5.2. Asegurar en los términos de esta Ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.

5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley.

5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional.

5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos.

5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.

5.7. Las demás que les asigne la ley”.

Por su parte, el artículo 6o ibídem expresa:

“Artículo 6o. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta mas de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.

En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de ésta ley.

Cuando un municipio preste en forma directa uno o más servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar.

De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho”.

Del contenido de estas disposiciones se puede deducir que corresponde a los municipios asegurar que se presten, de manera eficiente a sus habitantes, los servicios públicos domiciliarios, siendo por tanto los garantes de la prestación de los mismos. Por su parte y en cuanto a la prestación directa de estos servicios por parte de los entes municipales, es de señalar que dicha prestación es residual y excepcional, ya que sólo se puede presentar una vez hayan sido agotados los procedimientos de Ley, cuando no existan prestadores interesados en el respectivo municipio o cuando por razones de eficiencia económica sea aconsejable que el municipio asuma la prestación.

2.2.3. Competencias departamentales

En cuanto a las competencias de los Departamentos en materia de servicios públicos domiciliarios, el artículo 7o de la Ley 142 de 1994 dispone que:

“Artículo 7o. Competencia de los departamentos para la prestación de los servicios públicos. Son de competencia de los departamentos en relación con los servicios públicos, las siguientes funciones de apoyo y coordinación, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan las asambleas:

7.1. Asegurar que se presten en su territorio las actividades de transmisión de energía eléctrica, por parte de empresas oficiales, mixtas o privadas.

7.2. Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el Departamento o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos:

7.3. Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover, cuando razones técnicas y económicas lo aconsejen, la organización de asociaciones de municipios para la prestación de servicios públicos, o la celebración de convenios interadministrativos para el mismo efecto.

7.4. Las demás que les asigne la ley”.

Conforme con lo dispuesto en esta norma, las competencias de los departamentos en materia de servicios públicos domiciliarios, están dirigidas a brindar el apoyo financiero, técnico y administrativo a los prestadores que operen en el territorio de su jurisdicción, y que así lo requieran, y a efectuar la coordinación entre los prestadores.

2.3. Principio de esencialidad de los Servicios Públicos Domiciliarios.

Sobre el carácter esencial de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 4o de la Ley 142 de 1994, dispone lo siguiente:

“Artículo 4o. Servicios públicos esenciales. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente Ley, se considerarán servicios públicos esenciales.”

En relación con este artículo, debe indicarse que existen sólidas líneas doctrinales establecidas por parte de esta Oficina, acerca del concepto de esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, por lo cual, traemos a colación lo señalado en los Conceptos SSPD-OJ-2002-396 y SSPD-OJ-2003-455, que al respecto indican:

“(…) El artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. En desarrollo de esta disposición constitucional el artículo 4o de la ley 142 de 1994 calificó los servicios públicos domiciliarios como servicios públicos esenciales. Igual calificación hizo el artículo 5o de la ley 143 de 1994 respecto de todas las actividades del sector eléctrico.

Esa calificación de esenciales de los servicios públicos, hace que la ley 142 citada le dé especial preponderancia a los derechos de los usuarios, entre ellos los de libre elección del prestador y libre acceso al servicio. En efecto, el artículo 9o de la ley 142 dispone que es derecho del usuario la libre elección del prestador del servicio, al paso que el artículo 134 ibídem protege el libre acceso a los servicios públicos domiciliarios, normas que guardan estrecha relación con la libertad de empresa formulada en el artículo 10 ibídem, el cual es a su vez desarrollo del artículo 333 Superior…”

“…El Legislador, en desarrollo del artículo 56 de la Constitución Política, estableció en el artículo 4 de la Ley 142 de 1994 cuáles son los servicios públicos esenciales, en los siguientes términos:

“Artículo 4o. (…)”

De manera que, desde el punto de los servicios públicos domiciliarios debe señalarse, que son esenciales los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, gas licuado propano, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural;

Igualmente ostentan esta calidad, las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, y las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del Título Preliminar de la misma ley; como también a los otros servicios previstos en normas especiales del régimen de los servicios públicos.

De lo anterior, debe concluirse en primer lugar que, para efectos del proyecto de ley por el cual se pretende reglamentar el artículo 56 de la Constitución, se deberían incluir las referidas actividades, tal y como han quedado descritas, sin que baste referirse, como lo hace el artículo 1 del referido proyecto, a los servicios de abastecimiento de agua, telefónico y de electricidad…”

Estas posiciones dejan en claro como el principio de esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, deviene de sus objetivos constitucionales y abarca no sólo las actividades que realizan las personas prestadoras de servicios públicos, sino también las actividades complementarias de tales servicios y los demás servicios previstos en normas especiales del régimen de los servicios públicos.

