Utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar sus efectos.

Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes.

Renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente.

Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas.

Estos criterios, tanto de la Ley 142 de 1994 como del CPACA, son susceptibles de ser aplicados de manera conjugada para la determinación de la sanción a imponer y la rigurosidad de la misma.

En lo atinente a la definición del valor de las multas, cuando quiera que se haya definido que será ésta la sanción imponible, se encuentra en trámite decreto por el cual se adiciona el Decreto 1082 de 2015, que establece los criterios y metodología para la imposición de multas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

3.6. Notificaciones

En este punto concreto, procede redirigir al lector al contenido del Concepto Unificado No. 1 de 2016, por el cual se fija el criterio jurídico unificado de esta superintendencia en lo concerniente a la notificación de los actos administrativos que ponen fin al trámite de las actuaciones administrativas relativas al contrato de servicios públicos y aquéllas propias de trámite ante esta superintendencia.

3.7. Recursos en la actuación administrativa sancionatoria

El artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala como recursos procedentes contra los actos definitivos:

El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

El de queja, cuando se rechace el de apelación. Podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

Adicionalmente, el artículo en referencia señala que NO habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.

Ahora bien, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, delegó, en los Superintendentes Delegados y los Directores Territoriales, mediante Resolución SSPD 021 de 2005, las facultades para imponer sanciones de amonestación y de multa a los prestadores de servicios públicos, previsión ante la cual resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 489 de 1998:

“Artículo 12º.- Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.”

En conclusión, ante las decisiones definitivas en actuaciones administrativas sancionatorias proferidas por los Superintendentes Delegados y los Directores Territoriales, procede únicamente el recurso de reposición.

Es de acotar que el recurso de queja tampoco es procedente por cuanto al no serlo el recurso de apelación respecto de la decisión, es de entender que este último no es objeto de rechazo por parte de las Direcciones Territoriales o la Superintendencias Delegadas, sino que simplemente no se concede. Así, al no haber rechazo del recurso de apelación, no puede proceder el recurso de queja.

3.7.1. Interposición.

Los requisitos de oportunidad para interponer un recurso de reposición o apelación se encuentran plasmados en el artículo 76 del CPACA.

Conforme con la norma en cita, el interesado cuenta con diez (10) días para interponer por escrito los recursos, luego de su notificación o publicación, según sea el caso; de manera que la administración al conceder el recurso debe indicar el término aludido. Sin embargo, la disposición hace la precisión de que tratándose de actos presuntos, los recursos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo que se haya acudido al juez.

En esos términos, de acuerdo con la norma general en materia de oportunidad y presentación de los recursos, resulta claro que el término que debe conceder la Administración para la interposición del recurso al investigado es de diez (10) días, sin que sobre indicar que en el régimen de los servicios públicos domiciliarios no existe disposición que consagre términos especiales para la interposición de los recursos en el procedimiento administrativo sancionatorio.

3.7.2. Requisitos.

Los requisitos que deben cumplir los recursos interpuestos se encuentran consagrados en el artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, siendo necesario resaltar que la norma prevé la posibilidad de presentarlo por medios electrónicos, así como que no exige presentación personal del escrito de recurso, siempre que quien lo presenta haya sido reconocido en la actuación:

Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.

Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.

Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio.

3.7.3. Rechazo del Recurso.

De acuerdo al artículo 78 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el funcionario competente podrá rechazar el recurso cuando no sea presentado con los requisitos 1, 2 y 4 mencionados en el artículo 77.

En particular, respecto de la causal de rechazo basada en la falta de sustentación a que refiere el numeral 2 del artículo 77, de acuerdo con el artículo 78 de la Ley 1437 de 2011, es de entender que el rechazo por esta causa opera siempre que no se “sustente con la expresión concreta de los motivos de inconformidad”, lo cual deberá valorarse y analizarse con el fin de determinar si explícitamente se indican o no las razones que justifican la inconformidad del usuario y/o suscriptor.

3.7.4. Pruebas en el recurso de Reposición.

El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 79 ha abolido la prohibición existente en el antiguo CCA, respecto de la petición o aporte de pruebas con ocasión del recurso de reposición.

