3. Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos en casos de SAP.

Si se trata de una petición referida a la prestación del servicio o a la ejecución del contrato de condiciones y que sea jurídicamente procedente, la Superintendencia puede sancionar a la empresa y adoptar las decisiones pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2150 de 1995, señalando específicamente y en forma concreta sobre qué aspectos de la petición, queja o recurso se debe entender configurado el silencio positivo. 

Si se trata de una petición referida a la prestación del servicio o a la ejecución del contrato de condiciones uniformes, pero jurídicamente improcedente, la Superintendencia puede sancionar a la empresa por no dar respuesta oportuna al usuario, pero se abstendrá de ordenar hacer efectivo el acto presunto. 

En ambos casos, debe darse aplicación a lo dispuesto en la Circular Externa SSPD 002 del 25 de febrero de 2004 dirigida a los prestadores de servicios públicos del sector oficial, en el sentido de disponer además de la sanción respectiva, la remisión del expediente a la autoridad disciplinada para los fines a que haya lugar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 48 numeral 35 de la Ley 734 de 2002. 

No habrá lugar a iniciar investigación si se trata de una petición que no tenga relación alguna con la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Si la Superintendencia hubiere iniciado investigación y se percata que la petición no tiene relación alguna con la prestación del servicio o la ejecución del contrato, en los términos señalados en los artículos 154 y 158 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia debe proceder a dictar resolución de cierre y archivo. 

3.1. Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos ante incumplimiento de la Resolución de Silencio Administrativo Positivo. 

El incumplimiento del prestador a lo resuelto por la Superintendencia en las investigaciones por Silencio Administrativo Positivo no configura una infracción al régimen de los servicios públicos domiciliados, toda vez que tal situación se sitúa en un contexto jurídico distinto al cual la ley le ha atribuido procedimientos y soluciones propias. 

Por consiguiente, en estos casos, la actuación que de conformidad con la normativa vigente le corresponde adelantar al funcionario que decidió la investigación por Silencio Administrativo Positivo, es requerir a la empresa para que cumpla, recordándole que la omisión de su deber puede dar lugar a la imposición de multas en los términos del artículo 65 del Código Contencioso Administrativo. 

3.2. Caducidad para sancionar el Silencio Administrativo Positivo y caducidad para reconocer sus efectos jurídicos. 

En las investigaciones por Silencio Administrativo positivo, el hecho que ocasiona la eventual sanción a la empresa es la omisión de respuesta oportuna y adecuada a la petición, queja o recurso del usuario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994. 

De allí que el término de 3 años para imponer la sanción se empieza a contar a partir del día siguiente a la fecha en que se configuró el silencio administrativo positivo. El término de caducidad a que se refiere el artículo 38 del C.C.A. se interrumpe con la expedición de la Resolución que decide la investigación por Silencio Administrativo Positivo, ya que dicho acto administrativo cumple con el supuesto de la norma, esto es, “imponer la sanción”. 

Ocurrida la caducidad, la Superintendencia pierde competencia para sancionar a la empresa por la ocurrencia del silencio y así habrá de manifestarlo en la respectiva Resolución sin que para tal efecto se requiera solicitud de parte, toda vez que se trata de un plazo extintivo que opera por ministerio de la ley. 
Teniendo en cuenta lo dicho, se tiene que la facultad sancionatoria de la administración, léase Superintendencia, se pierde una vez hayan transcurridos tres (3) años a partir de la ocurrencia del hecho sancionable, sin que se haya proferido una sanción administrativa. 

Lo anterior, esto es, la perdida de la potestad sancionatoria, no implica, de manera alguna, la perdida de competencia de la Superintendencia para adoptar las decisiones que permitan la efectividad del silencio administrativo positivo a favor del usuario de servicios públicos, siempre y cuando dichas medidas se tomen dentro del término establecido en la Ley para la operancia del fenómeno jurídico de la perdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, que esta establecida en cinco (5) años, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 66 del C.C.A. 