2.4. Principio de libertad de empresa y competencia.

En relación con el principio de la libertad de empresa o de libertad de acceso, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, dispone lo siguiente:

“Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

Este artículo concuerda con las funciones otorgadas por el legislador a las Comisiones de Regulación, dado que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994[9] señala que éstas tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible, y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante y produzcan servicios de calidad.

En esa misma línea, el literal a) del numeral 1 del artículo 74 ibídem[10], señala que es función específica de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la de regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia.

En el contexto de lo indicado, y tal como lo prevé la Constitución Política, el principio de intervención del Estado debe respetar el principio a la libre competencia e iniciativa privada por parte de los particulares, pues lo contrario, es decir, su limitación absoluta, constituiría una clara vulneración del Estatuto Superior y de los objetivos del legislador en materia de servicios públicos domiciliarios.

Lo anterior concuerda con lo señalado en el artículo 3 de la Ley 143 de 1994[11], o Ley Eléctrica, que señala que al Estado le corresponde, entre otras funciones, las de promover la libre competencia en las actividades del sector, regular aquellas situaciones en que, por razones de monopolio natural, la libre competencia no garantice su prestación eficiente en términos económicos y asegurar la protección de los derechos de los usuarios y el cumplimiento de sus deberes, siendo todas ellas imperativas, no potestativas, por lo que mal podría promoverse la competencia sin consideración de los derechos de los usuarios, o buscar la protección de dichos derechos en perjuicio de la libertad que tienen los agentes en el mercado de contratar o negociar los precios de los bienes y servicios que en él se ofrecen.

Dicho lo anterior, se tiene que la Ley 142 de 1994 es enfática en promover y proteger la libre competencia con responsabilidades, lo que implica que paralelo al derecho de libre entrada, los empresarios de servicios públicos domiciliarios deben cumplir con las responsabilidades que les corresponden, precepto que ha sido desarrollado por esta oficina, a través del Concepto Unificado SSPD OJU 2010–20, referido al “RÉGIMEN JURIDICO DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS”.

En dicho concepto se deja claro que el régimen de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios es el del derecho privado, razón por la cual existe libertad amplia de contratación y toma de decisiones en beneficio del sector y de los usuarios, pero sujetas a regulación. Veamos:

“De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.

De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública”

3. OTROS PRINCIPIOS APLICABLES AL RÉGIMEN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CONTENIDOS EN LA LEY 142 DE 1994.

Además de los anteriores principios, la Ley 142 de 1994 a lo largo de su texto, se refiere a otros principios que también resultan predicables respecto de todos los servicios públicos domiciliarios y que deben ser aplicados en las actuaciones correspondientes. Estos principios son los siguientes:

3.1. Principio de asimilación de actividades: Artículo 14, Parágrafo, adicionado por el artículo 17 de la Ley 1955 de 2019.

De acuerdo con este principio, que a su vez es una facultad otorgada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la entidad podrá asimilar a las actividades principales o complementarias que componen las cadenas de valor de los servicios públicos domiciliarios, aquellas que incidan determinantemente en la correcta prestación de estos servicios, pudiendo exigir a quienes las desarrollen, de considerarlo pertinente, la obligación de constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios.

3.2. Principio de libertad de entrada: Artículos 15, 16, 22, 23, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

Se deriva del mismo principio constitucional analizado en el capítulo anterior (libertad de empresa), y permite la prestación de servicios públicos por el Estado, directa (municipios) o indirectamente (empresas de servicios públicos con participación pública o Empresas Industriales y Comerciales del Estado constituidas en los términos previstos en la Ley), por particulares (empresas de servicios públicos domiciliarios), por comunidades organizadas, y por productores de servicios marginales o para uso particular.

En virtud de este principio, los prestadores debidamente constituidos y organizados, pueden desarrollar su objeto social, sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas que obstaculice su ingreso al mercado, ello sin perjuicio de las concesiones, permisos y licencias que se requieran para operar. Lo anterior, según el artículo 22 de la Ley 142 de 1994.

3.3. Principio de subsidiariedad de la Ley comercial: Artículos 17, 18 y 19 de la Ley 142 de 1994.

A la par que se establece un régimen jurídico especial para las empresas de servicios públicos, dado el carácter de estas como sociedades por acciones, remite ante vacíos de ley a lo dispuesto en el Código de Comercio sobre Sociedades Anónimas. Ahora, en el caso de sociedades simplificadas por acciones, por virtud de la especialidad, debe acudirse a la Ley 1258 de 2008[12].

