4. CLÁUSULAS IMPUESTAS Y CLÁUSULAS AUTORIZADAS POR LAS COMISIONES DE REGULACIÓN 

Entre las excepciones al régimen de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran las cláusulas exorbitantes, reguladas en la Ley 80 de 1993. Las comisiones de regulación son los únicos organismos que gozan de la facultad legal de imponer forzosamente estas cláusulas o de autorizarlas previa solicitud de la entidad prestadora de servicios públicos. 

El segundo inciso del artículo 31 de la ley 142 de 1994 dispone: “Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.” 

Específicamente, el régimen aplicable a esta excepción se encuentra en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, que regula los medios que pueden utilizar las entidades para el cumplimiento del objeto contractual, mediante prerrogativas como: (i) la terminación, interpretación y modificación unilaterales de los contratos, (ii) el sometimiento a las leyes nacionales, (iii) la caducidad de los contratos y (iv) la cláusula de reversión en los contratos de explotación y concesión de bienes estatales. 

No obstante, es importarte aclarar que la inclusión de estas cláusulas no se desarrolla en el marco de las reglas de dicho artículo, ya que su aplicación se sujeta a lo que determinen las Comisiones de Regulación16. 
La jurisprudencia ha señalado sobre esta potestad de las Comisiones de Regulación que se trata de “(…) un típico caso de deslegalización o fenómeno a través del cual funciones propias del legislador, se transfieren a una entidad administrativa, para que ésta la desarrolle a través de reglamentos o de actos administrativos de carácter particular”17. Sin embargo, esta función se encuentra delimitada en la medida en que las comisiones de regulación no pueden sustituir la ley o cubrir los vacíos legales que en ella se presentan18. 

La Comisión de Regulación de Agua Potable – CRA – ha desarrollado el inciso segundo del artículo 31 de la ley 142 de 1994 en la Resolución CRA No. 293 de 2004, en la cual dispuso los contratos que forzosamente incluyen las cláusulas excepcionales sin necesidad de ser pactadas expresamente: 
a) Los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación; b) los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos. c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas, d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración. 

Con respecto a este mismo asunto, la Comisión de Regulación de Energía y Gas19 - CREG – señaló la inconveniencia de autorizar de manera general la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos, por considerar que en tal caso una de las partes podría estar eventualmente en una situación de desventaja frente a la otra. Según esa Comisión, la inclusión de esas cláusulas debe ser algo excepcional cuando la empresa solicitante acredite de manera fehaciente que se dan ciertas condiciones señaladas por esa Comisión.