En ese orden de ideas, si al interponer el recurso se solicitó la práctica de pruebas o si el funcionario considera necesario decretarlas de oficio, se expedirá un acto administrativo de decisión y decreto de pruebas en el que se indicará el día en que vence el término probatorio.

En cualquier caso el término probatorio no podrá superar los 30 días, aunque la norma faculta a la autoridad para señalar un periodo menor susceptible de prórroga, respetando el máximo establecido.

Si con el recurso se aportaron pruebas, la norma prevé un traslado por 5 días a las demás partes, si es que en el trámite interviene más de una.

3.8. Decisión y Término para atender el recurso.

Naturaleza del acto administrativo

El recurso deberá atenderse mediante un acto administrativo definitivo, esto es, que pone fin a la actuación administrativa y por tanto, se expide con la voluntad expresa de la administración para modificar o consolidar una situación jurídica concreta. Este acto no es susceptible de recursos, y debe notificarse en los términos de los artículos 67 y siguientes del CPACA.

Contenido

En todo caso, la decisión deberá contener el análisis de los hechos, los argumentos y las pruebas que debe ser meticuloso, ordenado y completo, de manera que resulte claro el origen y estudio jurídico que soportan las conclusiones que llevan a la decisión.

Término para resolver el recurso y silencio administrativo en recursos

El artículo 13 del CPACA asimila la interposición de recursos al ejercicio del derecho de petición(15), y por tanto, en ausencia de norma expresa en relación con los recursos, resultaría predicable que éstos deberían resolverse en el término planteado por dicha norma para las peticiones en general.

No obstante lo anterior, se tiene que los artículos 52 y 86 de la Ley 1437 de 2011, establecen:

“Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente dlos actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución.

La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.” (Subrayas fuera de texto).

“Artículo 86. Silencio administrativo en recursos. Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la  interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado  decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.

El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de  responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria gravísima.”

Se observa, que la Ley 1437 de 2011, ha definido dos clases diferentes de silencio administrativo respecto de los recursos, diferenciando entre los recursos interpuestos dentro de las actuaciones de carácter general y los recursos que se interponen dentro del procedimiento sancionatorio, cuya previsión es una de las mayores novedades dentro del nuevo código.

Ahora bien, el artículo 52 anteriormente trascrito, atribuye a la falta de respuesta oportuna de los recursos interpuestos frente a un acto sancionatorio dos consecuencias distintas, la pérdida de la competencia para resolver el recurso y además, la configuración del silencio administrativo positivo, es decir, que el recurso se entendería resuelto a favor del administrado, lo cual conllevaría a su vez al archivo de la investigación y probablemente la revocatoria de la sanción previamente impuesta.

Por esta razón, el referido artículo 52 fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional(16) la cual se refiere a la naturaleza del silencio administrativo, la identidad entre el derecho de petición y la interposición de recursos y desarrolla el concepto de la facultad de configuración legislativa que le acude al Congreso de la República.

En efecto, respecto de la naturaleza del silencio administrativo, la Corte desarrolla su argumento poniendo en contexto que la figura de ficción creada por la ley para suplir la inactividad de la administración, está llamada a garantizar derechos fundamentales distintos para cada categoría de silencio, esto es, dependiendo de si es positivo o negativo.

Ante la ocurrencia del silencio positivo, se está garantizando de hecho, el derecho fundamental al derecho de petición pues se ofrece una verdadera respuesta que está llamada a satisfacer los presupuestos de la petición o recurso que se interpone.

En el caso de la configuración del silencio negativo, la Corte reitera que con ella no se satisface el derecho de petición pues no constituye un verdadera respuesta, sino una ficción llamada a que se garantice el derecho al debido proceso, el acceso a la justicia y los principios de celeridad y eficacia, permitiendo que el interesado interponga los recursos o las acciones procedentes.