En efecto, se habla en este caso de dos (2) términos diferentes, con efectos y objetivos igualmente disimiles. Por una parte, y una vez configurado el silencio administrativo positivo, corre un término de tres (3) años tanto para el beneficiario de dicho silencio (quien debe poner en conocimiento de la Superintendencia el no reconocimiento inmediato del Silencio Administrativo Positivo por parte de la respectiva empresa), como para la Superintendencia, quien en dicho término deberá imponer las sanciones a que haya lugar según lo dispone el artículo 158 de la Ley 142 de 1994. Por otra parte, y paralelo al anterior término, correrá uno de cinco (5) años a partir de la configuración del silencio administrativo positivo (nacimiento del respectivo acto administrativo ficto o presunto), para que la Superintendencia adopte las acciones y medidas que resulten pertinentes para garantizar la efectividad del acto administrativo presunto. 

Al respecto debe tenerse en cuenta lo señalado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 123 del decreto ley 2150 de 1995, según el cual ante la falta de respuesta a una petición de un suscriptor o usuario, por parte de una empresa de servicios públicos domiciliarios, opera el silencio administrativo positivo y, por tanto, se producen actos administrativos presuntos generadores de derechos para sus titulares. 

Igualmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo establece que los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero también establece que perderán su fuerza ejecutoria, entre otros casos, cuando luego de cinco (5) años de estar en firme la administración no ha realizado los actos necesarios para su ejecución. 

Bajo tal presupuesto, es claro que el acto administrativo ficto, que nace como consecuencia de la aplicación de la figura del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios, es válido y eficaz desde el mismo momento en que el mismo nace a la vida jurídica, lo que genera consecuentemente su ejecutabilidad, esto es, la producción de los efectos jurídicos señalados en la norma correspondiente. No obstante lo anterior, y en caso de que transcurran más de cinco (5) años desde la configuración del acto ficto, sin que se hayan realizado los actos necesarios para su ejecución, debe entenderse que procede la declaratoria de perdida de fuerza ejecutoria del respectivo acto, al tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. 

Por último, y en lo que hace referencia a la oportunidad en que el beneficiario del silencio administrativo positivo debe hacer la solicitud de reconocimiento y positivización del mismo, debe señalarse que dicha solicitud habrá de ser hecha dentro de los cinco (5) años siguientes a la firmeza del acto administrativo presunto, pues fuera de dicho término, dicho acto, a pesar de su existencia jurídica, habrá perdido su fuerza ejecutoria. 

3.3. La configuración del Silencio Administrativo Positivo hace ineficaz cualquier decisión posterior del prestador sobre los mismos hechos que lo originaron y suspende el trámite del recurso de apelación. 

Una vez configurado el silencio administrativo positivo, el prestador pierde competencia para pronunciarse sobre la petición, queja o recurso del suscriptor o usuario. 

Al respecto, esta Superintendencia acoge el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado que se encuentra vertido en la Sentencia de febrero 5 de 1998, Sección Tercera, Expediente No. 98 AC-5436, según la cual: “Las actuaciones posteriores a la producción del acto presunto, tales como la respuesta, la interposición de recursos, resolución de los mismos, etc. son inocuas y, por tanto, no surten ningún efecto.” 

De igual forma, en los casos en que se tramite el recurso de apelación ante la Superintendencia y al mismo tiempo se atienda una queja de un usuario por la supuesta ocurrencia del silencio administrativo positivo sobre los mismos hechos, se suspenderá el trámite del recurso de apelación mientras se resuelve si hubo o no silencio y si hay lugar a sancionar. 

De igual forma, en el evento en que se esté tramitando el recurso de apelación ante la Superintendencia y ésta encuentre que en dicho escrito se invoca por el apelante la existencia del Silencio 

Administrativo Positivo, o esta Entidad encuentre de oficio que frente a la decisión inicial de la empresa o del recurso de reposición presuntamente se configuró el silencio administrativo positivo, el funcionario competente deberá suspender el trámite del recurso de apelación iniciado por el usuario e iniciar la investigación por Silencio Administrativo Positivo. 

Si de la investigación por silencio administrativo se establece que se configuró el acto ficto positivo, el funcionario competente se inhibirá para conocer del recurso de apelación. En caso contrario, esto es, si se concluye que no se configuré el silencio administrativo positivo, el recurso de apelación pasará a fallarse de fondo. 

Así mismo, en los eventos en que el usuario solicite al prestador que reconozca los efectos del acto administrativo positivo y éste le niega el reconocimiento y le conceda los recursos de reposición y de apelación respecto de dicho silencio, la Superintendencia se abstendrá de tramitar el recurso de apelación y en su lugar iniciará la investigación por silencio administrativo positivo. 

