En ese sentido, cuando el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, hace alusión al dolo de suscriptor o usuario como un elemento exceptivo al límite temporal de cinco meses, establecido en dicha norma para que las empresas puedan recuperar el valor de bienes o servicios prestados y que no pudieron ser cobrados; estamos en el ámbito del dolo respecto del contrato, es decir, bajo la noción del dolo civil o contractual.

Se tiene entonces como primera conclusión, que el dolo al que refiere el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, no tiene relación alguna y mucho menos puede equipararse al dolo referido a la conducta del tipo penal conocido como defraudación de fluidos consagrado en el artículo 256 del actual Código Penal Colombiano.

En efecto, y en contravía de posiciones que consideran que la figura del dolo es ajena al derecho civil y que por el contrario pertenece casi con exclusividad al derecho penal, por lo que atribuyen al dolo referido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, el alcance y naturaleza de esta última jurisdicción punitiva; la Corte Constitucional, en Sentencia C-1008 de 2010[6], de manera clara y contundente, efectúa un desarrollo exhaustivo de la figura de la culpa como determinante de la responsabilidad en materia civil y de la dualidad existente en el régimen jurídico colombiano, que discierne respecto de la responsabilidad civil que se deriva del incumplimiento de los contratos, en relación con la responsabilidad civil que deriva de los actos delictivos o de aquellos eventos que no se enmarcan en la coincidencia de voluntades.

En el análisis que efectúa la Corte Constitucional, refiere:

“4. La tradición culpabilista del Código Civil colombiano en materia de responsabilidad civil. Especial referencia a la responsabilidad civil contractual

4.1. La teoría general de la responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico colombiano, tanto de la contractual como de la extracontractual, es de tradición culpabilista. Esta orientación se encuentra plasmada fundamentalmente, en lo que atañe a la primera especie, en los artículos 63 y 1604 del Código Civil, y en lo que concierne a la segunda, en los artículos 2341 y 2356 del mismo estatuto. De esta manera, el sistema normativo nacional le confiere al elemento subjetivo notable relevancia al momento de valorar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones, y el alcance de la indemnización.

4.2. En materia de responsabilidad civil contractual, ámbito al que pertenece la norma acusada, el elemento subjetivo continúa siendo un criterio determinante para la definición y el alcance de la responsabilidad, comoquiera que el contrato es un acto que se mueve por excelencia en el terreno de la previsibilidad, está regido por la autonomía de la voluntad, de manera que la reparación del perjuicio está atada al grado de culpabilidad del deudor.

4.3. El artículo 63 del Código Civil contempla un sistema de graduación de la culpabilidad civil: (i) culpa grave, negligencia grave o culpa lata, que en materia civil equivale al dolo; (ii) culpa leve, descuido leve o descuido ligero (iii) culpa o descuido levísimo; y (iv) dolo. En tanto que el artículo 1604 ibídem señala los casos en que el deudor es responsable por la culpa lata o por la culpa leve, o por la levísima. Esta regulación, según lo ha destacado la jurisprudencia, se refiere exclusivamente a las culpas contractuales y no a las extra contrato, y constituye parámetro para la graduación de la responsabilidad:

“La graduación de culpas contemplada por el artículo 63, se refiere a contratos y cuasi contratos, más no a delitos y cuasi delitos, de los cuales esa clasificación está excluida. La disposición define el alcance de las tres nociones de culpa, cuando la ley, regulando relaciones contractuales, acude a alguna de ellas graduando la responsabilidad del deudor según la gravedad de la culpa cometida”[7]

“Las voces utilizadas por la ley (Art. 63 C.C.) para definir el dolo concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia.

De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se presume (artículo 1516 C.C.) ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual (…) acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad y agrava la posición del deudor aún en frente de eventos imprevisibles (artículo 1616 C.C.); la culpa, por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual (…) las parte pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa para asignar diferentes efectos a sus diversos grados (artículo 1604), y por último no agrava la posición del deudor sino ante los que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato (artículo 1616 C.C.)”[8] (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Así, la Corte Constitucional, retoma la aproximación efectuada por la Corte Suprema de Justicia respecto del dolo, al definirlo como la pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno, cuya graduación en el marco del artículo 63 del Código Civil, atiende a las relaciones contractuales y no al ámbito de los delitos o cuasidelitos.

De acuerdo con lo expuesto, el dolo, como manifestación de la culpa, es una institución del régimen civil colombiano que goza de plena identidad y desarrollo, que antecede incluso al desarrollo de dicha noción en el régimen penal, y que por supuesto, se diferencia diametralmente de ésta.

