potable que se le factura al usuario, se presume una cantidad igual de agua vertida en el sistema de alcantarillado.

No obstante, la regulación prevé la existencia de situaciones excepcionales de (i) usuarios que se abastecen de aguas provenientes de fuentes alternas pero que también utilizan el servicio de acueducto, e (ii) industrias en las cuales se usa el agua potable como insumo, pero la misma se transforma en otro producto o se embotella para su comercialización en el mercado; situaciones ambas en las que resulta claro que el consumo de agua potable no tiene por qué equivaler al volumen de agua que en realidad se vierte en el sistema de alcantarillado, bien porque tal volumen pueda ser mayor como podría ocurrir en el primer evento, o bien porque sea menor, como podría acaecer en el segundo.

De ahí que se permita la utilización de mecanismos puntuales de medición, al amparo del inciso 2 del artículo 2.3.1.3.2.3.12 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, bien sea porque la persona prestadora le exija al usuario la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales cuando éste se abastece de aguas provenientes de fuentes alternas pero utiliza, en todo caso, el servicio de alcantarillado, o bien porque el usuario que considere que vierte una cantidad menor de residuos líquidos a la red de alcantarillado, así lo solicite.

En este último caso, debe decirse que el derecho de solicitar el aforo o la instalación de medidores por parte del usuario, debe hacerse con arreglo a lo dispuesto en la Resolución CRA 800 de 2017[20] conforme con la cual, los suscriptores y usuarios que deseen acceder a la opción de medición de vertimientos, deben cumplir las condiciones y requisitos que establece dicha regulación para efectos de obtener una medición real y puntual, sin distinción de su condición de grandes o pequeños consumidores.

Disposición que concuerda con lo dispuesto en la Resolución CRA 768 de 2016[21] a través de la cual se adoptó el modelo de condiciones uniformes del sector para empresas que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios en el área rural o urbana, y con lo que en su momento establecía la Resolución CRA 375 de 2006[22].[23]

2.2.2. Medición en el servicio público domiciliario de aseo.

Respecto del servicio público domiciliario de aseo, el inciso 4 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, puntualmente señala que “En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta Ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.”

De este modo, la ley reconoce que la prestación de este servicio exige adaptaciones propias del caso, pues las condiciones operativas de las actividades difieren de la infraestructura utilizada para la prestación de los demás servicios, como también lo hacen sus estructuras de costos; lo anterior, aunado al hecho de que, como se ha venido explicando, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico debe definir los parámetros adecuados para estimar el consumo, en cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en los que, por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual.

Así las cosas y como quiera que en atención a los criterios de suficiencia financiera y costos eficientes, no sería posible efectuar una medición individual por suscriptor o usuario, salvo el caso de grandes usuarios aforados que hayan solicitado y acordado con el prestador un aforo permanente de sus residuos, y con el fin de aproximar la facturación a la realidad del consumo realizado, la regulación incorporó, en un primer momento, en consideración con lo previsto en la Resolución CRA 15 de 1997[24], el parámetro general de producción de residuos por suscriptor, salvo casos de resoluciones de carácter particular o aforos, para convertir el costo por tonelada en un costo de referencia por cada suscriptor.

Posteriormente, a través de la Resolución CRA 352 de 2005[25], se estimó la medición de residuos por áreas de prestación, con base en los pesajes en el sitio de disposición final a través de una distribución del peso total registrado entre los suscriptores de cada área, metodología que también tiene en cuenta la posibilidad de que existan usuarios aforados.

Ahora, debe tenerse en cuenta que las condiciones operativas de la prestación del servicio de aseo no sólo involucran la recolección, transporte y disposición de los residuos sólidos generados por cada suscriptor, sino que, con el actual marco tarifario para personas prestadoras con más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, contenido en la Resolución CRA 720 de 2015[26], el barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y lavado de áreas públicas; son actividades que benefician a todos los suscriptores de una determinada área de prestación y constituyen un indicador de vida de los habitantes de las ciudades, luego, si bien nos ocupa la medición por suscriptor, también debe anotarse que dentro del costo fijo total que a este se le cobra, se incorpora el costo de las actividades de comercialización, barrido y limpieza[27], mientras que al costo variable, deben sumarse los referidos a las actividades de recolección y transporte de residuos, disposición final y tratamiento de lixiviados, todo en función del área de prestación del servicio.

Igualmente, en la tarifa, al margen de los subsidios y contribuciones, también se reconoce la actividad de aprovechamiento, como gestión de la separación de los residuos aprovechables, en reconocimiento de la actividad de los recicladores en proceso de formalización.

En ese sentido, el objetivo del balance de producción de residuos del área de prestación del servicio facturados “es el de aproximarse a que la medición del servicio público de aseo cuantificada como los pesajes en el sitio de disposición final y/o Estación de Clasificación y Aprovechamiento ECA por cada una de las actividades realizadas por el/los prestadores del servicio, sea igual a la distribución equitativa que se hace de dichas toneladas entre los suscriptores de cada área de prestación.”[28].