1. EL FRAUDE EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

1.1 CONSIDERACIONES GENERALES.

Los servicios públicos, en particular los de la especie denominados domiciliarios, se encuentran íntimamente ligados con la satisfacción de las necesidades básicas que todas las personas sin distinción alguna demandan, con el fin de desarrollarse y proyectarse en todas sus dimensiones dentro de una sociedad. De acuerdo con el modelo constitucional que rige su prestación, estos servicios se ofrecen con una estricta regulación, vigilancia y control del Estado, a través de personas tanto privadas como públicas, todo con el propósito de cumplir con los fines del Estado Social de Derecho.

Por esas razones, la Ley 142 de 1994 definió en su artículo 4° que para efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política(2), los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, son servicios públicos esenciales.

Estos servicios pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por particulares, o por comunidades organizadas(3), cumpliendo una función social, bajo los principios de libre competencia económica y libertad de empresa, sin abusar de posiciones de dominio que eventualmente se tengan en un mercado determinado(4), y con sujeción en el desarrollo de su actividad a lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994 y a las reglamentaciones y regulaciones que se configuren para cada sector.

 

1.2 REGULACIÓN DE LAS RELACIONES PARTICULARES ENTRE LOS PROVEEDORES DE ESTOS SERVICIOS Y SUS USUARIOS O CONSUMIDORES.

Con el fin de regular las relaciones jurídicas (derechos, deberes y obligaciones) entre las personas que ofrecen estos servicios y sus usuarios, la Ley 142 de 1994 configuró un tipo de contrato denominado de servicios públicos, también llamado de condiciones uniformes y cuyas estipulaciones se encuentran previamente definidas por el prestador del servicio(5).

A su vez, el artículo 132 estipula el régimen legal del contrato y establece una jerarquía normativa, definiendo en el nivel más alto a la Ley 142 de 1994 y a la regulación, debajo de ellas a las estipulaciones tanto especiales como generales señaladas de manera previa por el prestador en el Contrato, y luego, los Códigos de Comercio y Civil(6).

La Corte Constitucional así lo ha expresado: “…el suministro de los servicios públicos domiciliarios se regirá, en primer lugar, por las leyes que regulan su continua y eficiente prestación, en específico, por las Leyes 142 de 1994, 143 de 1994 y 689 de 2001. En segundo término, se aplicarán las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, y las condiciones uniformes previamente dadas a conocer siguiendo los medios de publicidad reconocidos en el ordenamiento jurídico. Finalmente, frente a cualquier omisión o vacío normativo, se acudirá a las normas del Código de Comercio y del Código Civil, en cuanto resulten compatibles(7).

Lo anterior significa que este contrato de servicios públicos no es un contrato cualquiera y que el Estado, por diversas razones, tiene un especial interés en intervenir para evitar el abuso de la posición dominante y que no radique en la voluntad del prestador del servicio toda la configuración contractual. Por eso, la jurisprudencia ha sido reiterativa en afirmar que la relación jurídica entre empresa usuario es una relación legal y reglamentaria, estrictamente objetiva, que se concreta en un derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación, sin que se excluyan normas de derecho privado en aspectos no regulados en la ley(8). Además, es un contrato intervenido por el Estado en todo lo relativo a los derechos y deberes de los usuarios, su régimen de protección y su forma de participación en la gestión y fiscalización de las empresas prestadoras(9).

Otra característica fundamental de esta relación contractual es que exige como elementos esenciales, por un lado, la prestación de un servicio público domiciliario en forma regular, continua y eficiente y por el otro, en atención a su naturaleza onerosa, el pago por parte del usuario y/o suscriptor a la empresa respectiva de una suma de dinero, en los términos del artículo 128 de la Ley 142 de 1994.

 

1.3 CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS - INCUMPLIMIENTO Y SANCIONES POR FRAUDE.

Las relaciones entre la empresa y el usuario (derechos, deberes y obligaciones), se regulan a través del contrato de servicios públicos, pero dicha relación jurídica no sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales y del derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento; por lo tanto, toda persona que quiera recibir un servicio público debe hacerlo, en primera instancia, conforme a las estipulaciones de un contrato de condiciones uniformes ajustado al orden jurídico vigente, y en segundo lugar a las normas técnicas y condiciones establecidas para cada servicio(10).