En ese sentido, el análisis del dolo al que refiere el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, debe acometerse bajo los presupuestos que enmarcan la responsabilidad civil en materia contractual, pues se plantea en el desarrollo del contrato de servicios públicos y se predicaría únicamente respecto del incumplimiento de las obligaciones del mismo.

Ahora bien, bajo dichos supuestos, procede recordar que en virtud del artículo 1516 del Código Civil, el dolo no puede presumirse, excepto en los casos en que la ley así lo determine, de manera que, en materia de servicios públicos domiciliarios, los prestadores que pretendan el cobro de sumas por concepto de bienes o servicios, para periodos más allá del límite de los cinco meses establecidos en el artículo 150, deberán probar el dolo por parte del suscriptor o usuario en la irregularidad que da lugar a la recuperación de consumos, sin perjuicio de que adicionalmente deba probar para cada periodo que pretenda cobrar, la existencia de la irregularidad, tal y como se ha enfatizado a lo largo del presente documento.

Cabe señalar sin embargo, que si bien para efectos de la aplicación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, el análisis del dolo debe referir al dolo civil, ello no obsta para que, ante la evidencia de una infracción contractual que pueda llegar a constituir una conducta punible en los términos del artículo 256 del código Penal, el prestador pueda efectuar la denuncias correspondientes ante las autoridades competentes, en orden a que se realice por parte de éstas y exclusivamente en el marco de sus funciones jurisdiccionales, el análisis de culpabilidad desde el punto de vista penal.

6. LA RECUPERACIÓN Y COBRO DE CONSUMOS DEJADOS DE FACTURAR NO CONSTITUYE SANCIÓN.

Como se expuso anteriormente en este documento, la Corte Constitucional en su Sentencia SU-1010 de 2008, ha señalado que las empresas prestadoras de servicios públicos están habilitadas para procurar el cobro de consumos dejados de facturar por causa no imputable a ellas, empleando para ello los mecanismos legales disponibles.

También ha indicado ese Alto Tribunal que tal prerrogativa no abarca la facultad para incluir o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias. Expresamente, la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente:

“... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. En distintos documentos y más específicamente en la respuesta al Juez 7o Penal Municipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), la Empresa explica las formulas empleadas para calcular los consumos no registrados, las cuales se ajustan a lo señalado en la Resolución 108 de la CREG.

Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa”[9].

La Corte aclaró que cosa distinta es el cobro por el servicio consumido pero dejado de facturar, para el cual las empresas de servicios públicos se encuentran facultadas para recuperarlo:

“No obstante, dado que por expresa disposición del artículo 149 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran facultadas para cobrar el servicio efectivamente consumido pero respecto del cual no ha recibido el pago, en estos casos las empresas accionadas podrán realizar nuevamente el proceso de facturación por este aspecto, trámite en el que se le deberá indicar a los usuarios de manera clara, precisa y explícita el valor del servicio consumido y dejado de facturar y la fórmula que se utilizó para su cálculo, sin que en ningún caso se puedan incluir o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias.”[10]

7. GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO

Por otra parte, es de referir que el cobro de los consumos dejados de facturar no configura un procedimiento autónomo e independiente, sino que surge como consecuencia del ejercicio de las prerrogativas previstas en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, por haberse comprobado un incumplimiento contractual ocasionado por el suscriptor o usuario, o en desarrollo de la obligación de investigar una desviación significativa, como lo dispone el artículo 149 ibídem, aunque también procede por error u omisión del prestador.

Ahora bien, conviene distinguir que tanto la suspensión como el corte del servicio por violación de las estipulaciones contractuales configuran una sanción al usuario, de manera que en su definición y aplicación, deben observarse los presupuestos del debido proceso, particularmente, el derecho de contradicción y de defensa, de conformidad con el Artículo 29 de la Constitución Política y lo previsto en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.

De otra parte sin embargo, la recuperación de consumos dejados de facturar se erige como una prerrogativa esencial del prestador en virtud de la naturaleza onerosa del contrato de servicios públicos, que, tal como ha reconocido la Corte Constitucional, impone que el prestador, en el acto de facturación que expida a los usuarios para el cobro de los consumos a recuperar, indique (i) los fundamentos técnicos y jurídicos de la decisión, (ii) la fórmula utilizada para calcular el valor correspondiente y (iii) el cálculo del mismo.

