2. ESTRATIFICACIÓN SOCIOECONÓMICA DE INMUEBLES RESIDENCIALES.

 

2.1. Definición conceptual y utilidad del concepto de estratificación socioeconómica.

La estratificación socioeconómica es el instrumento técnico que permite clasificar la población de los municipios y distritos del país, a través de la caracterización física de las viviendas y su entorno, en estratos o grupos socioeconómicos diferentes. Al respecto, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, define la estratificación socioeconómica como “(…) una clasificación en estratos de los inmuebles residenciales que deben recibir servicios públicos, para el cobro diferencial, es decir, para asignar subsidios y cobrar sobrecostos o contribuciones”[6], de suerte que quienes tienen más capacidad económica paguen más por los servicios públicos domiciliarios, contribuyendo de esa forma a que los usuarios de estratos bajos puedan pagar sus facturas y acceder por esa vía a dichos servicios.

Según el DANE, si bien en la definición citada se encuentra la utilidad principal de la estratificación, esta tiene otras aplicaciones, en la medida que la identificación y caracterización socioeconómica de las personas también permite orientar la planeación de la inversión pública, realizar programas sociales para la expansión y mejoramiento de la infraestructura asociada a la prestación de todo tipo de servicios públicos, permitir el cobro progresivo del impuesto predial y otros tributos y orientar la política y acción en materia de ordenamiento territorial.

Por su parte, el numeral octavo del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define la estratificación socioeconómica así: “la clasificación de los inmuebles residenciales de un municipio, que se hace en atención a los factores y procedimientos que determina la ley”.

 

2.2. Normativa vigente en materia de estratificación socioeconómica.

En desarrollo de los principios constitucionales de solidaridad y redistribución de ingresos, a los que aluden los artículos 367 y 368 de la Constitución Política, se han expedido varias leyes y decretos que dan un marco jurídico al concepto de estratificación socioeconómica, los cuales se relacionan a continuación:

- Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” que se refiere a este tema en los artículos 101 a 104 que hacen parte del Capítulo IV de la Ley, denominado Estratificación Socioeconómica.

- Ley 505 de 1999 “Por medio de la cual se fijan términos y competencias para la realización, adopción y aplicación de la estratificación a que se refieren las Leyes 142 y 177 de 1994, 188 de 1995 y 383 de 1997 y los Decretos Presidenciales 1538 y 2034 de 1996”.

- Ley 689 de 2001 “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994” y que modificó los artículos 102 y 104 de la Ley 142 de 1994, en punto a los estratos y su metodología, y a los recursos de los usuarios ante inconformidades con su asignación de estrato.

- Ley 732 de 2002 “Por la cual se establecen nuevos plazos para realizar, adoptar y aplicar las estratificaciones socioeconómicas urbanas y rurales en el territorio nacional y se precisan los mecanismos de ejecución, control y atención de reclamos por el estrato asignado”.

- Decreto 262 de 2004 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Nacional de Estadística DANE y se dictan otras disposiciones” y que asigna a tal entidad la función de “Diseñar las metodologías de estratificación y los sistemas de seguimiento y evaluación de dichas metodologías para ser utilizados por las entidades nacionales y territoriales”.

- Decreto 0007 de 2010 “Por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 505 de 1999 y el parágrafo 1 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002” y se desarrolla el concurso económico que deben prestar quienes desarrollen la actividad de comercialización de servicios públicos, para efectos de la realización, adopción, aplicación y actualización de las estratificaciones municipales y distritales.

- Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional” que se refiere a esta materia en sus artículos 2.2.9.2.1 a 2.2.9.2.8.

- Decreto Único Reglamentario 1170 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Administrativo de Información Estadística” que se refiere a esta materia en sus artículos 2.2.1.5.1 a 2.2.1.5.7.

 

2.3. Competencia para estratificar y adoptar la estratificación socioeconómica.

De conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 3 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994, es deber de cada municipio y/o distrito clasificar en estratos los inmuebles residenciales que deben recibir servicios públicos domiciliarios, siendo obligación indelegable del alcalde la de realizar la estratificación respectiva, a través de decreto que se deberá difundir en forma amplia y deberá ser informado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el ejercicio de sus funciones.

Por su parte, el numeral 2 del mismo artículo, permite a los alcaldes contratar las tareas de estratificación con entidades públicas nacionales o locales, o privadas de reconocida capacidad técnica, sin perjuicio de que en forma previa a la adopción de la estratificación, y de acuerdo con lo previsto en el numeral 5, se conforme un Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica que lo asesore y vele por la adecuada aplicación de las metodologías suministradas por el DANE para tales efectos.

De igual forma, y de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994, la Nación y los departamentos pueden dar asistencia técnica a los municipios para que asuman la responsabilidad de la estratificación. Para el efecto, la norma indica que los departamentos pueden dar ayuda financiera a los municipios cuyos ingresos totales sean equivalentes o menores a los gastos de funcionamiento con base en la ejecución presupuestal del año inmediatamente anterior.

Tan importante es la adopción de la estratificación municipal y/o distrital, que la Ley ha previsto en los numerales 10 y 11 del artículo 101 citado, que los gobernadores pueden, a su elección, (i) sancionar disciplinariamente a los alcaldes que por su culpa no hayan realizado o actualizado la estratificación en los plazos establecidos en las normas vigentes, y (ii) tomar las medidas necesarias y celebrar los contratos que se requieran para garantizar las estratificaciones, caso en el cual tienen derecho a que sus gestiones se paguen por la vía de descuento pertinente en las transferencias que la Nación le realiza a los municipios y distritos. A su vez, el Presidente de la República puede sancionar a los gobernadores, cuando estos no hayan tomado medidas para conjurar la ineficiencia de los municipios y distritos que hagan parte del correspondiente departamento.

Valga la pena anotar que, bien sea que se trate de la adopción o la actualización de la estratificación, el decreto respectivo, en su connotación de acto administrativo, deberá expedirse y publicarse con arreglo a los principios y procedimientos previstos en la Ley 1437 de 1011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), para los actos administrativos de carácter general.

De igual forma, y derivado de esa misma connotación, el decreto que adopte o actualice la estratificación en un territorio, se presumirá legal y será obligatorio, hasta tanto el mismo no haya sido revocado por la misma autoridad que lo expidió, o se haya ordenado su suspensión o anulación por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previo análisis del medio de control de nulidad simple. Lo anterior, sin perjuicio del derecho que tienen los administrados, de solicitar la revisión del citado acto administrativo de carácter general.

Por último, conviene citar de manera literal los numerales 1, 2, 3, 7, 10 y 11 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994, ya explicados en líneas anteriores:

“ARTÍCULO 101. RÉGIMEN DE ESTRATIFICACIÓN. La estratificación se someterá a las siguientes reglas.

101.1. Es deber de cada municipio clasificar en estratos los inmuebles residenciales que deben recibir servicios públicos. Y es deber indelegable del alcalde realizar la estratificación respectiva.

101.2. Los alcaldes pueden contratar las tareas de estratificación con entidades públicas nacionales o locales, o privadas de reconocida capacidad técnica.

101.3. El alcalde adoptará mediante decreto los resultados de la estratificación y los difundirá ampliamente. Posteriormente los notificará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(…)

101.7. La Nación y los departamentos pueden dar asistencia técnica a los municipios para que asuman la responsabilidad de la estratificación; para realizar las estratificaciones, los departamentos pueden dar ayuda financiera a los municipios cuyos ingresos totales sean equivalentes o menores a los gastos de funcionamiento, con base a la ejecución presupuestal del año inmediatamente anterior.

(…)

101.10. El Gobernador del Departamento podrá sancionar disciplinariamente a los alcaldes que por su culpa no hayan realizado la estratificación de los inmuebles residenciales en los plazos establecidos por Planeación Nacional, o no hayan conseguido que se haga y notifique una revisión general de la estratificación municipal cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el plazo previsto lo indique.

101.11. Ante la renuencia de las autoridades municipales, el Gobernador puede tomar las medidas necesarias, y hacer los contratos del caso, para garantizar que las estratificaciones estén hechas acordes con las normas; la Nación deberá, en ese evento, descontar de las transferencias que debe realizar al municipio las sumas necesarias y pagarlas al Departamento.”

 

2.3.* Plazos para realizar y adoptar las estratificaciones.

En relación con este aspecto, el artículo 1 de la Ley 732 de 2002 estableció los plazos máximos dentro de los cuales los alcaldes municipales y/o distritales debían realizar y adoptar las estratificaciones. Es así que, para el caso de las estratificaciones urbanas, la norma en cuestión señaló los siguientes plazos:

“Artículo 1o. Plazos. Los Alcaldes que en cumplimiento de los mandatos legales anteriores a la presente Ley hayan adelantado estratificaciones urbanas deberán volver a realizarlas, de manera general, y a adoptarlas máximo en las siguientes fechas:

- Catorce (14) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley los municipios de categorías primera hasta con 200.000 habitantes, segunda, tercera, cuarta y quinta.

- Dieciséis (16) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley los municipios y distritos de las Áreas Metropolitanas y de categorías especial y primera con más de 200.000 habitantes.

- Diecinueve (19) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley los clasificados en categoría sexta. (…).”

Por su parte, y para las estratificaciones de centros poblados rurales, la citada norma señaló que los mencionados funcionarios, tendrían un plazo de diecinueve (19) meses contados a partir de la entrada en vigor de dicha Ley para volver a realizar las estratificaciones de manera general y para adoptarlas.

Para las estratificaciones de fincas y viviendas dispersas rurales, el artículo 1 de la Ley 732 de 2002 también estableció como plazo máximo tres (3) meses contados a partir de la fecha en que recibieran del Departamento Nacional de Planeación la metodología completa correspondiente a cada municipio y distrito, función que, a través del Decreto 262 de 2004, se trasladó al DANE.

Valga la pena anotar que, dado que la Ley 732 de 2002 entró a regir el 25 de enero de 2002 y que el DANE cumplió con su función de establecer la metodología de estratificación, los plazos a los que hemos aludido se encuentran vencidos; de ahí que, en la actualidad, todos los municipios del país, salvo que alguno se encuentre incumpliendo su deber, deben contar con estudios de estratificación actualizados, adoptados mediante decreto y aplicados por los prestadores de servicios públicos en sus ejercicios de facturación.

No obstante, y mientras no se expida otra norma que señale plazos adicionales para la adopción de estratificaciones, esta Superintendencia considera que esta sigue vigente frente a los procesos de actualización y frente a las sanciones que devienen del incumplimiento de los deberes que tienen los alcaldes en dicha materia.

Para el segundo de los efectos anotados, el artículo 3 de la Ley 732 de 2002 prevé que los gobernadores, so pena de sanción inmediata de la Procuraduría General de la Nación, deberán establecer qué alcaldes fueron renuentes en el cumplimiento de los plazos establecidos para realizar y adoptar las nuevas estratificaciones, e informar a dicha entidad, a más tardar dos (2) meses después de vencidos dichos plazos, con el propósito de que ella proceda a investigarlos y a sancionarlos.

* En el  presente concepto se repitió  2.3.

 

2.4. Reglas especiales aplicables a la estratificación socioeconómica.

2.4.1. Estratificación de inmuebles residenciales ubicados en zonas urbanas o rurales.

De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994, en cada municipio o distrito existirá una sola estratificación de inmuebles residenciales ubicados en zonas urbanas o rurales, la cual resultará aplicable a todos y cada uno de los servicios públicos domiciliarios que se presten en el municipio o distrito.

Ahora bien, y en cuanto a los términos rural y urbano, y a falta de definición de estos en los respectivos Planes de Ordenamiento Territorial municipal, debe decirse que, conforme al Diccionario de la Real Academia Española, se considera rural lo “Perteneciente o relativo a la vida del campo y a sus labores” y urbano lo “Perteneciente o relativo a la ciudad”.

De otra parte, y según el parágrafo del artículo primero de la Ley 505 de 1999, se consideran centros poblados los corregimientos, inspecciones de policía o caseríos con veinte (20) o más viviendas contiguas, localizados en la zona rural.

Conforme a lo anterior, todas las viviendas que se encuentren en centros poblados se considerarán urbanas, mientras que las que no se encuentren dentro de dicho conglomerado, constituirán vivienda rural dispersa.

2.4.2. Estratificación conjunta en casos de conurbaciones municipales y/o distritales.

De otra parte, y en el caso de municipios que conformen áreas metropolitanas o aquellos que tengan áreas en situación de conurbación, los alcaldes podrán hacer convenios para que la estratificación se haga en forma conjunta como un todo.

Respecto de esta situación particular, en Colombia las llamadas conurbaciones de municipios son fenómenos de expansión poblacional que tienen lugar en un espacio territorial común. Ante esta realidad, la Constitución y la ley han procurado regular el tema de las áreas metropolitanas (AM), entendidas como una forma de administración de conurbaciones que tiene, entre otros propósitos, los de promover la planeación, la gestión de los servicios públicos y, en general, el desarrollo de todo el conjunto territorial en cuestión.

2.4.3. Uso de estudios de estratificación efectuados para el cobro del impuesto predial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 142 de 1994, cuando los municipios y distritos hubieren realizado o realicen estratificaciones con el propósito de determinar la tarifa del impuesto predial unificado de que trata la Ley 44 de 1990, estas serán admisibles para los inmuebles residenciales que deban recibir servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando se ajusten a las metodologías de estratificación definidas por el DANE, teniendo en cuenta la función asignada a tal entidad a través del Decreto 262 de 2004.

 

2.5. Función de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en materia de estratificación socioeconómica.

2.5.1. Deber de dar aplicación a los decretos de adopción y actualización de la estratificación y de prestar su concurso económico para que las estratificaciones se adopten y actualicen en forma permanente.

Si bien a los prestadores de servicios públicos domiciliarios no les corresponde realizar la estratificación socioeconómica, estos sí deberán (i) aplicar la estratificación adoptada por el municipio o distrito respectivo y cobrar las tarifas que correspondan, de acuerdo con los resultados que el ejercicio de estratificación arroje y (ii) prestar su concurso económico para garantizar la existencia de recursos para adoptar y actualizar la estratificación en forma permanente.

