De igual manera, conforme con el numeral 10 del artículo 9 ibídem, se eleva a la categoría de prohibición la demora en forma injustificada de la producción del acto, su comunicación o notificación.

Sin embargo, y a pesar de que en el trámite sancionatorio, el artículo 47 concibe la comunicación de la existencia de “méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio” al interesado, sin señalar la forma como debe efectuarse, las condiciones de la “comunicación” se encuentran dispuestas en el artículo 37 del código cuando hace referencia al “DEBER DE COMUNICAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS A TERCEROS”, indicando que la misma “se remitirá a la dirección o correo electrónico que se conozca si no hay otro medio más eficaz. De no ser posible dicha comunicación, o tratándose de terceros indeterminados, la información se divulgará a través de un medio masivo de comunicación nacional o local, según el caso, o a través de cualquier otro mecanismo eficaz, habida cuenta de las condiciones de los posibles interesados. De tales actuaciones se dejará constancia escrita en el expediente”.

Nótese entonces que en el caso de la comunicación de actuaciones administrativas a terceros, la forma de ponerlos en conocimiento se encuentra sujeta al principio de eficacia, conforme con el cual, a la luz del numeral 11 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, “las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa”.

Ahora bien, ante la inquietud que pudiera surgir respecto de la posible aplicación del procedimiento de citaciones y comunicaciones del artículo 107 de la Ley 142 de 1994, es preciso indicar que no resulta dable comunicar las decisiones administrativas que se emitan dentro del procedimiento sancionatorio previsto en el CPACA, con fundamento en dicho artículo, toda vez que se trata de una disposición legal que se sustrae al procedimiento administrativo referido y porque, además, el artículo 107 de la Ley 142 de 1994 al referirse a las citaciones y comunicaciones señala cuándo se entiende cumplida la citación o comunicación pero no indica cómo deben llevarse a cabo las comunicaciones, como sí lo indica el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al hacer referencia al deber de comunicar las actuaciones administrativas a terceros.

3.1.2. Intervención de Terceros

Ahora bien, el artículo 38 ibídem regula en sus aspectos sustanciales y formales, la manera en que un tercero puede llegar eventualmente a intervenir dentro de una actuación ya iniciada, como parte interesada:

“Artículo 38. Intervención de terceros. Los terceros podrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan promovido la actuación administrativa sancionatoria en calidad de denunciantes, resulten afectados con la conducta por la cual se adelanta la investigación, o estén en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma.

2. Cuando sus derechos o su situación jurídica puedan resultar afectados con la actuación administrativa adelantada en interés particular, o cuando la decisión que sobre ella recaiga pueda ocasionarles perjuicios.

3. Cuando la actuación haya sido iniciada en interés general.

Parágrafo. La petición deberá reunir los requisitos previstos en el artículo 16 y en ella se indicará cuál es el interés de participar en la actuación y se allegarán o solicitarán las pruebas que el interesado pretenda hacer valer. La autoridad que la tramita la resolverá de plano y contra esta decisión no procederá recurso alguno.”

En ese orden de ideas, se tiene que el artículo 38 precitado, establece los presupuestos para la intervención de terceros en actuaciones administrativas, los cuales pueden plantearse en virtud de la naturaleza de la actuación administrativa respecto de la cual se pretende la vinculación, para el efecto de actuaciones administrativas sancionatorias se tiene:

Requisitos para la intervención de terceros en actuaciones administrativas sancionatorias:

Solicitud en ejercicio del derecho de petición, indicando el interés que le acude para participar en la actuación, solicitando o allegando las pruebas correspondientes.

Acreditar la calidad de denunciante, o; Acreditar haber sido afectado con la conducta por la cual se adelanta la investigación, o;

Acreditar que se encuentra en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la investigación.

Por último, la norma señala que la petición de intervención será resuelta de plano y sin que proceda contra ella ningún recurso, sin embargo, no puede obviarse el hecho de que se trata de un derecho de petición, por lo que en su atención deben considerarse las reglas constitucionalmente reconocidas en cuanto a la oportunidad y al contenido de la respuesta en orden a garantizar la efectividad de dicho derecho.

Ahora bien, es de recordar también que, como ya se refirió, ante una denuncia procede indicar al peticionario el trámite que se le dará a su solicitud, la autoridad o dependencia encargada de dicho trámite, así como el hecho de que se le comunicará si se encontraron méritos o no para abrir la investigación, con lo cual se estará atendiendo de fondo la petición original pero además, se estará poniendo al denunciante en conocimiento de la existencia de la actuación con lo cual podrá proceder, si así lo desea, a surtir el trámite referido en el artículo 38 del CPACA.