7.1. Oportunidad procesal para controvertir por parte del Suscriptor y/o Usuario.

A la luz de la Ley 142 de 1994, la expedición de un acto de facturación origina la potestad para los usuarios de actuar frente a dicha decisión a través del ejercicio del derecho de petición en modalidad de reclamación y posteriormente, bajo la interposición de los recursos de reposición en sede de la empresa y de apelación, a ser resuelto en sede de esta Superintendencia.

De acuerdo con lo expuesto, el cobro por recuperación de consumos solo se materializa a través del correspondiente acto de facturación, y es a partir de ese momento en que el suscriptor y/o usuario está llamado a desplegar la discusión respecto tanto de su contenido y fundamentos jurídicos y técnicos, como de los presupuestos para la determinación del consumo que se pretende cobrar.

Conviene sin embargo referir, que es ésta también la oportunidad que tienen los usuarios para sentar la discusión jurídica respecto de la garantía del debido proceso en las actividades desplegadas por el prestador de forma previa para llegar a las conclusiones fácticas que le llevaron a efectuar el cobro que ha materializado en la factura.

En efecto, si bien el presente Concepto Unificador está dejando en claro que la oportunidad procesal para controvertir un cobro por recuperación de consumos no puede formularse por parte del usuario sino con ocasión de la existencia jurídica del mismo, lo cual ocurre con la expedición de la factura, también pretende ofrecer plena claridad respecto del hecho de que una vez expedido el cobro, el usuario puede controvertir la legalidad del procedimiento desplegado por el prestador para llegar a la determinación de dicho cobro, en especial, su apego al respeto del debido proceso.

7.2. Obligaciones de los Prestadores para garantizar el debido proceso en la recuperación de consumos dejados de facturar.

De lo expuesto previamente, se tiene que los prestadores deben garantizar a los usuarios el derecho de contradicción y de defensa no solo a partir de la expedición del acto de facturación del consumo a recuperar, sino durante la actuación desplegada precedentemente y que le llevó a concluir la procedencia de dichos cobros, pues ello puede ser objeto de controversia por parte del usuario en sede de reclamación y de recursos.

En ese sentido, conviene recordar que el debido proceso se garantiza entre otras formas cuando se le indica al usuario, en el caso de servicios públicos domiciliarios, los medios de prueba que proceden en cada actuación; cuando se determinan los plazos y términos dentro de los cuales podrá actuar el usuario para ejercer su defensa; cuando se motivan todos los actos que afecten a particulares; cuando se le da a conocer el usuario el mecanismo bajo el cual se procederá a la determinación del consumo dejado de facturar (que como ya se advirtió solo puede obedecer a los establecidos en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994); y, cuando se precisan las formas de notificación con indicación de los recursos.

Ahora bien, no existe en el régimen de servicios públicos, la Ley 143 de 1994, ni la regulación vigente, un procedimiento o trámite expresamente definido para efectos de establecer la existencia, cantidades y forma de cobro de los consumos efectuados por un usuario y que no ha sido objeto de facturación; y no corresponde a esta Superintendencia establecer dicho procedimiento, ni indicar qué clase de actos o decisiones deben ser proferidas, y mucho menos el orden en que ello debe ocurrir.

No obstante, dentro del procedimiento de investigación de la anomalía o irregularidad que dará origen al cobro de los consumos dejados de facturar debe garantizarse entre otros aspectos: (i) el derecho de defensa del usuario en todas las acciones que despliegue la empresa, (ii) que la decisión que culmine el proceso y conlleve a determinar a cuánto asciende el consumo no facturado esté debidamente motivada y que se encuentra igualmente explicado cómo se determinó el consumo efectuado y no facturado, (iii) el conocimiento y ejercicio de su defensa frente a los medios de prueba que serán utilizados por cada una de las partes, (iv) las formas de notificación con indicación de los recursos, y (v) el ejercicio mismo de los recursos.

En consecuencia, es dable concluir que la garantía al debido proceso que debe mantenerse durante toda la actuación de definición de la existencia y determinación del consumo que existió pero no fue facturado, puede plantearse como la obligación del prestador de definir en su contrato de condiciones uniformes, un procedimiento de investigación de las causas y existencia de un consumo no registrado, efectivamente tomado por el usuario y que debe ser facturado, dentro del cual se garantice la completa interacción del usuario en cada una de las etapas que se ejecuten, de acuerdo con las previsiones legales, técnicas, reglamentarias y regulatorias existentes.