3.4. Principio de libre acceso a la red – Función Social de la Propiedad: Artículo 28 de la Ley 142 de 1994.

Si bien se admite que las empresas construyan, operen y modifiquen sus redes, se establece que estas deben permitir la interconexión y el uso coordinado de los recursos existentes.

3.5. Principio del régimen privatista de actos y contratos: Artículos 30, 31 y 32 de la Ley 142 de 1994.

Como regla general, los actos y contratos de quienes prestan servicios públicos, sin consideración a su naturaleza jurídica, se rigen por el derecho privado, bajo la consideración de que las actividades a desarrollar, están sometidas a un régimen de libre competencia. Excepcionalmente, cuando la Constitución Política o la ley dispongan otra cosa, se regirán por las disposiciones de derecho público pertinentes.

3.6. Principio de proscripción del abuso de la posición de dominio: Artículos 14, 34 y 133 de la Ley 142 de 1994.

Partiendo de la base de que en la relación empresa - usuario, existe una situación de posición dominante de la primera respecto del segundo, se establecen reglas de protección a los usuarios, que impiden la inclusión en los contratos de cláusulas discriminatorias, abusivas o restrictivas.

3.7. Principio de los efectos Ex Tunc de los fallos judiciales: Artículo 38 de la Ley 142 de 1994.

La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos sólo producirá efectos hacia futuro.

3.8. Principio de control social y de control concurrente: Artículos 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 62, 63, 64, 65, 66, y 75 a 81 de la Ley 142 de 1994.

En virtud de este principio, se ha establecido un sistema de control a los prestadores integrado por las Auditorías Externas de Gestión y Resultados, los Comités de Desarrollo y Control Social, las Contralorías en lo que corresponda y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

3.9. Principio de transparencia en la información: Artículos 53 de la Ley 142 de 1994, y 14 y 15 de la Ley 689 de 2001.

En cumplimiento de este principio, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios crea y administra el Sistema Único de Información – SUI, que contiene la información requerida por la entidad (diferentes tópicos), en las condiciones exigidas para el cargue (veraz), y en los plazos para hacerlo (oportuna). Esta información es cargada por los supervisados y es consultada por las entidades del sector que la requieran para el cumplimiento de sus funciones, por los prestadores y por el público en general.

3.10. Principio de Utilidad pública e interés social: Artículos 56, 57, 116, 117, 118, 119 y 120 de la Ley 142 de 1994.

Este principio establece que la ejecución de obras para prestar servicios públicos es un asunto de utilidad pública e interés social, y permite la imposición de servidumbres, la ocupación temporal y la remoción de obstáculos, siempre que ello se requiera para garantizar la prestación de un servicio público domiciliario.

3.11. Principio de eficiencia económica: Artículo 87.1 de la Ley 142 de 1994.

El artículo mencionado señala que por eficiencia económica, se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo. Asimismo, que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos domiciliarios sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre, tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste.

3.12. Principio de Neutralidad: Artículo 87.2 de la Ley 142 de 1994.

Este principio se refiere al derecho de cada consumidor a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro, siempre y cuando las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos sean iguales. El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor escoja la que convenga a sus necesidades.

3.13. Principio de solidaridad y redistribución del ingreso: Artículos 87.3, 89 y 99 de la Ley 142 de 1994.

Derivado del principio constitucional de solidaridad, este principio propende porque los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios, que cubran sus necesidades básicas.

3.14. Principio de suficiencia financiera: Artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994.

Este principio dispone que las fórmulas de las tarifas deben garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitiendo remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; permitiendo, igualmente, la utilización de las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a los usuarios.

3.15. Principio de simplicidad: Artículo 87.5 de la Ley 142 de 1994.

Este principio dispone que las fórmulas de tarifas deben elaborarse de forma que faciliten su comprensión, aplicación y control.

3.16. Principio de transparencia tarifaria: Artículo 87.6 de la Ley 142 de 1994.

Este principio señala que el régimen tarifario debe ser explícito y público para todas las partes involucradas en el servicio público domiciliario y para los usuarios.

3.17. Principio de integralidad de la tarifa: Artículo 87.8 de la Ley 142 de 1994.

Este principio supone que cada tarifa corresponde a un grado de calidad y cobertura del servicio, de tal manera que, un cambio en estas características, se considerará como un cambio en la tarifa.