Lo anterior, teniendo en cuenta que al entrar en vigencia el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 buscó que los prestadores en esa fecha existentes, se transformaran en empresas de servicios públicos, para lo cual otorgó un plazo de dos (2) años a las entidades descentralizadas, según el artículo 80 de la Ley 142 de 1994, y de dieciocho (18) meses para la Nación y las entidades territoriales, de conformidad con el artículo 182 ibídem; tiempo en el cual podían continuar cumpliendo sus actividades pero, se insiste, al terminar ese período, todos los prestadores deberían ser Empresas de Servicios Públicos o Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

En ese contexto, posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 286 de 1996, esto es, el 3 de julio de 1996, las entidades descentralizadas y demás empresas que estuvieran prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarían en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo de hasta dieciocho meses (18) a partir de la vigencia de la misma, sin excepción, tal como lo ha señalado esta Superintendencia.

Vencido el término legal establecido, esto es, el 4 de enero de 1998, todas las empresas debieron conformarse como Empresas Industriales y Comerciales del Estado y aquéllas que no lo hicieron, debieron constituirse como empresas por acciones.

Es por ello, que sólo hasta el día 04 de enero de 1998, es decir, dieciocho (18) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 286 de 1996, es que se pudieron crear Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, razón por la cual, se reitera que en la actualidad no es posible crear empresas de este tipo, ni transformar empresas existentes en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, en el sector de los servicios públicos domiciliarios.

Muy por el contrario, si una Empresa Industrial y Comercial del Estado de cualquier orden, prestadora de servicios públicos, fue legalmente constituida y en la actualidad quiere iniciar un proceso de transformación empresarial y continuar prestando servicios públicos domiciliarios, dicha transformación deberá realizarse de forma tal que, al final, el resultado sea una nueva empresa constituida como una sociedad por acciones, en los términos de lo indicado en la Ley 142 de 1994 y el presente concepto.

2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

2.1. Objeto social de las empresas de servicios públicos domiciliarios

El artículo 18 de la Ley 142 de 1994, se ha referido al objeto de las empresas de servicios públicos, en los siguientes términos:

"Artículo 18. Objeto. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita. (...)"

Según el inciso primero del artículo 18 citado, el objeto de las empresas de servicios públicos es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la ley 142 de 1994, o la realización de una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

No obstante lo anterior, es preciso advertir que la posición reiterada de esta Oficina Asesora Jurídica en relación con el objeto social de sus vigiladas, es que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se hallan facultadas para desarrollar cualquier actividad que se haya previsto en su objeto social, sea que la misma constituya o no un servicio domiciliario o una actividad complementaria de aquel.

Particularmente, a través del concepto SSPD - OJ 2016-745 se señaló lo siguiente:

"... ha indicado que en la prestación de servicios públicos se debe dar aplicación a la libre iniciativa y a la libre competencia, sin que se dé una restricción en los objetos sociales y a las actividades a desarrollar. De la misma manera, se ha anotado que por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos se pueden prestar otros servicios siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo de manera eficiente y continua.

Teniendo en cuenta lo anterior, la empresa podrá prestar los servicios anotados en tanto estos se encuentren dentro de su objeto social. De no ser así, dicha prestación deberá estar precedida de la respectiva reforma estatutaria teniendo en cuenta, para tal efecto, las normas que gobiernan a las empresas industriales y comerciales del orden territorial."

De acuerdo con lo expuesto, la posición histórica de esta entidad ha sido la de señalar que es permitido que un prestador de servicios públicos tenga un objeto múltiple, estableciendo como única excepción a dicho hecho, la indicada en el inciso 2o del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, referida a la posibilidad de que las Comisiones de Regulación obliguen a un prestador de servicios públicos a tener un objeto exclusivo, cuando quiera que la multiplicidad del objeto limite la competencia y no produzca economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario.

Sin embargo, y a pesar de la citada posición de esta Superintendencia, recientemente el Consejo de Estado a través de sentencia No. 73001233100020030063401 (37.566), expedida el día 4 de junio de 2015, ha señalado que el objeto social de las empresas de servicios públicos es exclusivo, considerando lo siguiente:

"Entonces, se tiene que el objeto de una empresa de servicios públicos debe estar circunscrito a lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 que lo restringe a la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa, por supuesto, con la facultad que tienen las comisiones de regulación para obligar a estas empresas a tener un objeto exclusivo, y desde luego circunscrito a alguno de los previstos como servicio público domiciliario, cuando se establezca que la multiplicidad limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario.