“ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

(…)

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.

(…)”. (resaltado fuera de texto).

La notificación electrónica supone entonces como requisito la aceptación previa del interesado respecto de este medio para ser puesto en conocimiento; no obstante y pese a que la norma refiere la posibilidad de establecer dicho medio para notificar actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas, el artículo como tal no hizo referencia a las condiciones o detalles que deben ser observados para adelantar dicho trámite, por lo que es necesario remitirse a lo pertinente previsto en el capítulo sobre la “UTILIZACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”:

ARTÍCULO 54. REGISTRO PARA EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS. Toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, caso en el cual deberá registrar su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin. Sí así lo hace, las autoridades continuarán la actuación por este medio, a menos que el interesado solicite recibir notificaciones o comunicaciones por otro medio diferente.

Las peticiones de información y consulta hechas a través de correo electrónico no requerirán del referido registro y podrán ser atendidas por la misma vía.

Las actuaciones en este caso se entenderán hechas en término siempre que hubiesen sido registrados hasta antes de las doce de la noche y se radicarán el siguiente día hábil”.

Del contenido de los artículos 54 y 67 en mención puede colegirse que:

i) Constituye un derecho de toda persona, actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, no obstante el privilegio no es absoluto, en tanto que para ejercerlo debe registrar su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin. De dicha exigencia se excluyen las peticiones de información de consulta hechas por correo electrónico.

ii) La aceptación de la notificación electrónica por parte del interesado supone la procedencia de dicho medio, al punto que no debe existir duda de su aquiescencia, como lo señala el Consejo de Estado.

De acuerdo con lo anterior debe hacerse claridad en que una cosa es el derecho de actuar utilizando medios electrónicos y otra, la notificación electrónica, ya que, salvo las excepciones referidas a la obligación por parte del interesado de registrar su dirección electrónica en relación con las peticiones de información y consulta, para poder actuar a través de tales medios, por regla general se requiere el registro de la dirección electrónica, mientras que, para efectos de la notificación electrónica, es necesario la aceptación expresa por parte del interesado y para cada actuación, de ser notificado por dicho medio.

En ese sentido, el hecho de que una persona actúe usando los medios electrónicos no supone que la notificación del acto que le pone fin a su actuación le deba ser notificado por dicho medio, ya que el artículo 67 restringe la procedencia de la notificación a la aceptación de ser informado por ese medio; de manera que si no existe la aceptación no es posible la notificación electrónica y deberá acudirse entonces a las formas tradicionales de notificación.

Si bien el artículo 54 determina que si la persona registra su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin, “las autoridades continuarán la actuación por este medio, a menos que el interesado solicite recibir notificaciones o comunicaciones por otro medio diferente”, de lo que se infiere que, como la actuación debe continuar por el medio electrónico y una de las etapas propias de la misma lo constituye la notificación, esta última debe surtirse de igual manera, pues sólo si la persona manifiesta recibir las notificaciones o comunicaciones por otro medio, se hará de forma distinta, lo cierto es que la norma se encuentra referida al registro de medios, en tanto que el artículo 67 comporta norma especial sobre notificación y por tanto debe ser de aplicación preferente.

En todo caso, la simple mención de la dirección de correo electrónico por parte del interesado en la petición que da inicio a la actuación, no supone la autorización a la empresa o a cualquier autoridad para que lo notifique por dicho medio, pues la norma es clara en referir la aceptación; no obstante, en tratándose de este tipo de situaciones, deberá agotarse la notificación principal, es decir, la personal y, concomitantemente, surtir la electrónica ya que no se cuenta con la aceptación expresa y univoca, requerida por la norma.

Por otro lado, aun cuando la disposición legal que hace referencia a la necesidad de “aceptación de ser notificado por medio electrónico” quedó sujeta a la redacción según la cual “Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación”, sin determinar si la aceptación es válida para todas las actuaciones administrativas iniciadas a petición del interesado o adelantadas por esta superintendencia y que lo involucre, entendemos que en virtud del principio del debido proceso y eficacia, la aceptación de notificación por medio electrónico debe ser independiente y autónoma de cada actuación; es decir que por cada actuación o procedimiento administrativo debe existir la correspondiente aceptación, puesto que de cada una se derivan condiciones fácticas, probatorias y jurídicas distintas para el interesado. De hecho, podría suceder que en una actuación administrativa se le notifique personalmente de manera electrónica cuando previamente el interesado había manifestado su voluntad de ser notificado de esa manera y en otra se realice la notificación personal ya que el administrado en su petición no expresó su voluntad de querer ser notificado de forma distinta.

Sin embargo, también resulta claro que en búsqueda de que los procedimientos logren su finalidad nada impide que la administración cuente con la aceptación general por parte del interesado para que, en adelante, se le notifique varias actuaciones administrativas por correo electrónico. En todo caso, debe constar la evidencia de tal aceptación.

Al respecto el Consejo de Estado indicó:

“De acuerdo con la posición planteada por el Consejo de Estado para que la notificación electrónica se considere válidamente realizada se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Que el administrado haya aceptado en forma expresa este medio de notificación, de forma tal que no exista duda de su aquiescencia.

2. Que durante el desarrollo de la actuación administrativa no haya solicitado otra forma de notificación…”

En conclusión, para la procedencia de la notificación electrónica se impone la necesidad de aceptación expresa por parte del interesado para que la administración quede habilitada a efectuarla de esa manera. No obstante, en el transcurso de la actuación, la disposición brinda la posibilidad al interesado para que las notificaciones sucesivas se realicen a través de los medios que el código dispone.

Por lo tanto, cuando en el curso de la actuación, el administrado que en principio haya aceptado la notificación electrónica, disponga que se le realice la notificación por otro medio distinto de la notificación electrónica, deberá realizarse por este último medio dispuesto por el interesado.