Esto quiere decir que para que un usuario pueda acceder o conectarse a las redes de la empresa y obtener el suministro del servicio, debe cumplir con las condiciones, los deberes y las obligaciones que en esta materia tenga definidas la empresa y que en todo caso deben estar ajustadas al imperio de la legalidad.

Por lo anterior, la persona que se conecte de manera irregular a las redes de la empresas prestadoras, y de esta forma fraudulenta obtenga el servicio, sufre unas consecuencias jurídicas determinadas en la ley.

La legislación ha tipificado de dos maneras esas conductas irregulares del usuario, con dos consecuencias distintas, una sanción de tipo administrativo que impone la empresa prestadora del servicio, y otra de carácter penal que impone el juez.

1.3.1 MEDIDAS ADMINISTRATIVAS.

En relación a la tipificación administrativa, la Ley 142 de 1994 la hizo en dos artículos. En el artículo 140 señaló que, entre las causales que dan lugar a la suspensión del servicio por parte de la empresa, está el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas. Por su parte, el artículo 141 que regula lo relativo al incumplimiento, terminación y corte del servicio, prescribe que, la empresa prestadora podrá proceder igualmente al corte del servicio en el caso de acometidas fraudulentas.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional(11):

(…) “La empresa, por su parte, cuando advierta algún incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario, debe proceder a la suspensión del servicio en los términos del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, norma que fue modificada por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, y si el consumo irregular persiste, proceder al corte definitivo del mismo.(…)

(…)

“La empresa, teniendo en cuenta que los servicios públicos son un bien de uso público, debe estar atenta y ser diligente para evitar fraudes o pérdidas económicas que van en detrimento no sólo de su patrimonio, sino del resto de la población y del propietario del inmueble, en caso de que el incumplimiento sea atribuible a los arrendatarios y usuarios.

(…) Si a pesar de proceder a la suspensión dentro del término previsto por la ley, los usuarios continuaren disfrutando del servicio a través de la reconexión fraudulenta, la empresa está en la obligación de proceder al corte y/o taponamiento inmediato y definitivo de esa reconexión y a denunciar penalmente tal hecho. (…)

Previo a la adopción de estas medidas, las empresas deben respetar el debido proceso, notificar el acto de suspensión y conceder los recursos previstos en los artículos 152 y 154 de la Ley 142 de 1994(12); solo una vez estén en firme las decisiones sobre recursos, se puede proceder a ejecutar la operación material de suspensión o corte del servicio.

La Corte Constitucional ha establecido cuáles son los parámetros sustanciales y procedimentales que deben observarse para efectuar la suspensión de la prestación del servicio. Éstos, tienen sustento en el derecho al debido proceso (art. 29 C.P.) y en el principio de la buena fe (art. 83 C.P.). Sobre el particular, en la sentencia T-1108 de 2002(13) la Corte Constitucional indicó lo siguiente:

“En definitiva, las empresas en mención pueden suspender, parcial o totalmente, la prestación de los servicios que prestan (…), pero para el efecto están en el deber de observar estrictamente el procedimiento que les permite hacer su uso de esta prerrogativa, cual es –artículos 130, 140, 152, 153 y 154 Ley 142 de 1994, artículos 18 y 19 Ley 689 de 2001; 44 y 47 C.C.A.-:

(…) Las decisiones de suspender la prestación de los servicios, total o parcialmente, como actos derivados de las prerrogativas que les han sido conferidas a las prestadoras para la debida prestación del servicio, son actos administrativos, y también lo son las decisiones que resuelven los recursos interpuestos contra éstos(14)

–.

Los actos administrativos de carácter particular se notifican personalmente al interesado, a su representante, o apoderado. Y, en el texto de la notificación, se deberá indicar los recursos que proceden contra la decisión, las autoridades ante quienes pueden interponerse, y los plazos para hacerlo.

c) Los suscriptores o usuarios de los servicios públicos domiciliarios pueden presentar peticiones, quejas, reclamos y recursos, que tienen que ser debida y oportunamente atendidos.