3.4. Prueba de la configuración del Silencio Administrativo Positivo en el trámite de recursos de apelación ante la Superintendencia. 

El procedimiento de atención del recurso subsidiario de apelación requiere que se verifique de manera previa si las actuaciones correspondientes a la primera instancia se encuentran plenamente efectuadas dentro de los plazos señalados por la ley para poder entrar a decidir de fondo. 

Por lo tanto, si el expediente enviado por la prestadora a la Superintendencia adolece de constancia de envío de comunicación para notificación, el funcionario de la Superintendencia deberá solicitar a la empresa el envío de dicho documento, señalándole un plazo prudencial para el efecto y, sólo en el evento en que la empresa requerida no envíe dicha constancia, el funcionado competente debe considerar que se ha producido el silencio administrativo positivo. 

Sin embargo, es preciso advertir a los prestadores que con fundamento en los principios que rigen la función administrativa, deben remitir el expediente a la Superintendencia, una vez se haya notificado la decisión al peticionado, con copia de la respectiva constancia, tal como se señaló en la Circular Externa 003 del 26 de Febrero de 2004. 

Al respecto, corresponde señalar que la constancia de notificación debe valorarse en cada caso, por cuanto no siempre la empresa acude al envío de la comunicación por correo certificado, sino que utiliza otros medios más eficaces para notificar al usuario, los cuales deben ser tenidos en cuenta por el funcionario competente, siempre que mediante su utilización se agote el trámite de notificación dentro del término establecido en el artículo 44 del C.C.A. 

Si la empresa acude al trámite de notificación personal mediante citación a través de comunicación, ésta debe hacerse por correo certificado o por medio de mensajería especializada, siempre que cumpla con los elementos del correo certificado, como son “el  control de la prueba de entrega del envío que se consigna en un documento en el que conste un número de orden, fecha, hora de entrega, firma e identificación de quien recibió”. 

 

3.5. Adjudicación de incentivo en trámites de Silencio Administrativo Positivo. 

Teniendo en cuenta que la actuación administrativa por Silencio Administrativo Positivo implica para la Superintendencia la facultad de sancionar a los prestadores con la imposición de multas, quienes inicien, impulsen o colaboren en el respectivo procedimiento pueden ser beneficiarios de la adjudicación de una parte de esa multa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.12 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución SSPD 000668 del 12 de febrero de 2004.

Al respecto de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el artículo 79.12 citado establece de manera expresa lo siguiente: 
“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS: Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: (...) 

12. Adjudicar a las personas que iniciaron, impulsaron o colaboraron en un procedimiento administrativo, tendiente a corregir violaciones de las normas relacionadas especialmente con los servicios públicos, una parte de las multas a la que se refiere el numeral 81.2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, para resarcirlos por el tiempo, el esfuerzo y los gastos y costos en que hayan incurrido o por los perjuicios que se les hayan ocasionado. Las decisiones respectivas podrán ser consultadas a la Comisión de Regulación del servicio público de que se trate. Esta adjudicación será obligatoria cuando la violación haya consistido en el uso indebido o negligente de las facturas de servicios públicos, y la persona que inició o colaboró en el procedimiento haya sido el perjudicado”. (...) 

La norma citada, partiendo de un principio de solidaridad que se desprende de la misma Constitución, reconoce de manera efectiva el tiempo, esfuerzo, gastos, costos y perjuicios que se le hayan podido ocasionar al usuario por la no respuesta oportuna o eficiente de sus peticiones, quejas o recursos. 

3.6. Publicidad y recursos procedentes en materia de Silencio Administrativo Positivo. 

Conforme lo indican los artículos 14 y 28 del C.C.A., durante la actuación administrativa que se desarrolle con ocasión de una investigación por silencio administrativo positivo, se deben comunicar todas las actuaciones que se surtan, tales como, el auto que da inicio a la actuación administrativa y los autos que ordenen la práctica de pruebas o que incorporen al proceso las pruebas necesarias para la toma de decisiones. 