Al respecto, el artículo 11 de la Ley 505 de 1999 señala lo siguiente:

“Los alcaldes deberán garantizar que las estratificaciones se realicen, se adopten, se apliquen y permanezcan actualizadas a través del Comité Permanente de Estratificación Municipal o Distrital. Para esto contarán con el concurso económico de las empresas de servicios públicos domiciliarios en su localidad, quienes aportaran en partes iguales a cada servicio que se preste, descontando una parte correspondiente a la localidad; tratándose de varias empresas prestadoras de un mismo servicio, el monto correspondiente al servicio se repartirá proporcionalmente entre el número de empresas que lo presten”.

A su turno, el parágrafo 1 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002 dispone que quienes desarrollen la actividad de comercialización de servicios públicos domiciliarios, prestarán su concurso económico para que las estratificaciones se realicen y permanezcan actualizadas, de acuerdo con la reglamentación del artículo 11 de la Ley 505 de 1999.

Tal reglamentación, se realizó a través del Decreto 0007 del 5 de enero de 2010, según el cual las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios[7] que facturan al usuario final y que, en consecuencia, aplican tarifas al usuario residencial, son los sujetos pasivos o aportantes de la tasa contributiva de estratificación.

En el caso de convenios de facturación conjunta[8], las dos empresas (la empresa concedente en el convenio de facturación conjunta y la empresa solicitante) hacen uso del servicio de estratificación para lo correspondiente a su propio servicio público domiciliario y, en consecuencia, de manera individual tienen la obligación de hacer el aporte económico necesario para garantizar el servicio de estratificación a sus usuarios en la localidad respectiva.

Es importante aclarar que el convenio de facturación conjunta es distinto al contrato de tercerización, que en ocasiones suscriben los prestadores de servicios públicos domiciliarios con quien no tiene la calidad de prestador de dichos servicios, con el propósito de que éste desarrolle por cuenta y riesgo del prestador la atención de actividades comerciales y/o administrativas, tales como facturación, cobro, atención al cliente, quejas y reclamos, entre otras. En este evento, la responsabilidad del pago del aporte económico al que se refiere el Decreto 007 de 2010 solo estará en cabeza de la empresa de servicios públicos domiciliarios que contrata la tercerización.

La tasa contributiva de estratificación tampoco aplica a los prestadores de servicios públicos domiciliarios que no usan la estratificación porque su actividad se remunera por medio de cargos pagados con base en los costos incurridos, sin que haya lugar a una diferenciación de usuarios residenciales por estratos. Como ejemplos, las empresas distribuidoras (que solo transportan por redes locales, incluso humanas, como ocurre con la recolección de basuras), las transportadoras (que solo transportan por redes troncales, incluidas las de aseo, cuando lo recolectado se conduce a larga distancia y en bloque hasta la disposición final), y las empresas productoras (por ejemplo, aquellas que solo tratan el agua cerca de la fuente o que producen gas desde boca de pozo o que generan electricidad y similares), no se encuentran obligadas a prestar su concurso para efectos de la realización o actualización de la estratificación.

2.5.1.1. Operatividad del Concurso Económico.

Como principio general, al calcular el concurso económico de que trata el artículo 11 de la Ley 505 de 1999, la alcaldía deberá asumir una parte y cada uno de los servicios prestados asumirá las demás partes (en forma equitativa). Por esto, la fórmula para calcular el monto de cada una de estas partes corresponde al producto de dividir el costo del servicio de estratificación entre el número de servicios públicos domiciliarios prestados en la localidad más uno.

Cuando exista sólo un prestador que comercialice un determinado servicio público domiciliario, a éste le corresponderá aportar la parte correspondiente a dicho servicio. Tratándose de varias empresas comercializadoras de un mismo servicio público domiciliario, el monto correspondiente a este servicio se repartirá en proporción directa al número de usuarios residenciales de cada una de estas empresas.

En cuanto al costo del servicio de estratificación, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 0007 de 2010, el costo anual del servicio de estratificación debe ser estimado por la alcaldía, quien lo debe presentar al Comité Permanente de Estratificación antes de someter a aprobación del Concejo Distrital o Municipal el proyecto de presupuesto para la vigencia fiscal siguiente.

De otro lado, y en lo que tiene que ver con el monto máximo del concurso económico, cada comercializador de servicios públicos debe revisar que el aporte que debe pagar no exceda los montos máximos de la tasa señalados en el artículo 4 del Decreto 0007, acorde con la categoría municipal o distrital a la que corresponda la entidad territorial en donde presta tales servicios. Para esto, debe multiplicar los valores facturados por ella durante el año inmediatamente anterior, a los usuarios residenciales del municipio o distrito por concepto de servicios cuya liquidación depende de la estratificación, por el monto o porcentaje máximo correspondiente a la categoría municipal o distrital en la que se encuentra clasificado el municipio o distrito.

Los conceptos de facturación a usuarios residenciales, cuya liquidación depende de la estratificación, constituyen la base gravable, definida como el total de las ventas cuyo cobro se determina por estratos socioeconómicos en cada servicio.

De este modo, y conforme lo previsto en el artículo 4 del Decreto 0007 de 2010, la tasa contributiva no podrá superar los siguientes porcentajes: el seis por diez mil (0.06%) en Bogotá D.C., el cuatro por mil (0.4%) en los demás distritos y municipios de categoría especial, el seis por mil (0.6%) en los distritos y municipios de primera y segunda categoría, y el ocho por mil (0.8%) en los municipios de tercera, cuarta, quinta y sexta categoría, de acuerdo con la clasificación realizada por la Ley 617 de 2000 y aquellas normas que la modifiquen, complementen o sustituyan.

Para efectos de dirimir las posibles diferencias sobre cuánto deben aportar quienes comercialicen servicios públicos domiciliarios, antes del cobro, la alcaldía y el Comité Permanente de Estratificación pueden obtener información correspondiente al año inmediatamente anterior, proveniente del Sistema Único de Información, SUI, que administra la Superservicios.

Para finalizar este punto, sobre la acreditación del pago oportuno de la tasa contributiva ante la Superservicios, quien tienen la función de verificar lo pertinente, ha de indicarse que el artículo 5 del Decreto 0007 de 2010 precisa que la tasa contributiva se aportará en dos cuotas, la primera antes del 15 de febrero y la segunda antes del 15 de agosto de cada año.

En vista de lo anterior, los prestadores deben reportar a través del SUI la información relativa al cumplimiento de su obligación, tal y como lo indican las Resoluciones Compilatorias respectivas.

2.5.2.2. Constitucionalidad del tributo denominado concurso económico

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C – 1371 de 2000, al analizar la naturaleza jurídica de la erogación establecida en el artículo 11 de la Ley 505 de 1999 señaló lo siguiente:

“Dicha regulación deja ver que el concurso económico de las empresas de servicios públicos domiciliarios con destino a los aludidos comités, se encuadra dentro del concepto de tasas dentro del modelo fiscal colombiano. Efectivamente, esta Corporación en sentencia C-465 de 1993, especificó sus características:

b) Tasas: Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta.

Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un motivo claro, que, para el caso, es el principio de razón suficiente: por la prestación de un servicio público específico. El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta. La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él.