No se trata entonces, a manera de ejemplo, de que el usuario deba tener derecho a ingresar al laboratorio a vigilar como se ejecuta la prueba, pero sí puede tener derecho a conocer el protocolo de revisión, la forma y el término en que puede interactuar con dicha prueba desde su inicio con el retiro del medidor, su ejecución y su resultado en orden a impugnarla.

Lo mismo se predica de cada actuación y prueba a realizar que el prestador involucre en el procedimiento para recuperación de consumos, pues cada prueba, dependiendo de su naturaleza, sea documental, testimonial, pericial, etc., tiene su propia formalidad en el Código General del Proceso, de acuerdo con la cual, las partes tienen derecho a interactuar y controvertir, y el prestador debe garantizar en cada caso, que el usuario tenga pleno acceso a ese derecho y a cada oportunidad de contradicción y de defensa.

En ese escenario, cuando el prestador expida el acto de facturación, el usuario habrá estado presente en toda la actuación que le dio origen, conocerá el acervo probatorio y habrá ejercido su derecho de contradicción y defensa, sin perjuicio además de presentar reclamación e interponer los recursos contra dicha decisión en los términos del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, y de la posibilidad de solicitar también en dichas instancias, las pruebas que aún considere necesarias.

En consecuencia, para hacer efectivo el derecho constitucional al debido proceso es necesario que en los contratos de servicios públicos exista un acápite que regule estos procedimientos, así como la forma de determinar con claridad los consumos dejados de facturar.

De esta manera, a modo de ilustración, en el marco de una actuación administrativa que tenga por objeto la determinación y el cobro de consumos dejados de facturar, será exigible al prestador, el cumplimiento de las siguientes previsiones:

- El Contrato de Condiciones Uniformes. El prestador deberá atender cada una de las etapas y trámites que haya contemplado en su CCU para la determinación y prueba de los eventos fácticos que viabilizan la recuperación de consumos.

- Normatividad aplicable en materia de procedimientos técnicos o de protección a usuarios y/o seguridad, expedida por los Ministerios de Minas y Energía - MME o De Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT, así como por las Comisiones de Regulación de Energía y Gas Combustible - CREG o de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA.

- Normas de naturaleza procesal, en particular aquellas relacionadas con los medios de prueba procedentes y las reglas que, en virtud de la naturaleza de cada medio probatorio resultan aplicables para su decreto y práctica, en especial, las que contemplan oportunidades procesales para la intervención de los interesados.

Ahora bien, como ya se expuso, el acto de facturación debe acompañarse de un documento que contenga (i) los fundamentos técnicos y jurídicos de la decisión, (ii) la fórmula utilizada para calcular el valor correspondiente y (iii) el cálculo del mismo.

Dentro de dicho documento es necesario que el prestador indique expresamente la procedencia de todos los medios probatorios permitidos por la ley, en orden tanto a verificar como a desvirtuar los aspectos que allí se acrediten.

De igual manera, resulta necesario que el prestador identifique el periodo desde el cual procede o para los cuales procede la recuperación de consumo y de ser posible, identificar las fechas de comienzo y finalización de la irregularidad.

Frente a la determinación del consumo facturable, nuevamente corresponde advertir que el prestador solo podrá calcularlo en los términos del artículo 146, esto es, (i) por promedio de los últimos consumos registrados del mismo suscriptor, (ii) por promedio de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o (iii) por aforos individuales.

En cuanto a los fundamentos jurídicos, éstos deben corresponder con las causales establecidas en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, esto es: (i) error, (ii) omisión, o (iii) investigación de desviaciones significativas; considerando en todo caso, que eventos no atribuibles al prestador o al usuario pueden inducir al prestador a un error en la determinación del consumo facturable. Así mismo, se predica de las acciones atribuibles al usuario tendientes a evitar que el prestador logre determinar dichos consumos, pues ello también conduce a una inducción al error al prestador en la elaboración de la factura y los consumos que allí refleja.

En lo que atañe a los fundamentos técnicos, el prestador debe determinar con claridad la naturaleza y el alcance de la irregularidad o anomalía evidenciadas, sean fallas, fugas, intervenciones, etc.

Dentro de los fundamentos técnicos y jurídicos deben reflejarse las actuaciones adelantadas y los resultados evidenciados.

8. ASPECTOS ADICIONALES RELEVANTES.

8.1. Irregularidades ejecutadas por personas no vinculadas mediante contrato de servicios públicos.

Como ya se señaló anteriormente en este documento, la posibilidad de la recuperación de consumos, así como el dolo a que hace referencia el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, se originan en la naturaleza onerosa del contrato de servicios públicos y/o en la vulneración de las obligaciones allí pactadas.

