RÉGIMEN LABORAL, DE INHABILIDADES Y DISCIPLINARIO 


1. RÉGIMEN LABORAL 

En relación con el régimen laboral aplicable a las personas que prestan sus servicios en empresas de servicios públicos privadas y mixtas, el artículo 41 de la ley 142 de 1994, dispone lo siguiente: 

“Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del2 artículo 5o. del Decreto- ley 3135 de 1968.” 3 

De acuerdo con esta norma, existen diferentes regímenes laborales aplicables a quienes presten servicios en las entidades prestadoras de servicios públicos, dependiendo de la naturaleza jurídica y conformación del capital social del respectivo prestador, así: 

1.1. Régimen Laboral de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios. 

En primer lugar, quienes presten sus servicios a empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos son servidores públicos, y de conformidad con el artículo 5 del Decreto 3135 de 19684, por regla general son trabajadores oficiales, no obstante lo cual, en los estatutos de la empresa, se deberá precisar que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que ostenten la calidad de empleados o servidores públicos. 
Este mismo régimen laboral de las empresas industriales y comerciales del Estado se aplica a las personas que presten servicios en las empresas de servicios públicos oficiales5, esto es, las empresas de servicios públicos por acciones sometidas al régimen jurídico previsto en el artículo 19 de la ley 142 de 1994. 6 
En relación con estas últimas, es decir, con las empresas de servicios públicos oficiales, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 14.5 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, se tiene que son aquellas “en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.” 

Teniendo en cuenta esa definición, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero César Hoyos Salazar, radicación No. 798, en concepto del 29 de abril de 1996, se pronunció en relación con el régimen laboral de las empresas de servicios públicos oficiales, en los siguientes términos: 
“En relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el mencionado artículo no fija expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores. Pero si dichas empresas son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial o comercial y por lo mismo, de conformidad con el artículo 4o del decreto ley 130 de 1976, se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado. 

En consecuencia, el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2o del artículo 5o del decreto ley 3135 de 1968, esto es el de trabajadores oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos.” (La subraya es nuestra). 
Ahora bien, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política: 
“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” (La subraya es nuestra). 
Así las cosas, como el artículo 68 de la ley 489 de 19987 dispone que las empresas oficiales de servicios públicos son entidades descentralizadas, consideramos que los gerentes de las empresas de servicios públicos oficiales8 corresponden a la categoría de servidores públicos a que hace referencia el artículo 123 de la Carta Política, precisamente por ser estos trabajadores de la alta dirección de entidades descentralizadas del Estado. 

1.1.1. Régimen prestacional aplicable a los servidores de las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos del orden territorial. 
Mediante Decreto 1919 de 2002, el Gobierno Nacional estableció el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, entre ellas las empresas industriales comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos, y el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales de las mismas. 

En efecto, su artículo 1 dispone: 

"ARTÍCULO 1o. A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional". 
Por su parte, el artículo 4 del Decreto mencionado señala: 

 "ARTÍCULO 4o. El régimen de prestaciones sociales mínimas aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de que trata este decreto será, igualmente, el consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional". 

En conclusión, el régimen de prestaciones para las entidades territoriales, entre ellas las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos, es el previsto en el Decreto 1045 de 1978, el cual establece las reglas reglasgenerales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. 
No está de más señalar que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Sentencia 05509 del 12 de octubre de 2006, se pronunció en el sentido que ni antes de la constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las entidades territoriales han tenido la facultad para establecer régimen prestacional de sus servidores, facultad que, por tanto, está reservada para el Legislativo. 

1.2. Régimen Laboral de las Empresas de servicios públicos mixtas y privadas con cualquier porcentaje de participación pública. 
Una empresa de servicios públicos mixta, según el numeral 14.6 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, es “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.”. 
En cuanto al régimen laboral de las empresas de servicios públicos mixtas, el artículo 41 de la ley 142 de 1994 señala que: 

“ARTÍCULO 41. APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo el artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el artículo 5o. del Decreto-ley 3135 de 1968.” (La subraya es nuestra). 

A partir de una lectura simple de la norma citada, podríamos afirmar que los trabajadores de las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tienen el carácter de “particulares”, lo cual nos llevaría a concluir que, en principio, los mismos estarían excluidos de la categoría de “servidor público” definida en el artículo 123 constitucional. Lo anterior bajo el entendimiento de que las empresas de servicios públicos mixtas o privadas no son entidades descentralizadas y que, por lo tanto, no pertenecen a la rama ejecutiva del poder público.9 

Sin embargo, es importante tener presente que con ocasión de la sentencia C-736 del 19 de septiembre de 200710, proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, dicha Corporación consideró que las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público. 

En efecto, con fundamento en la sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional siguió sosteniendo que las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son diferentes de las sociedades de economía mixta previstas en la ley 489 de 1998. Sin embargo, la Corte entendió que esa distinción no es opuesta a la posibilidad de calificar a dichas empresas como entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público. 

Las consideraciones que hizo la Corte respecto de las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, nos permitirían afirmar que por ser las mismas entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, sus trabajadores no serían en estricto sentido “trabajadores particulares”. En consecuencia, a la luz del análisis de la Corte, dichos trabajadores sí corresponderían a la noción general de “servidor público” a que se refiere el artículo 123 del Estatuto Superior, por tratarse simplemente de trabajadores de entidades descentralizadas del Estado. 
Sobre el particular es importante señalar que, de conformidad con el artículo 12511 de la Constitución Política, le es permitido al legislador, siempre que no se altere la regla general prevista en el artículo 123 constitucional, señalar que algunos empleos al servicio del Estado sean de derecho privado, sin que ello signifique que estos pierdan su naturaleza pública. 

En otras palabras, nada se opone a que un servidor público se rija por el Código Sustantivo del Trabajo o por una norma laboral especial, pues, en últimas, el criterio que ha utilizado la Carta Política en su artículo 123 para definir la noción de “servidor público” es de tipo orgánico, es decir, el simple hecho de trabajar al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas. 

En esa medida, esta Superintendencia considera que la interpretación que mejor armoniza lo dispuesto en el artículo 41 de la ley 142 de 1994, con la posición sentada por la Corte en la sentencia C-736 de 2007, es entender que los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son servidores públicos que por expresa disposición normativa tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la ley 142 de 1994. 

En todo caso, si eventualmente llega a considerarse que el artículo 41 de la ley 142 de 1994 es contrario a lo dicho por la Corte en la Sentencia C-736 de 2007, esta Superintendencia quiere manifestar que no es la competente para dirimir el eventual conflicto que pueda surgir entre esa disposición legal y el fallo mencionado. 

1.3. Régimen Laboral de las Empresas de servicios públicos privadas sin ningún porcentaje de participación pública
En el caso de empresas de servicios públicos privadas12 sin ningún porcentaje de participación pública, consideramos que las personas que presten servicios públicos en tales empresas, son sin ningún lugar a dudas trabajadores particulares y sus relaciones laborales están regidas por el Código Sustantivo del Trabajo. Esto significa que todos los empleados de estas empresas, sin importar el cargo o el nivel a que pertenezcan, son trabajadores particulares. 

En esa medida, en relación con las empresas de servicios públicos totalmente privadas, es claro que sus trabajadores no pertenecen a la categoría de “servidor público” del artículo 123 de la Constitución Política, por el simple hecho de que no son trabajadores al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas.