Por lo expuesto, una persona que haya ejecutado un contrato de prestación de servicios con una Comisión de Regulación o con una Superintendencia Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no puede considerarse un empleado de tales entidades, y por tanto no estaría incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, pues sólo se considera empleado de estas entidades quien haya estado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, esto es, mediante acto administrativo de nombramiento, bien sea en cargo de carrera o en cargo de libre nombramiento y remoción.

2.4.1. Prohibición especial - Código Disciplinario Único - Estatuto Anti corrupción

Tal como se indicó en el Concepto Unificado SSPD - OJU 2010 - 18, el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, prohibía a todo servidor público, prestar a título. particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un (1) año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra.

Dicha prohibición, fue modificada por el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, más conocida como Estatuto Anti Corrupción, el cual amplió la citada inhabilidad hasta por el término de dos (2) años contados a partir de la dejación del respectivo cargo.

De igual forma, la norma citada estableció que dicha prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones, entendiendo como tales a aquellos que fueron conocidos en ejercicio de las funciones y aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados.

Lo anterior, guarda coherencia con lo indicado por la Corte Constitucional, a través de sentencia C - 893 de 2003, en la que se amplía la prohibición original contenida en el Código Disciplinario Único de manera indefinida en el tiempo, respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones públicas.

Finalmente, es importante anotar que los temas relativos a régimen laboral y régimen de inhabilidades e incompatibilidades han sido analizados en mayor profundidad, en el Concepto Unificado SSPD - OJU No; 2010-18, disponible en nuestra página web.

2.5. Controles a los que están sujetos los prestadores de servicios públicos

Los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en tanto desarrollan actividades que son consideradas esenciales para el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, están sometidos a múltiples controles así:

- Control, Inspección y Vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: El artículo 370 de la Constitución Política dio vida a la Superservicios, como el ente de control, inspección y vigilancia de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios. Dicha función, fue reiterada en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, según el cual es función de esta Superintendencia, la de vigilar el cumplimiento de las normas a las que están sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios y sancionar sus violaciones, siempre que ello no sea competencia de alguna otra autoridad, y siempre que con la conducta de los prestadores se afecte a usuarios determinados.

De manera especial, la Superservicios adelanta anualmente y de forma permanente, la evaluación de la gestión y resultados de los prestadores, teniendo en cuenta los criterios, metodologías, parámetros y modelos de carácter obligatorio, así como las metodologías para clasificar a las personas prestadoras de acuerdo con el nivel de riesgo, que son desarrolladas por las Comisiones de Regulación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 142 de 1994.

- Control Interno: De acuerdo con el artículo 46 de la Ley 142 de 1994, todas las empresas de servicios públicos deberán contar con un control interno, definido como el conjunto de actividades de planeación y ejecución que busca lograr los objetivos de la empresa. Dicho control, que puede ser contratado con personas especializadas, debe contar con medidas objetivas de resultado, o indicadores de gestión, alrededor de diversos objetivos, para asegurar su mejoramiento y evaluación, es responsabilidad de las gerencias de los prestadores, y en cuanto a su implementación, es competencia de la Superservicios la de vigilar que dicha tarea se cumpla, en los términos dé lo dispuesto en el artículo 47 ibídem.

Valga la pena anotar que respecto de empresas o entidades oficiales prestadoras de servicios públicos, habrá de considerarse lo dispuesto en la Ley 87 de 1993, que establece los parámetros generales del ejercicio del control interno para entes públicos. De igual forma, para este tipo de prestadores, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el Decreto 943 de 2014, por medio del cual se actualizo el Modelo Estándar de Control Interno - MECI.

- Control Fiscal: Las empresas de servicios públicos oficiales, y aquellas con algún porcentaje de participación pública, son sujetas del control fiscal, que es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, quien vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes públicos.

En punto a este tema, y de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren al resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. Dicha norma también indica que a tales bienes y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales. Por su parte, el artículo 50 de la Ley 142 de 1994 señala que el control fiscal de empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios en su conjunto.

En relación con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia C - 290 de 2002 señaló que para ejercer el control fiscal en empresas que no sean 100% públicas, la Contraloría tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de propiedad del Estado y los referentes a los aportes, actos y contratos celebrados por éste.

- Auditoría Externa de Gestión y Resultados: De acuerdo con el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001, independientemente del control interno, todas las empresas de servicios públicos están obligadas a contratar una Auditoria Externa de Gestión y Resultados con firmas privadas especializadas, por periodos mínimos de un (1) año. Esta Superintendencia, mediante Resolución SSPD No. 2006130012295 de 18 de abril de 2006, fijó los requisitos mínimos y características que deberán reunir las personas jurídicas que efectúen tal Auditoría, así como los aspectos más relevantes de su labor.

Es importante anotar que de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, las evaluaciones que los auditores externos de gestión y resultados hagan de las empresas de servidos públicos, deben publicarse por lo menos anualmente en medios masivos de comunicación del territorio donde la empresa presta sus servicios.

De igual forma, debe tenerse en cuenta que la labor de auditoría de gestión es incompatible con el ejercicio de la revisoría fiscal.

Para terminar con este punto, ha de indicarse que están exentas de contar con una firma de Auditoría Externa de Gestión y Resultados, (i) las empresas de carácter oficial, toda vez que corresponde a la Contraloría desarrollar tal función, (ii) las empresas de servicios públicos que atiendan menos de 2500 usuarios finales, (iii) las empresas de servicios públicos que operen de forma exclusiva, en municipios clasificados como menores según la Ley o en zonas rurales, (iv) las organizaciones autorizadas por la Ley para prestar servicios públicos, y (v) las empresas en liquidación

- Revisoría Fiscal: Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, constituidas como sociedades por acciones, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se rigen en lo pertinente por las normas del Código de Comercio, incluyéndose dentro de tales asuntos lo relativo a los revisores fiscales. Teniendo en cuenta lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 43 de 1990 y el artículo 203 del Código de Comercio, será obligatorio tener Revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos.

Valga la pena anotar, que ni las empresas industriales y comerciales del Estado ni las comunidades organizadas están sujetas a la citada obligación.

- Control Social: Es el que ejercen los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, a través de los Comités de Desarrollo y Control Social y sus voceros, más conocidos como vocales de control. Los citados Comités son estructuras organizativas creadas por la Ley 142 de 1994 que cumplen, como función principal, la de organizar la participación comunitaria en la vigilancia de la gestión y en la fiscalización de las entidades de carácter privado, oficial o mixto, que presten los servicios públicos domiciliarios definidos en el artículo primero de la Ley 142 de 1994. Los voceros o representantes de los Comités son los vocales de control, quienes actuarán como representantes del comité ante la prestadora de servicios públicos domiciliarios que vaya a vigilar la organización, ante las entidades territoriales y ante las autoridades nacionales, en lo que tiene que ver con dichos servicios públicos, y quienes podrán ser removidos en cualquier momento por el comité, por decisión mayoritaria de sus miembros. Valga la pena anotar que en los términos de la Ley 142 de 1994, los vocales de control están llamados a participar en las Juntas Directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales del orden municipal, lo que eleva el carácter democrático de dicha figura hasta la misma administración de algunas empresas.

Para terminar con este capítulo, consideramos necesario señalar que los temas relativos al Sistema de Controles de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, han sido desarrollados de manera específica en los Conceptos Unificados SSPD - OJU 2009 - 06 sobre control de gestión y resultados y 2010 - 17 sobre control social de prestadores de servicios públicos.

2.6. Administradores y Juntas Directivas de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios

En relación con el procedimiento de elección, requisitos, periodo y otros aspectos que tienen que ver con los órganos de administración de una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta o privada, habrá de acudirse a lo que dispongan sobre tales temas los respectivos estatutos sociales del prestador y, en defecto de estos, a lo que señalen las normas comerciales aplicables a las sociedades anónimas.

Por su parte, en las empresas de servicios públicos oficiales, la elección de los miembros de Juntas Directivas deberá atenerse a lo dispuesto en numeral 6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, el cual señala lo siguiente:

"Articulo 27. Regias especiales sobre la participación de entidades públicas. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:

(...) 27.6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios."

De acuerdo con la norma citada, en las empresas oficiales de servicios públicos del orden nacional, los miembros de Junta Directiva será nombrados por el Presidente de la República, sin entrar a distinguir aquellas empresas en donde la Nación de forma directa ostenta la mayoría accionaria, de aquellas en donde lo hace de forma indirecta a través de alguna de sus entidades. Por su parte, en las empresas de servicios públicos del orden departamental el nombramiento de los miembros de Junta corresponderá al Gobernador. Finalmente, en las empresas de servicios públicos oficiales del orden municipal dos terceras partes de los miembros de junta serán designados libremente por el Alcalde, y la otra tercera parte de entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los servicios públicos domiciliarios.

2.7. Liquidación de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios

2.7.1. Liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios privadas

El numeral 12 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, respecto de las causales de disolución de las empresas de servicios públicos domiciliarios dispone lo siguiente: "La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en los eventos de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista ''

Por su parte, los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, señalan que la sociedad Anónima se disolverá por (i) las causales indicadas en el artículo 218 del citado Código, o (ii) cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital del capital suscrito.

Adicionalmente la Ley 142 de 1994, en su numeral 19.15 ordena que en lo demás, las Empresas de Servicios Públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

De acuerdo con lo anterior, la liquidación voluntaria de una empresa de servicios públicos privada es una decisión voluntaria que corresponde en cada caso a sus dueños o accionistas, a través del organismo que estatutariamente tenga competencia para hacerlo, para lo cual se deberán adoptar las medidas pertinentes a efectos de que se garantice la prestación continua del servicio público a cargo de la empresa que entra en liquidación.

Entonces, si se trata de una empresa privada, la liquidación deberá adelantarse conforme al trámite previsto en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio, esto en razón a la remisión del numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, según el cual en lo no previsto en esa ley, se aplicará lo que disponga el Código de Comercio sobre sociedades anónimas

Lo anterior, sin perjuicio de la toma de posesión para liquidar regulada en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, en cuyo caso la dirección del proceso liquidatorio estará a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos, a través del liquidador designado por ella, y para adelantar el trámite se aplicarán las normas relativas a las Entidades Financieras contenidas

en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

2.7.2. Liquidación de empresas de servicios públicos oficiales y mixtas

Cuando la empresa a liquidarse voluntariamente sea una empresa de servicios públicos oficial del orden nacional, el régimen legal de la liquidación será el previsto en el Decreto Ley 254 de 2000.