(...) Con la tasa no sólo se paga un servicio específico otorgado sino también se retribuye la realización de una determinada prestación por el Estado. En este sentido, la Corte comparte lo señalado por el actor así como el Procurador General de la Nación, en cuanto a la clasificación del “concurso económico” establecido en la norma acusada, como una tasa contributiva”.

Adicionalmente, dicha Corporación precisó algunos de los elementos esenciales de la obligación consagrada en el artículo 11 de la Ley 505 de 1999 a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en los siguientes términos:

“El hecho gravable en las tasas, consiste en el servicio que se presta y que va a ser retribuido con la misma, lo que para el caso en particular se ve reflejado en la asistencia que los comités permanentes de estratificación otorgan a la realización, adopción, aplicación y actualización de las estratificaciones, mediante un proceso del cual las empresas de servicios públicos domiciliarios son, como ya se dijo, sus beneficiarias.

1. El sujeto activo de la obligación tributaria lo conforman los comités permanentes de estratificación, encargados de prestar el servicio antes referido y a los cuales se les debe pagar por el mismo y los sujetos pasivos de la tasa compensatoria por dicho servicio, las empresas de servicios públicos domiciliarios y la localidad o el municipio. Respecto de quien debe cobrar el aludido concurso económico, si bien podría argumentarse que la disposición acusada no señala expresamente la autoridad encargada de tal recaudo, sin duda alguna una interpretación lógica de la normatividad analizada, permite indicar que es el mismo alcalde como funcionario responsable de dicho proceso de estratificación, el llamado a cumplir con el respectivo recaudo.

Respecto de la base gravable, la ley, las ordenanzas o los acuerdos no tienen que señalar las sumas concretas sobre las cuales ha de liquidarse el tributo. La corte ha dicho que razones de tipo administrativo y de carácter técnico, conducen a desechar esta interpretación extrema del principio de legalidad del tributo, por lo que la ley debe limitarse a indicar la manera como debe ser fijado ese valor y, en cuanto al sistema y el método también se ha señalado que es suficiente que del contenido de la norma tributaria se deduzcan tanto los principios que deben respetar las autoridades como las reglas generales a las que estarán sujetas, al definir los costos recuperables y las tarifas correspondientes”

Así las cosas, de lo anterior se puede concluir que la erogación establecida en el artículo 11 de la Ley 505 de 1999 y confirmada en el parágrafo 1 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002, es considerada una tasa dentro del modelo fiscal colombiano, cuyo recaudo está a cargo del alcalde como funcionario responsable del proceso de estratificación. De ahí que, en el evento en que un prestador sea renuente al pago de la referida tasa, corresponderá al municipio ejercer el cobro mediante la jurisdicción coactiva conforme a la Ley 1066 de 2006[9] y demás normas aplicables, sin perjuicio de las sanciones que pueda llegar a imponer esta Superintendencia por el incumplimiento de los deberes a que los mismos se encuentran obligados.

2.5.2. Ausencia de Estratificación Socioeconómica respecto de determinados predios – Deber de adoptar estratificaciones provisionales por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios

Como se ha dicho, por regla general los prestadores deben aplicar de forma directa la estratificación oficial elaborada por las respectivas entidades territoriales, de forma tal que su facturación sea un reflejo de esta y que la asignación de subsidios, o el cobro de contribuciones, responda a la voluntad del ente territorial de estratificar una serie de inmuebles de una forma u otra.

No obstante, teniendo en cuenta que pueden existir zonas del territorio nacional donde no se ha realizado la estratificación o zonas en los municipios o distritos que no estén contempladas en los decretos vigentes de estratificación, es posible que los prestadores implementen un mecanismo provisional que les permita facturar adecuadamente el servicio, en consideración a que a los usuarios de servicios públicos les asiste el derecho a que el costo del servicio se determine de acuerdo al consumo y al estrato socioeconómico del inmueble en que se reciben.

Sobre este asunto, esta Oficina, en concepto SSPD-OJ-2016-804, indicó lo siguiente:

“Sin embargo, puede ocurrir que algunos inmuebles ubicados en zonas rurales y en lugares dispersos no se encuentren incluidos en algún decreto de estratificación. Cuando sucede esta circunstancia, la empresa que presta el servicio público domiciliario deberá adoptar la respectiva estratificación y si surge alguna reclamación al respecto, conforme a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002, es su deber atenderla en primera instancia y la apelación se surtirá ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002, que de manera expresa señala lo siguiente:

“Parágrafo 2. Cuando la estratificación socioeconómica no haya sido adoptada por decreto municipal o distrital, la empresa que presta el servicio público domiciliario por cuyo cobro se reclama deberá atenderlo directamente en primera instancia, y la apelación se surtirá ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”

De acuerdo con la norma transcrita y según la posición reiterada de esta Superintendencia, dado que a los usuarios de servicios públicos domiciliarios les asiste el derecho a que el costo del servicio se determine de acuerdo al consumo, y que aún existen zonas del país en las cuales no se ha realizado la estratificación, es dable que los prestadores de servicios públicos domiciliarios implementen, de manera excepcional, un mecanismo provisional que les permita facturar adecuadamente el servicio, situación a la cual la ley no ha sido ajena, y que no reemplaza la competencia a cargo de los alcaldes municipales de decretar la estratificación, ni los exime de las responsabilidades derivadas de la omisión en el cumplimiento de sus funciones.

En tales eventos, le corresponde al municipio asignar los subsidios que correspondan al estrato provisional asignado por el prestador, sin perjuicio de la obligación del ente territorial de actualizar sus estudios de estratificación, de forma que el mecanismo provisional, que debe ser excepcional, no se convierta en regla general.

 

2.6. Consecuencias para los prestadores de servicios públicos domiciliarios por no dar cumplimiento a los decretos adoptados por el municipio

El numeral 4 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994, señala que en cada municipio y/o distrito existirá una sola estratificación de inmuebles residenciales aplicable a cada uno de los servicios públicos domiciliarios. Para efectos de presentar el reclamo ante el prestador y solicitar el cambio de estrato, la persona interesada debe solicitar en la Oficina de Planeación Municipal, o quien haga sus veces, correspondiente el certificado donde figure el estrato asignado al inmueble y la fecha desde la cual la empresa estaba obligada a adoptarlo.

Si pasados cuatro (4) meses desde la expedición y publicación del decreto que adoptó la estratificación, por omisión o negligencia del prestador no se ha aplicado al cobro de los servicios públicos domiciliarios de acuerdo con la estratificación adoptada, el prestador del servicio deberá hacer devolución de los dineros cobrados de más desde el vencimiento del plazo de los cuatro meses ya anotados, sin perjuicio de que la Superservicios adelante la investigación correspondiente.

Valga la pena indicar que las Leyes 142 de 1994, 505 de 1999 y 732 de 2002 no contienen disposiciones sobre el reconocimiento de intereses por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios a los usuarios que han pagado un mayor valor por la incorrecta aplicación de los decretos de adopción de la estratificación. Ante lo anterior, esta Oficina ha considerado que, en estos casos, se estaría frente a un pago de lo no debido regulado por el artículo 2313 y siguientes del Código Civil, caso en el cual hay lugar al reconocimiento de intereses corrientes cuando se demuestre que el prestador ha recibido el pago de mala fe.

No obstante lo anterior, para el caso de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, en ejercicio de sus funciones, expidió la Resolución CRA 659 de 2013, modificatoria de la Resolución CRA 294 de 2004, a través de la cual estableció los criterios generales sobre la protección de los derechos de los usuarios en materia de facturación, para la devolución por vía general de cobros no autorizados, en los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

En tal Resolución, la CRA indicó que, una vez constatado el hecho de que se han realizado cobros no autorizados o de servicios no prestados, el prestador del servicio debe recalcular de oficio o por orden de la Superservicios, el valor correcto que debió cobrarse, con el propósito de corregirlo en la totalidad de las facturas afectadas, por el período en que se haya presentado el cobro no autorizado, quedando obligado a ajustar la tarifa a la normativa y regulación vigentes si este fue el origen del cobro y hacer el ajuste en la facturación.

De acuerdo con dicha Resolución, los prestadores deberán devolver los cobros no autorizados realizados, con independencia de si estos fueron realizados más allá del término de cinco (5) meses previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, en el entendido de que la devolución de que trata la Resolución CRA es por la vía general, y no por una reclamación particular sujeta a los términos del mencionado artículo 154.

Por su parte, y en lo que atañe a intereses, el artículo 3 de la citada Resolución dispone que, para efectos del cálculo del monto a devolver en el caso de cobros no autorizados, la persona prestadora deberá reconocer en la devolución al suscriptor y/o usuario sobre el capital adeudado, independientemente de si se trata de suscriptores y/o usuarios residenciales o no residenciales, un interés corriente calculado desde la fecha en que el suscriptor y/o usuario efectúo el pago del cobro no autorizado, hasta el momento en que el prestador efectúe el abono a la factura o el pago.

 

 

2.7. Comités Permanentes de Estratificación

2.7.1. Funciones, Reglamento y Conformación

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994, y como ya lo anunciamos, antes de iniciar los estudios conducentes a la adopción de la estratificación, el alcalde deberá conformar un Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica que lo asesore y cuya función principal será la de velar por la correcta aplicación de las metodologías suministradas por el gobierno nacional en la materia.

Para cumplir estas funciones, el Comité contará con el apoyo técnico y logístico de la alcaldía.

En cuanto a la conformación de tales Comités, y la presencia en estos de representantes de quienes desarrollen la actividad de comercialización de servicios públicos en los municipios, el parágrafo primero del artículo 6 de la Ley 732 de 2002 dispone lo siguiente:

“Los Comités Permanentes de Estratificación funcionarán en cada municipio y distrito de acuerdo con el modelo de reglamento interno que les suministre el Departamento Nacional de Planeación el cual deberá contemplar que los Comités harán veeduría del trabajo de la Alcaldía y que contarán con el apoyo técnico y logístico de la Alcaldía, quien ejercerá la secretaría técnica de los Comités. Dicho reglamento también definirá el número de representantes de la comunidad que harán parte de los Comités y establecerá que las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios residenciales harán parte de los Comités. Estas prestarán su concurso económico para que las estratificaciones se realicen y permanezcan actualizadas, de acuerdo con la reglamentación que el Gobierno Nacional haga del artículo 11 de la Ley 505 de 1999.?

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 732 de 2002, el Comité Permanente de Estratificación estará conformado por representantes de la comunidad, por empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios residenciales que presten sus servicios en la jurisdicción donde funciona el Comité, por la Personería Municipal y por un Vocal de los Comités de Desarrollo y Control Social.

En línea con lo anterior, el “Modelo de Reglamento del Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica?, expedido por el Departamento Nacional de Planeación[10], dispone en su artículo 7 la forma en que deberán conformarse los analizados Comités, indicando sobre el particular lo siguiente:

“Artículo 7o. CONFORMACIÓN DEL COMITÉ: MIEMBROS CON VOZ Y VOTO

El Comité Permanente de Estratificación estará conformado por los siguientes integrantes o miembros:

- Un representante de cada Empresa Comercializadora en el territorio municipal o distrital, designado por su representante legal para un período de dos (2) años y sin perjuicio de ser reelegido o removido en cualquier tiempo, previa comunicación expresa y escrita a la Alcaldía.

- Representantes de la comunidad, en un número igual al de los representantes de las Empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios residenciales, pertenecientes a comunidad no organizada o 8 a organizaciones comunitarias, cívicas,  académicas y sociales, elegidos en atención a convocatoria del Personero Municipal o Distrital o quien haga sus veces o cumpla sus funciones, para un período de dos (2) años sin posibilidad de ser reelegido para los dos periodos siguientes, y sin perjuicio de ser removido en cualquier tiempo. En todo caso, dentro de los representantes de la comunidad deberá haber al menos uno que pertenezca a la comunidad rural (de centros poblados o de fincas y viviendas dispersas).

Parágrafo 1o: El número de miembros de un Comité Permanente de Estratificación no podrá ser, en ningún caso, superior a doce (12).

En el evento de que en un mismo municipio o distrito exista un número de Empresas comercializadoras superior a seis (6), deberán hacer parte del Comité las que tengan el mayor nivel de facturación en el año inmediatamente anterior, pero seleccionando al menos un miembro por cada uno de los servicios públicos domiciliarios que existan en la localidad.

Parágrafo 2o: Si como resultado de la convocatoria realizada por el Personero no se presentaren representantes de la comunidad en un número igual al de los representantes de las Empresas comercializadoras, el Comité Permanente de Estratificación se integrará con el número de representantes de la comunidad que hubieren respondido a la convocatoria, previa certificación escrita del Personero al Alcalde. En este caso, el Comité desarrollará sus funciones sin que exista paridad numérica entre sus integrantes, hasta cuando, resultado de una nueva convocatoria del Personero, se elijan los representantes de la comunidad faltantes.

Si se presentaren representantes de la comunidad en un número superior al de los representantes de las Empresas comercializadoras, tendrán derecho a ser miembros del Comité los representantes de la comunidad que pertenezcan a las organizaciones más representativas de acuerdo con el número de personas que aglutinen dichas organizaciones, hasta lograr la paridad numérica con los representantes de las Empresas comercializadoras.

Parágrafo 3o: Los miembros del Comité Permanente de Estratificación en tanto tales ejercen funciones públicas y, en consecuencia, están sujetos al Régimen Disciplinario previsto por la Ley 734 de 2002. Por esto, su participación en el Comité será personal e indelegable.” (Subrayas fuera del texto original)

Del artículo en mención se observa que el Comité estará conformado, entre otros por un representante de cada comercializador de servicios públicos en el territorio municipal o distrital. En este sentido se considera que cada prestador debe tener su representante designado por su representante legal, por lo que no se considera viable que el mismo delegado de una empresa ante el Comité Permanente de Estratificación sea delegado ante el mismo Comité por parte de otra empresa.

2.7.2. Naturaleza jurídica y financiación – Honorarios de los miembros del Comité que representen a la comunidad

El Comité Permanente de Estratificación no es una persona jurídica distinta del municipio o distrito con autonomía administrativa o presupuestal, es un órgano asesor del alcalde, por lo que los recursos provenientes de la contribución para estratificación serán administrados presupuestalmente por el municipio.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Modelo de Reglamento del Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica, el funcionamiento del Comité Permanente de Estratificación será financiado con los recursos que se apropien en el presupuesto municipal o distrital con destino a la estratificación de la localidad (realización, adopción y actualización).

Respecto al pago de honorarios de los miembros del Comité Permanente de Estratificación, el Departamento Nacional de Planeación por disposición del artículo 2 de la Ley 732 de 2002 profirió el “Modelo de Reglamento del Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica”, el cual debe ser aceptado por todos los comités que funcionen en los municipios y distritos del territorio nacional.

El artículo 4 del Reglamento sobre el funcionamiento del Comité, señala que éste será financiado con los recursos que se apropien en el presupuesto municipal o distrital con destino a la estratificación de la localidad, incluyendo el pago de honorarios a los miembros del comité que sean representantes de la comunidad.

De esta manera, señala el numeral 8 del artículo 14 del Reglamento que los miembros del Comité, si se trata de representantes de la comunidad, tendrán derecho a recibir a título de honorarios por su asistencia y participación en cada sesión, una suma equivalente a medio día de salario del alcalde o alcaldesa de su municipio o distrito.

Estos honorarios deberán ser pagados por la alcaldía en concordancia con el parágrafo del artículo 15 del mismo Reglamento, el cual dispone que todos los gastos compras y demás gastos que deban efectuarse para el normal funcionamiento del Comité serán de responsabilidad de la alcaldía o distrito ya que el Comité no cuenta con tesorería.

2.7.3. Inhabilidades e Incompatibilidades de sus miembros

Las Leyes 142 de 1994 y 732 de 2002 no contemplan ninguna disposición sobre inhabilidades e incompatibilidades respecto de los miembros de un Comité Permanente de Estratificación; no obstante, el Departamento Nacional de Planeación - DNP en el artículo 11 del Modelo de Reglamento del Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica, publicado en la página del DANE ha contemplado las siguientes:

“Artículo 11. INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES DE LOS MIEMBROS Las siguientes son las causales de incompatibilidad e inhabilidad para los miembros del Comité Permanente de Estratificación y, por tanto, quienes incurran en alguna de ellas no podrán formar parte del mismo, o siendo miembros deberán ser reemplazados inmediatamente el Personero Distrital o Municipal o quien haga sus veces si se trata de representantes de la comunidad, o por las Empresas comercializadoras si se trata de representantes de las mismas, previa comunicación de la circunstancia por parte de cualquier miembro del Comité. a) Por parte de los miembros representantes de la Comunidad: 1. Quienes sean funcionarios o empleados de alguna Empresa de servicios públicos que opere en el municipio o distrito, o tengan parentesco con alguno de ellos. 2. Quienes tengan deudas morosas de más de noventa (90) días con cualquier empresa de servicios públicos que preste servicio en el respectivo municipio o distrito. 3. Quienes sean servidores públicos. 4. Quienes participen en campañas para cargos de elección popular.

5. Quienes estén inhabilitados para ejercer cargos públicos. b) Por parte de los miembros representantes de las Empresas comercializadoras: 1. Quienes sean funcionarios o empleados de la Alcaldía o tengan parentesco con alguno de ellos. 2. Quienes hayan sido sancionados laboralmente. 3. Quienes estén inhabilitados para ejercer cargos públicos.”

 

2.8. Estratos y metodologías de Estratificación Socioeconómica

2.8.1. Clasificación de los inmuebles residenciales

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 101 a 104 de la Ley 142 de 1994, los inmuebles residenciales se clasificarán máximo en seis (6) estratos socioeconómicos así: (i) bajo-bajo, (ii) bajo, (iii) medio-bajo, (iv) medio, (v) medio-alto y (vi) alto.

La clasificación de la estratificación depende de las características particulares de los municipios y distritos y en atención, exclusivamente, a la puesta en práctica de las metodologías de estratificación de que trata la Ley 142 de 1994 elaboradas por el Departamento Nacional de Planeación. El literal g artículo 2 del Decreto 262 de 2004, le asignó al DANE la función de “diseñar las metodologías de estratificación y los sistemas de seguimiento y evaluación de dichas metodologías, para ser utilizados por las entidades nacionales y territoriales.”

De otro lado, y en lo que tiene que ver con zonas rurales, el DANE ha señalado en su página web, que la zona rural es el espacio comprendido entre el límite de la cabecera municipal o distrital –perímetro urbano– y el límite municipal o distrital, la cual está compuesta por fincas, viviendas dispersas y por centros poblados, conocidos como caseríos, inspecciones de policía y corregimientos, como lo establece la división político-administrativa (DIVIPOLA) del DANE.

Para los centros poblados menores y para las fincas y viviendas dispersas se utiliza la metodología de Fincas y viviendas dispersas.

En aquellos centros poblados que por su grado de desarrollo cuenten con zonas homogéneas físicas urbanas (definidas catastralmente), se aplica la nueva metodología urbana.

Los municipios y distritos que tienen estratificaciones de sus centros poblados adoptadas empleando las metodologías suministradas por el Departamento Nacional de Planeación, deben mantenerlas vigentes y actualizadas hasta cuando apliquen la nueva metodología.

2.8.2. Tratamiento especial a zonas residenciales urbanas que carezcan por lo menos de dos servicios públicos domiciliarios.

La Ley 142 de 1994, en su artículo 102 subrogado por el artículo 16 de la Ley 689 de 2001, establece que ninguna zona residencial urbana que carezca de la prestación de por lo menos dos servicios públicos domiciliarios básicos podrá ser clasificada en un estrato superior al cuatro (4).

Cuando la disposición en cita se refiere a carecer de por lo menos dos servicios básicos, debe interpretarse como la imposibilidad material de disfrutar de tales servicios, caso que no se presenta cuando exista autoabastecimiento que se procure el propio usuario o consumidor. Si esto último es así, es decir, si el propio usuario tiene su sistema de provisión del servicio, estaríamos de todas formas ante la figura del productor marginal definido en el numeral 15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el cual, según el numeral 2 del artículo 15 ibídem, tiene la condición de prestador de servicios públicos domiciliarios.

Sólo en el caso en que se carezca efectivamente de la prestación de dos servicios básicos, esto es, que ni un tercero prestador, ni el usuario como productor marginal se procure el acceso al servicio, se aplicaría la excepción del artículo 102 y se clasificaría, a quienes estén en tal situación, máximo en estrato cuatro (4).

2.8.3. Lugares donde se aplica la Estratificación.

La estratificación se aplica tanto a centros urbanos como a centros poblados rurales, al igual que a las fincas y viviendas dispersas en el área rural, lo mismo que a los asentamientos indígenas, pues es a partir de su adopción que los prestadores pueden aplicar los principios de solidaridad y redistribución de ingresos ordenados en la Constitución Política y en la Ley 142 de 1994, sin importar si la prestación se efectúa en las zonas rurales o urbanas de un municipio o distrito. Dicho criterio coincide estrictamente con la definición que para tales efectos señala el citado numeral 8 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.

De este modo, la estratificación se efectúa sobre los inmuebles residenciales que estén ubicados tanto en zonas rurales como urbanas, pues son estos los susceptibles de obtener la directa prestación de un servicio público “domiciliario”, y así mismo ser sujeto pasivo de la contribución por solidaridad o beneficiario del subsidio a la demanda del servicio.

Debe recordarse, en todo caso, que dentro del concepto de centros poblados se entienden incluidos los corregimientos, inspecciones de policía o caseríos con veinte (20) o más viviendas contiguas, localizados en la zona rural, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 505 de 1999, sin que este artículo determine un ámbito de aplicación de la estratificación restrictivo, ni limite a este aspecto la participación económica de los prestadores en la adopción, aplicación y actualización de la estratificación; al contrario, la citada ley se aplica tanto a la estratificación urbana como rural sin distinción.

2.8.4. Estratificación de asentamientos indígenas que se encuentran ubicados en zona rural dispersa.

La Ley 142 de 1994 en sus artículos 101 y siguientes, estableció las normas aplicables en materia de estratificación socioeconómica para efectos de determinar las tarifas aplicables a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios.

Posteriormente, el artículo 16 de la Ley 505 de 1999 dispuso que "los resguardos, reservas, parcialidades y comunidades indígenas que se encuentran en la zona rural del país se eximen de estratificación, en razón de que están amparados por un fuero y un sistema normativo propio".

Y más adelante el artículo 2 de la Ley 732 de 2002 dejó expuesto lo siguiente:

“Artículo 2. Metodologías. Todos los Alcaldes deberán realizar y adoptar sus estratificaciones empleando las metodologías que diseñe el Departamento Nacional de Planeación, las cuales deberá suministrarles directamente con seis (6) meses de antelación a los plazos previstos por la presente ley para la adopción de las estratificaciones urbanas y de centros poblados rurales. Máximo un (1) mes después de haber obtenido el aval del estudio de la Unidad Agrícola Familiar promedio, los municipios y distritos recibirán del Departamento Nacional de Planeación la metodología completa de estratificación de fincas y viviendas dispersas rurales.

Las metodologías contendrán los procedimientos, las variables y los métodos estadísticos. Los Alcaldes de las Áreas Metropolitanas realizarán y adoptarán de manera conjunta y simultánea sus estratificaciones urbanas, en los plazos previstos en la presente ley para la ciudad con mayor población, empleando la misma metodología de dicha ciudad y bajo la coordinación operativa de ella, para lo cual contarán con apoyo técnico especial del Departamento Nacional de Planeación.

Los asentamientos indígenas ubicados en la zona rural dispersa recibirán un tratamiento especial en cuanto a subsidios y contribuciones de servicios públicos domiciliarios, que dependa de su clasificación según condiciones socioeconómicas y culturales, aspectos que definirá el Departamento Nacional de Planeación a más tardar doce (12) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley. Hasta tanto, se considerarán clasificados en estrato 1”.

En consecuencia, los asentamientos indígenas ubicados en la zona rural dispersa deben recibir un tratamiento especial en cuanto a subsidios y contribuciones de servicios públicos domiciliarios, hasta que se expida la reglamentación correspondiente.

2.8.5. Estratificación de inmuebles considerados monumentos nacionales.

Los sectores considerados por las administraciones municipales o distritales como patrimonio histórico o cultural, no constituyen para la estratificación sectores atípicos. La metodología para aplicar a estos inmuebles será la que determine el DANE atendiendo los criterios definidos por la Ley 142 de 1994, previendo exclusivamente las características de las viviendas y su entorno. Por lo demás el Decreto 264 de enero 12 de 1963 creó el Consejo de Monumentos Nacionales, estipulando cuáles inmuebles de carácter residencial se consideran monumentos nacionales y cuáles de conservación arquitectónica.

En tales condiciones, la Ley 142 de 1994 no concede un tratamiento tarifario excepcional para este tipo de inmuebles, sino que en su artículo 89 clasifica a los usuarios en residenciales - todos por estrato- y no residencial, distinguiendo entre últimos estos sólo a los hospitales, clínicas centros de salud y a los centros educativos asistenciales sin ánimo de lucro. Estos últimos se encuentran exentos del pago de la contribución de solidaridad.

A propósito de este tema el Departamento Nacional de Planeación, en Oficio UDS-ESE No. 320 de fecha 22 de julio de 1999, señaló lo siguiente:

“Los sectores considerados por las administraciones municipales como patrimonios históricos o culturales, no constituyen para la estratificación sectores atípicos. La estratificación de los inmuebles residenciales que se realiza aplicando las metodologías diseñadas por este Departamento atiende los criterios definidos en la ley 142 de 1994 y, en consecuencia, contempla exclusivamente las características de las viviendas y su entorno. Dicha Ley, de otra parte, no concede un tratamiento tarifario excepcional para este tipo de inmuebles; clasifica a los usuarios en residenciales - todos por estrato -y no residenciales, distinguiendo entre estos sólo a los hospitales, clínicas y puestos y centros de salud, y a los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro (artículo 87)”

En consecuencia, los inmuebles declarados monumentos nacionales no tienen una clasificación especial ni la metodología de estratificación les da un tratamiento aparte, sino que la estratificación será dada como si se tratara de un usuario residencial.

2.8.6. Los Concejos Municipales no pueden otorgar exenciones o tratamientos especiales a predios residenciales ubicados en estratos 1, 2 y 3.

El numeral 20 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 establece que es función de las comisiones de regulación determinar el régimen de fijación de las tarifas, para lo que prevé tres regímenes consistentes en (i) el de libertad regulada, (ii) libertad vigilada y (iii) libertad tarifaria.

A su turno, el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 establece como elementos generales de las fórmulas tarifarias los siguientes:

- Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre (i) el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo y (ii) la demanda por el servicio.

- Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.

- Un cargo de aportes de conexión.

En ese orden de ideas, la determinación de las fórmulas es función de las comisiones de regulación y corresponde a la Superservicios vigilar el cumplimiento por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de tales fórmulas tarifarias (artículo 88 de la misma Ley).

En consecuencia, los concejos municipales no están facultados para modificar lo establecido en la Ley 142 de 1994. Tampoco pueden otorgar exenciones o tratamientos especiales a predios residenciales asignados a estratos 1, 2 y 3 excediendo el marco de la Ley 142 de 1994 en su artículo 89.7, ni soportarse en la normativa urbanística para modificar la base tarifaria de un prestador de servicios públicos domiciliaros.

 

2.9. Reclamaciones por estratificación socioeconómica.

2.9.1. Reclamaciones contra los actos administrativos por medio de los cuales se adopta la estratificación.

El artículo 5 de la Ley 732 de 2002 establece que cualquier persona -natural o jurídica- puede manifestar dudas sobre la correcta realización de las estratificaciones, es decir, sobre la forma como fueron aplicadas de manera general las metodologías.

Las dudas que presenten las personas -naturales o jurídicas- sobre la realización de las estratificaciones se presentarán ante el DANE quien emitirá un concepto técnico y si lo considera necesario, ordenará al alcalde la revisión general o parcial de las estratificaciones fijando los plazos para la realización, adopción y aplicación e informando a las autoridades de control y vigilancia competentes.