Para el efecto las empresas prestadoras deben mantener una oficina para recibir, atender, tramitar y responder las peticiones, reclamos, o recursos, verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores, o los suscriptores potenciales, en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa

d) El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra el acto de suspensión del servicio que realice la empresa proceden los recursos de reposición, y de apelación.(...)

Igualmente, de conformidad con el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo(15), se debe citar a los terceros que puedan resultar afectados con la actuación, como es el caso de los propietarios que han arrendado el inmueble.

Respecto a la garantía de los derechos de los usuarios, entre ellos, el del debido proceso, la Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera:  

´¨3. En conclusión, las normas acusadas serán declaradas exequibles, en el entendido de que se respetarán los derechos de los usuarios de los servicios públicos cuando se vaya a tomar la decisión de cortar el servicio. Tales derechos, como el respeto a la dignidad del usuario (art. 1° de la C.P.) son, entre otros: (i) el debido proceso y el derecho de defensa, que permite a los usuarios o suscriptores contradecir efectivamente tanto las facturas a su cargo como el acto mediante el cual se suspende el servicio y también obligan a las empresas prestadoras de servicios públicos a observar estrictamente el procedimiento que les permite suspender el servicio. El derecho al debido proceso incorpora también el derecho a que se preserve la confianza legítima del usuario de buena fe en la continuidad de la prestación del servicio si éste ha cumplido con sus deberes; y (ii) el derecho a que las empresas prestadoras de servicios públicos se abstengan de suspender el servicio cuando dicha interrupción tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos o, impida el funcionamiento de hospitales y otros establecimientos también especialmente protegidos en razón a sus usuarios, o afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad.¨

De otro lado, respecto de la aplicación del artículo 141 por los prestadores de servicios públicos, en Sentencia C-389 de 2002, manifestó lo siguiente:

(…) ¨Con todo, tratándose de la prestación de servicios públicos domiciliarios donde están involucrados derechos fundamentales, la terminación del contrato no puede adoptarse por la empresa de manera automática, es decir, una vez se den las circunstancias objetivas que regula la norma bajo análisis, sino que por el contrario, debe estar precedida de un debido proceso en el que se le informe al suscriptor o usuario sobre la eventual adopción de estas medidas a fin de ser oído y permitírsele la presentación de las pruebas y alegaciones necesarias para su defensa antes de que se adopte la decisión correspondiente.¨

Finalmente, conviene señalar que las consecuencias administrativas y penales de una conducta fraudulenta por parte del usuario tienen distinta causa y finalidad. Las primeras se originan en un incumplimiento objetivo del contrato como lo establecen los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, y no son personales, en tanto que las segundas se originan en la comisión de un delito que se castiga con penas privativas de la libertad y multas que son exigibles solamente frente al d

 

1.4 RECUPERACIÓN ECONÓMICA DEL VALOR DE LOS CONSUMOS OBTENIDOS DE MANERA FRAUDULENTA.

Además de las sanciones de suspensión y corte del servicio por causa de fraude y de la acción penal por defraudación de fluidos, las empresas pueden adelantar las actuaciones correspondientes con el fin de buscar el resarcimiento económico por los perjuicios derivados de cualquiera de esas conductas.

Una forma de hacerlo, es a través de los mecanismos previstos en la Ley 142 de 1994 y en el contrato. En efecto, el inciso 4 del artículo 146 de dicha norma dispone que, la falta de medición, cuando se origina por acción u omisión del usuario, justifica la suspensión o terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas previstas en el inciso 3 del mismo artículo.

La Corte Constitucional(17) ha sostenido sobre el particular lo siguiente:

“…queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores.”

(…)

“Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa.”

Para el caso de fraude por parte de personas con las que no existe vínculo contractual, es necesario señalar que la empresa sólo podrá aplicar al usuario las disposiciones contractuales a partir del momento en que éste se hace parte del contrato y conoce sus cláusulas, ya sea porque el usuario solicita el servicio en los términos del artículo 129 de la Ley 142 de 1994 o porque la empresa inicia el trámite de normalización. En otras palabras, la empresa no puede aplicar el  contrato para resolver situaciones anteriores a la normalización; en tal situación, la empresa debe instaurar la denuncia penal por fraude ante la autoridad competente, e iniciar las demás acciones previstas en las normas civiles para obtener el pago del servicio obtenido de manera irregular, si así lo considera necesario.