Así, finalmente la Corte señala que la norma consagrada en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, contiene un término claro y preciso para la interposición de los recursos, al cabo del cual, sin obtenerse el pronunciamiento de la administración, se produce el silencio administrativo, es decir, la Corte interpreta que el término para la configuración del silencio corresponde en un todo con el término que tiene la administración para pronunciarse respecto del recurso interpuesto, de tal suerte que la ocurrencia de este último es solo una consecuencia del incumplimiento de dicho término legalmente establecido para ofrecer respuesta:

“5.5.3. Lo expuesto le permite señalar a esta Corporación que el Congreso de la República en la norma parcialmente acusada cumplió con el deber de establecer términos claros y precisos en los cuales la administración tiene que resolver los recursos presentados contra los actos que imponen sanciones, porque éste es un aspecto esencial del debido proceso. En ese orden de ideas, el término de un año que fijó el precepto acusado se ajusta al derecho al debido proceso que se impone en toda clase de actuación estatal y que le permite al ciudadano, sujeto de la investigación, conocer con exactitud qué actuaciones debe desplegar el Estado para resolver su situación.

Por ende, no existe asomo de duda sobre la importancia y la constitucionalidad del precepto acusado, en cuanto prevé un plazo razonable para que la administración resuelva el recurso de apelación interpuesto contra una decisión de carácter sancionatorio. El término de un (1) año se considera más que suficiente para resolver una impugnación frente a una sanción administrativa. (…).” (Subrayas fuera de texto).

En conclusión, a la luz de lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-875 de 2011, referenciada anteriormente, procede concluir que el término que tienen las Superintendencias Delegadas y las Direcciones Territoriales para resolver los recursos interpuestos por las partes en una actuación administrativa sancionatoria, se equipara al término establecido por la ley para la operatividad del Silencio Administrativo Positivo, esto es, un (1) año a partir de su interposición para proferir y notificar el acto administrativo que decide el recurso. De lo contrario se entiende resuelto a favor del recurrente.

3.9. Firmeza, Ejecutividad y Ejecutoriedad del Acto Administrativo definitivo

La firmeza del acto administrativo hace relación al momento a partir del cual un acto comienza a ser de obligatorio cumplimiento, por haberse agotado la actuación administrativa que le antecede, es decir, que el acto ya no podrá discutirse en sede administrativa.

Puede considerarse que un acto queda en firme cuando se presenta cualquiera de las situaciones indicadas artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo”.

Al comentar la última disposición transcrita, el Consejero Enrique José Arboleda Perdomo, señala lo siguiente:

“El artículo citado determina el momento en que los actos administrativos causan estado, esto es, el momento en que la autoridad administrativa ha dicho su última palabra poniendo fin a un procedimiento administrativo… es necesario que haya certeza sobre cuándo los actos administrativos principian a ser obligatorios, tema que depende de la manera como se concluya la actuación administrativa, de suerte que los cinco numerales que se comentan… regulan las hipótesis en que el procedimiento finaliza y por ende la decisión se torna ejecutiva(17)Negrilla fuera de texto.

Para el tratadista José Luis Benavides, el “…artículo establece las distintas situaciones indicativas de la consolidación del acto administrativo, con todas sus consecuencias jurídicas. El fenómeno procesal de la firmeza implica, en principio, que la decisión se torna incuestionable en sede administrativa, lo que a su vez conlleva su ejecutoriedad(18)–. Negrilla fuera de texto.

Las anteriores posturas hacen necesaria la distinción entre la ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos administrativos.

Con respecto al carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, el Artículo 89 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala lo siguiente:

“Artículo 89. Carácter ejecutorio de los actos administrativos expedidos por las autoridades. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por si mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional.”

De conformidad con lo señalado en esta disposición, es claro que para que opere la eficacia de los actos administrativos, es necesario tener certeza del momento a partir del cual, estos actos no solamente se reputan válidos, sino que pueden hacerse exigibles por haber quedado ejecutoriados o en firme.

El Doctrinante Luis Enrique Berrocal Guerrero, define la ejecutividad de los actos administrativos de la siguiente manera:

“… es la aptitud de todo acto administrativo en firme para legitimar o servir de fundamento de las acciones y actividades coercitivas necesarias para su cumplimiento tanto por los particulares como por las autoridades que lo expidan en todo lo que a ellas obligue, sea general o particular. Es lo que lo hace imperativo para la autoridad y para los afectados o interesados, e implica que el acto administrativo es ya una definición de una situación jurídica declarando el derecho o imponiendo una obligación, y por ello una vez en firme se ha agotado o clausurado la correspondiente actividad estatal de cognición sobre la cuestión jurídica de que trata, quedando para surtírsela consiguiente fase ejecutiva de lo declarado…(19).

En tal sentido, la figura de la ejecutividad se refiere al atributo del acto administrativo en virtud del cual éste produce todos sus efectos desde el instante en que queda en firme, es decir, a partir del momento en que goza de obligatoriedad tanto para la Administración como para el administrado.

Por su parte, la ejecutoriedad de un acto administrativo, también llamada “fuerza ejecutoria”, es la facultad de la administración pública de efectuar las gestiones necesarias para dar cumplimiento a sus propios actos, la cual se traduce, en la posibilidad de hacer exigibles las obligaciones contenidas en los mismos, incluso en contra de la voluntad de quien debe cumplirlas y sin que se requiera la intervención de ninguna otra autoridad.

Para la Corte Constitucional, la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos debe entenderse así:

“…el atributo de ejecutividad de los actos administrativos… es…la obligación que en él hay implícita de su cumplimiento y obedecimiento, tanto por parte de la Administración como por parte de los administrados…“la fuerza ejecutoria del acto administrativo está circunscrita a la facultad que tiene la administración de producir los efectos jurídicos del mismo, aún en contra de la voluntad de los administrados(20).

Es así como la firmeza, la ejecutividad y la ejecutoriedad del acto administrativo tienen que ver con su eficacia, en razón a que las obligaciones o restricciones impuestas a los directamente afectados con su expedición, pueden hacerse efectivas aún en contra de su voluntad, a través de los mecanismos administrativos y judiciales establecidos para el efecto.

La norma comentada exige para la firmeza de los actos administrativos que se haya cumplido con el requisito de publicidad de los mismos. Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 209 de la Constitución Política y el Numeral 9 del Artículo 3 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que incluyen dentro de los principios de la función administrativa el de publicidad, cuyo cumplimiento se constituye en presupuesto de la seguridad jurídica que debe operar en un Estado Social de Derecho y de la oponibilidad de los actos administrativos.

En síntesis, la publicidad de los actos administrativos hace parte del procedimiento que debe surtirse para que éstos adquieran firmeza. En efecto, realizadas gestiones requeridas para la publicidad de tales actos, por parte de la Administración, puede establecerse el momento a partir del cual éstos quedan en firme y se predica de los mismos su carácter ejecutivo y ejecutorio.

Así las cosas, los actos administrativos adquieren carácter obligatorio y producen efectos jurídicos, una vez que han quedado en firme, tras cumplirse los requisitos de publicidad de los mismos, todo lo cual faculta a la Administración para cumplirlos o hacerlos cumplir.

Es preciso en este punto efectuar una claridad frente al segundo evento señalado por el legislador en que los actos administrativos quedan en firme, esto es desde “…el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos”.

Nótese que en la norma transcrita, el legislador hace referencia a la interposición de los recursos y no a la procedencia de los mismos, por lo que resulta imperativo concluir que la firmeza del acto administrativo se produce solo hasta el día siguiente a aquel en que se han notificado los actos que resuelven los recursos interpuestos, sean estos procedentes o no contra la decisión, pues la norma no lo condiciona de tal manera.

Todo lo anterior lleva a dos conclusiones:

La firmeza de la decisión definitiva se predica únicamente cuando se encuentran resueltos y notificados todos los recursos interpuestos contra dicha decisión sean o no procedentes, lo cual implica que,

Aún cuando existan varias partes en la actuación y cada una de ellas interponga recurso contra la decisión, solo se obtendrá una única firmeza respecto del acto administrativo, la cual ocurrirá hasta que se resuelva y notifique el último recurso interpuesto.