Para las empresas de servicios públicos del orden territorial (departamentales y municipales) no existe régimen legal propio, no obstante lo cual, es importante tener en cuenta que el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 1105 de 2006, establece que las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel, se regirán por las disposiciones contenidas en dicha ley, adaptando su procedimiento a la organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación.

En este evento de liquidación voluntaria, los funcionarios competentes para adoptar la medida serán los gobernadores o los alcaldes, según sea el caso, dado que con base en lo dispuesto en los artículos 305 numeral 8, y 315 numeral 4, de nuestra Constitución Nacional, es atribución del gobernador del departamento la de "suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas", y corresponde al alcalde del municipio "suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos".

De otra parte, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, que no sufrió modificación por parte del régimen contenido en la Ley 1105 mencionada, y que dispone que "Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza", disposición que faculta a los máximos órganos sociales de las empresas de servicios públicos mixtas que hayan adoptado alguno de los tipos societarios comunes, a ordenar la disolución y liquidación societaria, cuyo trámite ha de regirse por lo dispuesto sobre el particular por el Código de Comercio en concordancia con lo dispuesto en la citada Ley 1105 de 2006.

Igualmente, es importante anotar que la Ley 1105 de 2005 no señala que en la disolución y liquidación de empresas oficiales, se requiera de algún proceso de participación o intervención ciudadana, lo que,no obsta para que en desarrollo del principio de transparencia, las autoridades respectivas decidan hacer partícipe a la comunidad en una decisión que es de su interés.

3. OTROS PRESTADORES

3.1. Normativa aplicable al Municipio Prestador Directo

En el Concepto Jurídico Unificado No. 08 de 2009, se indicó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 superior, los servicios públicos domiciliarios son inherentes a la finalidad social del Estado, por lo que es deber de éste el de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Dicho deber puede cumplirse a través de distintas medidas y niveles de intervención, con la participación de la Nación, los Departamentos y los Municipios, quienes tienen funciones armónicas que pretenden permitir que todos los colombianos, especialmente los de menores recursos, tengan acceso a la prestación de los citados servicios.

Ahora bien, los niveles de intervención estatal van desde los generales de regulación y supervisión, control y vigilancia, hasta llegar a la prestación misma de los servicios, cuando en ausencia de particulares interesados, o cuándo así lo aconsejen la conveniencia u oportunidad, se requiera que el Estado pase de ser un mero garante a un prestador directo de los mismos.

Es así, como el constituyente en el artículo 365 de la Carta, permitió que los servicios públicos domiciliarios pudiesen ser prestados por el Estado, por las comunidades organizadas o por los particulares. Según el inciso segundo de dicho artículo "Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. (...)” (Subrayas y negrillas fuera de texto)

De igual forma, señala el artículo 367 constitucional, que “Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. ” (Subrayas y negrillas fuera de texto)

La anterior disposición fue desarrollada por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, que indica lo siguiente:

“Artículo 6. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarías que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.

En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de ésta ley.

Cuando un municipio preste en forma directa uno o más servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaides y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar.

De acuerdo con el artículo 366 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho. ”

La norma citada señala un procedimiento que permite que un municipio pueda entrar a prestar de manera directa los servicios públicos domiciliarios que se requieran, teniendo en cuenta la restricción señalada en el artículo 367 constitucional. De igual forma, y aunque no lo hace de manera expresa, el artículo permite identificar cuándo un municipio es prestador directo.

Es así, como el numeral 4 del artículo citado, dispone que cuando un municipio asuma de forma directa la prestación de servicios públicos domiciliarios, la contabilidad general del ente territorial debe separarse de la que se lleve para el respectivo o los respectivos servicios, lo que permite concluir, con suma facilidad, que un municipio prestador directo es aquel que presta servicios públicos domiciliarios, a través de estructuras que comparten la personalidad jurídica del municipio, es decir, que hacen parte del sector central de la administración municipal, lo que se confirma con la lectura de los numerales 14 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, y 3 del artículo 15 de la misma obra.

En relación con la explicación del procedimiento contenido en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, el mismo es analizado en detalle en el Concepto Jurídico Unificado SSPD - OJU No. 08 de 2009.

En cuanto a la invitación pública a que se refiere la norma, conviene remitirse, en relación con los servicios regulados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, al artículo 1 de la Resolución CRA No. 271 de 2003.

3.2. Normativa aplicable a las Comunidades Organizadas

Como vimos al inicio del presente Concepto Jurídico Unificado, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 establece que pueden prestar servicios públicos domiciliarios las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

De ahí, que las comunidades organizadas dentro de las que se encuentran las organizaciones comunales, las administraciones públicas cooperativas, las cooperativas y otras de características similares, se encuentren legalmente autorizadas y habilitadas para desarrollar la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios, en el marco de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.