De igual forma, la decisión que tome la Superintendencia y que ponga fin a la actuación administrativa de investigación por silencio, contiene dos decisiones de fondo: a) La sanción que se le impone a la empresa, y b) La orden de ejecutoriedad del acto ficto positivo. 
Por lo tanto, la Resolución debe ser notificada personalmente tanto a la prestadora como al quejoso interesado, por ser partes con interés directo en el resultado del procedimiento administrativo, para que puedan ejercer el derecho a la defensa. 

Ahora bien, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 107 de la Ley 142 de 1994 y 45 del C.C.A. si no se pudo realizar la notificación personal, la Entidad deberá fijar un edicto en lugar público para efectos de surtir la notificación. La comunicación, en la cual se cita al interesado para que acuda a notificarse personalmente, se entenderá recibida al décimo (10) día de la puesta en correo. Cabe advertir que la notificación por edicto es subsidiaria a la notificación150 personal. 

igualmente, el ordenamiento jurídico permite la notificación por conducta concluyente con el fin de que el interesado tenga la oportunidad de interponer los recursos a que haya lugar; así lo prevé el artículo 48 del C.C.A., cuyo texto señala que no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales. 

Contra la decisión de la Superintendencia sólo procede el recurso de reposición, en razón a que se trata del ejercicio de una facultad delegada por el Superintendente a los Directores Territoriales. 

Si el usuario interpone el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, en la resolución que decida el recurso de reposición se dispondrá el rechazo del recurso de apelación, previa motivación indicando que se trata de una función delegada por el Superintendente. 
En este último caso, habrá lugar a tramitar el recurso de queja cuando el interesado así lo solicite. 

3.7. Terminación de la actuación administrativa de la Superintendencia por desistimiento del usuario. 

Si una vez iniciada una investigación por solicitud del peticionario o recurrente, éste encuentra satisfechas sus pretensiones por parte de la empresa y en consecuencia desiste de su petición de sanción, la Superintendencia puede terminar la actuación administrativa para el caso particular y concreto, previa valoración de la gravedad de la falta y constatada la inexistencia de terceros afectados. Lo anterior, en razón a que de esta manera se cumple el propósito de la norma, esto es, el reconocimiento del derecho del usuario. Todo ello sin perjuicio de que la Superintendencia, en cualquier momento, pueda ejercer la facultad sancionatoria contra la empresa por el reiterado incumplimiento de los términos para resolver las peticiones, quejas y recursos de sus usuarios. 

No está demás precisar, que la Superintendencia no está facultada para intervenir de forma alguna en los acuerdos a que lleguen las prestadoras con los usuarios, ni incentivar la realización de los mismos, en razón que su función se circunscribe a la adopción de las medidas necesarias para lograr la ejecución del acto presunto, de manera que no es instancia conciliatoria de los efectos de los mismos. 
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1 Preparado por Andrés David Ospina Riaño y Luz Angela Giraldo – Asesor Oficina Asesora Jurídica 
2 Corte Constitucional, Sentencia T-1089/01, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. 
3 Estos criterios fueron delineados en la sentencia T-377 de 2000, MP: Alejandro Martínez Caballero. 
4 Corte Constitucional, Sentencia T-377/00, MP: Alejandro Martínez Caballero. 
5 Corte Constitucional, Sentencia T-1006/01, MP: Manuel José Cepeda Espinosa 
6 Corte Constitucional, Sentencia T-219/01, MP: Fabio Morón Díaz. En la sentencia T-476/01, MP: Rodrigo Escobar Gil, la Corte afirmó “Desde una perspectiva constitucional, la obligación de realizar el traslado de la solicitud, en caso de incompetencia de la entidad ante la cual se eleva la petición, es un elemento del núcleo esencial del derecho de petición, toda vez, que la simple respuesta de incompetencia, constituye una evasiva a la solicitud y de acuerdo a lo expresado por la Corte: “...[ las respuestas simplemente formales o evasivas]... no satisfacen el derecho de petición, pues en realidad, mediante ellas la administración elude el cumplimiento de su deber y desconoce el principio de eficacia que inspira la función administrativa, de conformidad con el artículo de la Constitución...” 
7 Corte Constitucional, Sentencia T-249/01, MP: José Gregorio Hernández Galindo. 
8 Corte Constitucional, Sentencia T-615/98, MP: Vladimiro Naranjo Mesa. 
9 Corte Constitucional, Sentencia T-575/94, MP: José Gregorio Hernández Galindo.