En otras palabras, cuando la autoridad comunica al denunciante el inicio de la actuación sancionatoria, así como cuando comunica dicho hecho a otros terceros que puedan resultar afectados, los pone en conocimiento de la existencia de la actuación, presupuesto para que dichos terceros o denunciante, decidan concurrir o no a solicitar ser intervinientes.

Por último es de referir que en virtud del principio de irreversibilidad del proceso establecido en el artículo 70 del Código General del Proceso, los intervinientes asumen la actuación a partir de la etapa en que se vinculan y por tanto, resulta predicable que la actuación es paralela para todos los involucrados. Así mismo es de advertir, que quien pide vincularse como tercero, tiene no solo los derechos sino las responsabilidades y deberes de la parte interesada, y eso incluye la vigilancia procesal, entre otras, para solicitar las copias de la actuación surtida hasta su reconocimiento como interviniente y mantenerse actualizado de los trámites procesales ejecutados y en ejecución.

3.1.3. Pliego de Cargos

Naturaleza

Tal como se refirió de manera suscinta anteriormente, la naturaleza del pliego de cargos es la de ser un acto administrativo de trámite, ya que a través del mismo, la autoridad decide iniciar un procedimiento sancionatorio por considerar que existe mérito para ello.

No obstante, al tener dicha naturaleza se excluye la posibilidad de revocatoria, por cuanto dicho acto no constituye un acto que “... haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría,...” de aquellos a los cuales se refiere el artículo 97 del CPACA, puesto que no constituye un acto decisorio, ni pone fin a la actuación administrativa.

Se resalta entonces que la naturaleza del pliego de cargos que se expide durante una actuación administrativa es la de un acto administrativo de trámite, ya que si bien a través del mismo, la autoridad que la adelanta decide iniciar un procedimiento sancionatorio por considerar que existe mérito para ello, dicho acto no constituye un acto definitivo, ni pone fin a la actuación administrativa correspondiente.

Contenido

De otro lado, el pliego de cargos debe ser claro, concreto y preciso, al igual que debe guardar plena coherencia respecto de la imputación que contiene.

En ese sentido, los hechos planteados deben dar lugar a una conducta claramente atribuible al prestador del servicio, conducta que al ser confrontada con una previsión normativa en particular, haga predicable que dicha actuación del prestador constituye una posible vulneración a dicha norma que haría procedente la aplicación de una sanción.

Así las cosas, la conducta del prestador debe tipificarse plenamente, con la consecuente aplicación del principio de legalidad, esto es, que la norma presuntamente violada sea preexistente a la conducta infractora, y que la norma presuntamente violada involucre una obligación de cualquier naturaleza que sea en efecto susceptible de ser exigida al prestador. A manera de ejemplo, una definición regulatoria no es susceptible de ser vulnerada por un prestador pues no involucra obligación alguna.

En el mismo sentido, los prestadores no pueden incurrir en vulneración de normas que establecen facultades para una autoridad, por ejemplo, un prestador que no carga información al SUI respecto de los susidios y contribuciones no puede estar vulnerando el numeral 79.6 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 que señala como función de la Superintendencia: “Vigilar que los subsidios presupuestales que la Nación, los departamentos y los municipios destinan a las personas de menores ingresos, se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes”, pues lo cierto es que aunque no contar con información del prestador impide a la SSPD vigilar apropiadamente la aplicación de subsidios, ésta es una consecuencia de la violación cometida por el prestador que no es otra más que no reportar.

De igual manera, la imputación debe ser absolutamente clara, si bien una conducta puede enmarcarse en varios tipos normativos y por ende incurrir en varias violaciones normativas con una misma actuación, también es cierto que debe el pliego exponer claramente cómo es que se adecúa dicha conducta a cada tipo normativo. A manera de ejemplo, un prestador que incurre en un SAP, no puede incurrir al mismo tiempo e imputársele la causal de respuesta inadecuada, cuando también se le está imputando la falta o ausencia de respuesta, pues si no se profirió respuesta o nunca la notificó, es claro que dicha respuesta no existió y por supuesto no podría predicarse que fue inadecuada o incompleta.

El pliego de cargos debe contener los siguientes aspectos:

Señalar con precisión y claridad, los hechos que lo originan,

Las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación,

Las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serian procedentes.

En adición, se debe informar el término con que cuenta el prestador para presentar descargos, aportar y solicitar pruebas.

3.2. Descargos

De acuerdo con el artículo 47 del CPACA, los investigados podrán presentar descargos dentro de los 15 días siguientes a la notificación del pliego de cargos.

El término establecido por la norma es perentorio y por tanto, la extemporaneidad en la presentación de descargos por parte del prestador, hace que considerar los argumentos allí expuestos no resulte obligatorio para la autoridad administrativa.

3.3. Pruebas

Dentro del mismo término para presentar descargos, esto es, dentro de los 15 días siguientes a la notificación del pliego de cargos, los investigados podrán solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer.