Así mismo, el artículo citado establece que el alcalde municipal podrá dejar sin efectos los decretos de adopción y aplicación de las estratificaciones, únicamente cuando se presente alguna de las siguientes causales:

- Se presenten dudas sobre la forma como fueron aplicadas de manera general las estratificaciones y, luego de emitido el concepto técnico por el DANE, se estime necesario ordenar la revisión general o parcial.

- Modificación de las metodologías nacionales realizada por El DANE, la cual será mínimo cada cinco (5) años.

- El DANE considere que se amerita, por razones naturales o sociales.

2.9.2. Reclamaciones Individuales.

El artículo 6 de la Ley 732 de 2002 establece que toda persona o grupo de personas podrá solicitar en cualquier momento y por escrito la revisión del estrato urbano o rural que le haya sido asignado. Las solicitudes de revisión se presentarán ante la alcaldía del municipio o distrito donde se encuentre ubicado el bien inmueble.

La alcaldía del municipio o distrito donde se encuentre ubicado el inmueble atenderá y resolverá en primera instancia las reclamaciones. Si frente a la decisión tomada por la alcaldía continúan las inconformidades, se podrá el recurso de apelación que se surtirán ante el Comité Permanente de Estratificación del respectivo municipio o distrito.

La instancia competente deberá resolver el reclamo en un término no superior a dos (2) meses, de lo contrario operará el silencio administrativo positivo, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 732 de 2002.

En esa línea, aunque la Ley 732 de 2002 no lo precisa, debe entenderse que la alcaldía cuenta con dos (2) meses el resolver el reclamo y a su vez el Comité Permanente de Estratificación tiene dos (2) meses para resolver el recurso de apelación. En ambas instancias opera el silencio administrativo positivo.

Para hacer valer los efectos del silencio administrativo positivo el interesado deberá seguir el procedimiento general previsto para el efecto en la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

Una vez resueltos por la alcaldía municipal y por el Comité Permanente de Estratificación los recursos de reposición y de apelación, queda agotada la reclamación en sede administrativa y si quien reclama no se encuentra satisfecho con las decisiones, puede acudirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir el acto mediante el cual se adoptó la estratificación.

Para el efecto, el interesado debe interponer el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto definitivo.

2.9.3. Reclamaciones en caso de no haber sido adoptada la estratificación socioeconómica por decreto municipal o distrital.

De acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002, cuando la estratificación socioeconómica no haya sido adoptada por decreto municipal o distrital, el prestador -por cuyo cobro se reclama- deberá atenderlo directamente en primera instancia y la apelación se surtirá ante la Superservicios, en los términos señalados en el artículo 6 de la Ley 732 de 2002.

Es deber de quienes prestan servicios públicos domiciliarios estudiar y valorar los argumentos esgrimidos por el usuario para solicitar el cambio de estrato, así como exponer las razones por las cuales no accede a la solicitud de revisión de éste.

Por ello, es conveniente solicitar al prestador que indique y explique (i) la razón por la cual determinó el respectivo estrato, (ii) qué metodología utilizó, (iii) qué aspectos tuvo en cuenta, (iv) en qué estudios se basó, etc.

El análisis de estos argumentos permitirá evidenciar la existencia de los criterios utilizados por la empresa para asignar el estrato, criterios que deben ser valorados al momento de decidir la apelación a efectos de establecer si son objetivos, razonables y equitativos de acuerdo con las condiciones del inmueble en el cual habita el suscriptor o usuario.

En el evento en que se concluya que la asignación del estrato por parte del prestador es arbitraria, desproporcionada y carente de toda consideración objetiva, considera esta Oficina que la Superintendencia, de manera excepcional, en desarrollo del artículo 13 de la Constitución Política, está llamada a determinar el estrato que le corresponda al usuario, ordenando al prestador que lo modifique, ya sea ajustándolo a aquél utilizado por otros prestadores para el cobro de servicios públicos domiciliarios al mismo usuario, o en su defecto al de los predios colindantes, siempre y cuando se verifique la similitud con aquél que habita el usuario.

2.9.4. Reclamación hecha por el usuario ante el Comité Permanente de Estratificación para buscar un cambio de estrato.

De conformidad con el artículo 6 de la Ley 732 de 2002, los usuarios de los servicios públicos domiciliarios que se encuentren inconformes con la estratificación realizada en su municipio, pueden presentar por escrito una solicitud de revisión del estrato que les ha sido asignado.

Dicho reclamo será resuelto en primera instancia por el alcalde municipal, y la segunda instancia se tramitará ante el Comité Permanente de Estratificación.

Si ante el reclamo del usuario se presenta cambio de estrato, no es procedente el reconocimiento del mayor valor pagado toda vez que el prestador estuvo aplicando un acto administrativo, el cual goza de presunción de legalidad. Esto es, que se entiende expedido conforme a derecho, mientras los jueces competentes no desvirtúen dicha presunción mediante una sentencia judicial.

En el entendido de que el prestador aplicó la estratificación conforme al decreto de asignación de estratificación, los cobros realizados de dicha forma se ajustan a derecho y no constituyen cobros irregulares o indebidos.

Adicionalmente, es conveniente tener en cuenta que la revocatoria, derogatoria o decaimiento de los actos administrativos surte efectos hacia el futuro, sin afectar relaciones jurídicas anteriores.

En aquellos casos en donde se presente un cambio de metodología, si al aplicar la nueva metodología la estratificación socioeconómica asignada se ve alterada, es obligación de los prestadores hacer los ajustes necesarios para aplicar la estratificación vigente.

Si el prestador aplicó correctamente tanto el decreto anterior como el que modificó la estratificación, no procederían reclamos por parte de los usuarios y en consecuencia tampoco habría lugar a devoluciones de sumas a los usuarios por este concepto.

Ahora bien, en aquellos casos en que de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 10 de la Ley 505 de 1999, los prestadores de servicios públicos domiciliarios apliquen de manera incorrecta los decretos de adopción de la estratificación y le facturen a un usuario en estrato superior al que le corresponde, están obligadas a devolver en la siguiente facturación los mayores valores cobrados.

Los términos “en la siguiente facturación” deben entenderse referidos a la facturación subsiguiente a la fecha en que se aplicó de manera irregular el decreto de estratificación, es decir, que la disposición citada releva al usuario de la obligación de presentar el reclamo, por lo que no es procedente en tales casos la aplicación del término de cinco (5) meses que señala el artículo 154 de la Ley 142 de 1994. En otros términos, lo que en el artículo 152 ibídem se reconoce como un derecho del usuario al presentar y obtener resolución positiva de su reclamo, en la Ley 505 de 1999 es un deber para el prestador quien debe hacer la corrección de manera inmediata y sin límite de tiempo.

En suma, en los casos de incorrecta aplicación de los decretos de adopción de la estratificación es la propia ley la que le impone al prestador la obligación de modificar el estrato por haber incurrido en un error de derecho y, por lo tanto, debe reconocer al usuario el mayor valor cobrado durante el tiempo en que permanezca en el estrato más alto.

Es conveniente aclarar que si la facturación se efectúa con fundamento en un estrato inferior al que le corresponde al usuario, no se le puede cobrar a éste ningún valor adicional al inicialmente facturado.