De tal suerte, en los términos de la Sentencia T-218 de 2007 proferida por la Corte Constitucional, las previsiones contractuales solo resultan aplicables a personas que previamente a la comisión del hecho infractor contaban con dicho nexo jurídico con el prestador.

Así, frente a personas que, sin contar con un contrato de servicios públicos, se han beneficiado y efectuado de manera irregular consumos de energía eléctrica, gas natural o acueducto, no resulta posible adelantar actuaciones de cobro de consumos dejados de facturar, sino que, encontrándose en este escenario, la empresa podrá, además de proceder a la normalización del servicio a dicho usuario, instaurar la denuncia penal por fraude ante la autoridad competente, e iniciar las demás acciones previstas en las normas civiles para obtener el pago del servicio obtenido de manera irregular, si así lo considera procedente.

8.2. Decisiones Empresariales en la Sentencia SU-1010 de 2008.

Como es de conocimiento de prestadores y usuarios, la Sentencia de Unificación SU-1010 de 2008, fue expedida por la Corte Constitucional, ante la necesidad de unificar el criterio jurisprudencial que durante varios años fue plasmado en diversos fallos de tutela, respecto de la ausencia de facultad legal de los prestadores de servicios públicos para imponer sanciones pecuniarias a sus usuarios.

En efecto, en el marco de la detección de irregularidades ejecutadas por los usuarios en orden a consumir energía eléctrica, denominados en su oportunidad como fraudes, los prestadores de servicios públicos aplicaron ciertas sanciones pecuniarias que carecían de fundamento legal para su procedencia.

Dentro de dichas actuaciones, los prestadores adelantaron procedimientos de carácter sancionatorio en las cuales, además de calcular dichas sanciones, también se recuperaban los consumos no registrados.

En ese sentido, los prestadores expedían “decisiones empresariales” en las cuales se reflejaban estas determinaciones y dichos actos se ponían en conocimiento de los usuarios para que contra ellos se surtieran los recursos de reposición y de apelación, para una vez en firme, proceder a reflejar los valores cobrados en las correspondientes facturas.

En sus fallos, la Corte Constitucional, si bien desvirtuó la posibilidad de aplicar sanciones pecuniarias en dichas “decisiones empresariales”, avaló la existencia en los mismos de cobros por concepto de consumos dejados de facturar:

“(…).

De esta manera, si bien las "decisiones empresariales" no constituyen en estricto sentido un acto de facturación, lo cierto es que ellas son el fundamento para que, posteriormente, las empresas incluyan dentro de las facturas cobros adicionales al valor del consumo del servicio y, además, constituyen actos administrativos susceptibles tanto de recursos en la vía gubernativa como de acciones ante la jurisdicción contenciosa, razones por las que resulta necesario que para su expedición las empresas cumplan con los mismos requisitos de precisión, suficiencia y especificidad que el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 exige para los actos de facturación.” (Subrayas fuera de texto).

Ahora bien, esta Superintendencia de Servicios Públicos, entiende de lo expuesto por la honorable Corte Constitucional, que mediante el fallo precitado se viabilizó una práctica procedimental desarrollada en su momento por parte de las empresas de servicios públicos dentro de las actuaciones objeto de tutela, sin que ello sea óbice para que con fundamento en lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, se insista a los prestadores para que el procedimiento de cobro de consumos recuperados se materialice en un acto de facturación propiamente dicho, respecto del cual procedan las reclamaciones y recursos establecidos en sus artículos 152 y siguientes; y no bajo el ropaje de una “decisión empresarial”, cuya conformación y naturaleza podría llevar a complejizar la recuperación de consumos como procedimiento.

9. CONCLUSIONES

En orden a proveer una síntesis del análisis precedente, de manera general se plantean las siguientes conclusiones:

1. La recuperación de consumos no es una sanción al usuario, sino una prerrogativa del contrato de condiciones uniformes que se origina en la naturaleza onerosa del mismo, en virtud del cual puede recuperar lo que fue consumido por el usuario y que no pudo ser reflejado por el equipo de medida por cualquier causa no atribuible a la falta de medición por causa del prestador.

2. La recuperación de consumos solo procede por tres razones: (i) Error del prestador: propio o al cual pudo haber sido inducido por eventos externos o actuaciones del usuario; (ii) Omisión del prestador; (i