Nuevamente, la extemporaneidad en la postulación de pruebas hace que no resulte obligatorio para la autoridad administrativa decidir respecto de ellas.

El artículo 40 del CPACA señala que serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil, de lo que habrá de extrapolar que se admitirán todos aquellos medios de prueba señalados en artículo 165 del Código General del Proceso:

“Artículo 165. Medios de prueba.

Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. (…).”

3.3.1. Acto de decisión de pruebas

Naturaleza

Al igual que se predica del pliego de cargos, el acto administrativo por el cual se decide la postulación de pruebas, se decreta el periodo probatorio y la práctica de las mismas, tiene la naturaleza de ser un acto de trámite.

Ahora bien, el artículo 40 del CPACA prevé que contra los actos administrativos que deciden las solicitud de pruebas, no procede ningún recurso, lo cual se refuerza con lo expuesto en el artículo 75 ibídem(6), sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el pliego de cargos, la norma no contempla que este acto deba ser notificado o comunicado.

Publicidad del acto de pruebas y de los actos de trámite en el procedimiento administrativo sancionatorio en sede de la Superintendencia.

En cuanto a la forma en que debe darse publicidad a los actos administrativos de trámite en general, y con la excepción planteada en el artículo 47 del CPACA en relación con el pliego de cargos, la norma administrativa no contempla expresamente la manera en que debe procederse.

En efecto, el artículo 66 del CPACA, señala que los actos administrativos de carácter particular y concreto deben ser notificados en los términos que señalan la disposiciones que le siguen, sin embargo, el artículo 67 ibídem califica la forma en que deben notificarse aquellos actos de carácter particular y concreto que además, tienen la condición de ser definitivos, señalando que para tal efecto procede la notificación personal:

“Artículo 66. Deber de notificación de los actos administrativos de carácter particular y concreto. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes.” (Subrayas fuera de texto).

“Artículo 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. (…)”. (Subrayas fuera de texto).

El artículo 68 por su parte, señala la forma en que debe realizarse la citación al administrado cuando se pretende notificar personalmente a través de diligencia para tal efecto. El artículo 69, de otro lado, establece y desarrolla la notificación por aviso.

No obstante, encuentra esta Oficina Asesora Jurídica, que el código contempla el Aviso únicamente como una forma de notificación subsidiaria a la notificación personal establecida en el precitado artículo 67, es decir, que no tiene entidad propia como forma de notificación independiente, y no le acude otra naturaleza y objeto que el de ser aplicada ante la imposibilidad de adelantar la notificación personal.

En cuanto a los artículos restantes del respectivo capítulo de notificaciones, éstos hacen alusión a la notificación de los actos de inscripción o registro, la autorización para recibir la notificación, la falta o irregularidad de las notificaciones y la notificación por conducta concluyente, y la Publicidad o notificación a terceros de quienes se desconozca su domicilio.

En ese orden de ideas, resulta predicable que si bien el artículo 66 del C.P.A.C.A., previene sobre la necesidad y forma de notificar actos de carácter particular y concreto, lo cierto es que el capítulo correspondiente no desarrolla la figura o medio de notificación de aquellos actos que si bien tienen dicha naturaleza, es decir, son de orden particular y concreto, no definen la situación jurídica.

Es preciso considerar entonces, que los actos de trámite o preparatorios pueden tener la calidad de ser actos particulares y concretos, pero deben distinguirse de aquellos que además de ser particulares y concretos, son definitivos, planteando así mismo, que la diferencia radica en que los últimos se expiden con la voluntad expresa de la administración para modificar o consolidar una situación jurídica igualmente concreta, tal como lo ha reconocido la honorable Corte Constitucional(7).

Atendiendo estas previsiones, es pertinente acotar que existe dentro del régimen administrativo un vacío normativo respecto de la forma en que han de ser notificados estos actos preparatorios o si en efecto, deben ser notificados o comunicados por lo que resulta plausible analizar la posibilidad en la procedencia de la remisión normativa aludida en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:

En efecto, el artículo 306 del C.P.A.C.A. señala de manera expresa:

“Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” (Subrayas fuera de texto).

Considera esta Oficina Asesora Jurídica, que el texto normativo subrayado ofrece un contexto claro de aplicación y alcance del artículo 306, el cual refiere exclusivamente a los procesos y actuaciones en la jurisdicción contenciosa, de tal suerte, que la remisión al Código de Procedimiento Administrativo no resulta plausible en actuaciones administrativas cobijadas por la parte primera del CPACA.

Resta entonces acudir a los principios de interpretación del Código en comento en cuyo artículo 3º, de manera expresa se refiere: “Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.” (Subrayas fuera de texto).

En este escenario resulta pertinente retomar el contenido de los principios de publicidad y de eficacia establecidos en los numerales 9(8) y 11(9) del artículo 3º del CPACA, previamente analizados en este documento frente a la comunicación a terceros del inicio de la actuación, y en virtud de los cuales es propio considerar en este punto, que en ausencia de precepto normativo que establezca la procedencia de la notificación de los actos de trámite, dicho vacío se torna en un obstáculo meramente formal que debe ser removido en virtud de la eficiencia para lograr que el procedimiento cumpla con su finalidad, ya que al no ser susceptibles de recursos, los actos de trámite no requieren en estricto sentido la formalidad de la notificación y por consiguiente, resulta procedente comunicarlos a los interesados.

Así las cosas, el acto administrativo que decida el decreto, práctica y determinación del período probatorio deberá ser comunicado al investigado y los intervinientes, en los términos del inciso segundo del artículo 37 del CPACA.

Contenido

Cuando sea procedente la práctica de pruebas, se establecerán los siguientes términos como periodo probatorio de acuerdo con el artículo 48 del CPACA:

No más de 30 días si se trata de uno o dos investigados.

No más de 60 días si se trata de 3 o más investigados.

No más de 60 días si se trata de pruebas a practicarse en el exterior.

Es necesario precisar que el término probatorio que se establezca mediante acto administrativo, es improrrogable y es por ello que la norma provee un máximo a ser utilizado plenamente por la autoridad administrativa y es también por ello que la norma establece que al finalizar el periodo probatorio se debe dar traslado al investigado por el término de diez (10) días.

Así las cosas, es claro que la norma pretende ofrecer certeza del término máximo en que puede adelantarse la práctica de pruebas, tanto por virtud del acto administrativo que lo determina, como por la ley procesal.

En ese sentido, y a manera de ejemplo, si el funcionario de instrucción decide no acogerse al máximo de 30 días establecido por ley y señala mediante acto administrativo un periodo probatorio menor (ej. 15 días), debe considerar que todas las pruebas deberán ser practicadas dentro de dicho término, pues el mismo no es prorrogable, ya que la ley no lo contempla de tal manera, así como tampoco ha previsto la existencia de dos (2) actos administrativos consecutivos señalando periodo probatorio.

Por otra parte, cuando se rechacen alguna o algunas de las pruebas que han sido postuladas, el acto administrativo deberá motivarse en tal sentido.

Por lo expuesto, resulta recomendable que en los procedimientos administrativos sancionatorios adelantados en sede de la Superintendencia, se establezca el término máximo concedido por la ley para el periodo probatorio, 30 o 60 días, según corresponda.

De igual manera, es de referir que la oportunidad para la postulación de pruebas en esta etapa se encuentra reglada y limitada para los investigados en virtud del inciso final del artículo 47 que les establece la posibilidad de presentar o pedir pruebas dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos; sin embargo, dicha previsión en nada obsta para que la administración pueda, de oficio, decretar las pruebas que considere necesarias, incluso dentro del periodo probatorio y siempre que se proceda a su práctica dentro del mismo.

Regla excepcional

De manera estrictamente excepcional, y en aplicación exclusiva de los principios generales que rigen las actuaciones administrativas, consagrados en el artículo 3º de la Ley 1437 de 2011(10), en orden a hacer prevalecer la verdad dentro de la actuación y la finalidad de la misma, y con plena garantía del derecho de contradicción, la Autoridad podría llegar a decretar una prueba vencido el período probatorio, si se tratare de una prueba que puede considerarse absolutamente indispensable y decisiva dentro de la actuación administrativa sancionatoria.

En todo caso, es de advertir al funcionario, que esta decisión puede traer consigo implicaciones de distintos órdenes por cuanto supone desbordar el marco procedimental establecido para estas actuaciones, que como es sabido, constituyen normas de orden público y estricto cumplimiento; actuar que solo estaría respaldado por los precitados principios y por la prevalencia de lo sustancial respecto de lo procedimental a que ha referido reiteradamente la honorable Corte Constitucional.

3.4. Presentación de alegatos.

En relación con la presentación de alegatos y su configuración como etapa procesal debe considerarse el artículo 48 del CPACA, que refiere:

“Artículo 48. Período probatorio. Cuando deban practicarse pruebas se    señalará un término no mayor a treinta (30) días. Cuando sean tres (3) o más  investigados o se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser hasta de sesenta (60) días.

Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos.” (Subrayas fuera de texto).

Ahora bien, el texto normativo antes trascrito podría suponer que si no se decreta la práctica de pruebas, y por consiguiente, no existe periodo probatorio, no resultaría necesario ordenar el traslado al investigado para la presentación de alegatos.

No obstante lo anterior, el artículo 49 ibídem establece:

“Artículo 49. Contenido de la decisión. El funcionario competente proferirá el acto administrativo definitivo dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de los alegatos. (…).”(Subrayas fuera de texto).