3.4.2 Requisitos de validez de la notificación electrónica

Al margen de lo anterior, si bien el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el acápite de utilización de medios electrónicos no consideró requisitos adicionales al de la certificación de hora y fecha de acceso al acto administrativo, es oportuno detallar que el Consejo de Estado ha enfatizado que los requisitos de la notificación personal contemplados en el capítulo “PUBLICACIONES, CITACIONES, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES” le son aplicables a la electrónica, en los siguientes términos:

“El artículo 67 del C.P.A.C.A. indica que los actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa deben ser notificados personalmente al interesado en una diligencia de notificación, dentro de la cual se entrega al notificado “copia íntegra, auténtica y gratuita del acto, con anotación de la fecha y hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.”

Por disposición de la misma norma, cuando el interesado acepta ser notificado por correo electrónico es viable notificar el acto por esta vía, pero entiende la Sala, que tal alternativa no puede ignorar del todo los requisitos atrás mencionados, entre ellos la entrega de la copia del acto y el señalamiento de los recursos que proceden, razón por la cual cuando se notifica por correo electrónico debe adjuntarse el texto completo del acto, pues su incumplimiento como se vio invalida la notificación.

Como el 24 de octubre de 2012, el Jefe del Área de Talento Humano le envió al actor tan solo una comunicación a su correo electrónico, informándole la existencia del Acta No. 013 del 9 de octubre de 2012, sin enviar copia íntegra del acto, la notificación no cumple con los requisitos legales, pues no se notificó el contenido del mismo y el actor no supo los recursos a interponer.

No le es dable a la entidad accionada, motu proprio, suplir el procedimiento de notificación preestablecido con el simple pretexto de que la decisión que contiene el acto es discrecional, pues los recursos de ley proceden igualmente para esta clase de actos.

Considera la Sala que la Junta de clasificación y Evaluación de la Policía Nacional y el Jefe de Área de Talento Humano de la misma entidad vulneraron el debido proceso y el derecho a la defensa del actor por cuenta de la inobservancia del procedimiento para la notificación del acto administrativo por ella expedido, de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo, impidiéndole al actor ejercer los recursos de ley y/o el medio de control pertinente ante el Juez Contencioso Administrativo para controvertir la legalidad del acto.

En conclusión, al no cumplir la notificación del Acta No. 013 de 9 de octubre de 2012 con las exigencias legales, la Sala encuentra vulnerado el debido proceso invocado por el actor”[10].

Así mismo, se había señalado que atendiendo el criterio del Consejo de Estado, se derivaba entonces la necesidad de que el Gobierno Nacional estableciera los estándares y protocolos-[11] que deben cumplir las autoridades para incorporar en forma gradual la aplicación de medios electrónicos en los procedimientos administrativos, en lo que a la actuación administrativa corresponde, comoquiera que, aun cuando el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones preparó un proyecto de decreto en el año 2013 “Por el cual se establecen lineamientos generales en las entidades puíblicas en el uso de medios electroínicos, se reglamenta el capiítulo IV de la Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones”, finalmente, no fue expedido y por tanto, aspectos como la “copia íntegra, auténtica y gratuita del acto” en tratándose de una notificación electrónica, exigiría la expedición de un acto administrativo electrónico que debe gozar de los atributos propios previstos por la Ley 527 de 1999; razón por la que se insistía, la notificación electrónica se surtía cuando era enviado el mensaje de datos que adjunto contenía el acto administrativo.

Ahora, en ese mismo punto se anotó que, salvo reglamentación del Gobierno Nacional en la materia, si la notificación electrónica es una modalidad de notificación para dar cumplimiento a la notificación personal a través de la entrega del acto administrativo, con las exigencias previstas en la ley, resultaba apenas consecuente con la naturaleza del procedimiento electrónico que no se hiciera necesario el envío de una citación para efectos de surtir la diligencia de notificación personal con concurrencia del interesado en la sede de la entidad, puesto que el procedimiento virtual suple la necesidad de presentación personal de manera física, aspecto que hoy en día con el concepto mencionado, ha sido superado, toda vez la corporación indicó que “…el artículo 56 no requiere del envío de citación alguna para llevar a cabo la notificación por medios electrónicos, pues, se insiste, basta el cumplimiento de los requisitos allí establecidos para que la administración pueda notificar el acto administrativo por dichos medios”, de ahí que la inmediatez resalta su papel en la notificación electrónica.

En ese sentido, si el administrado ha aceptado la notificación electrónica como forma de ponerle en conocimiento la decisión administrativa, bastará con enviar a la dirección de correo electrónico el acto administrativo, pero cumpliendo con los presupuestos propios de la notificación personal a través de la diligencia de presentación personal, como ya se mencionó; esto es, “copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo”.

3.4.3 Término para el envío de la notificación electrónica

Cabe aclarar que la Ley 1437 de 2011 no estableció un plazo o término para realizar la notificación personal por medio de correo electrónico, una vez se haya proferido la decisión administrativa o el acto; sin embargo, como al tenor del artículo 67 ibídem, el medio electrónico constituye una modalidad de notificación personal y, atendiendo lo señalado previamente por el Consejo de Estado, “tal alternativa no puede ignorar del todo los requisitos atrás mencionados”[12], refiriéndose a los atributos de la copia de la decisión, entendió esta entidad que, si con ocasión de la naturaleza del procedimiento administrativo no era necesario el envío de una citación, en tanto que el objeto de la misma es informar la necesidad de comparecencia con miras a realizar la notificación personal, el término previsto para la misma sí sería aplicable para efectos de la notificación electrónica, toda vez que el envío de la citación cede ante el envío del acto administrativo con el fin de que se surta la notificación electrónica y en obervancia del procedimiento mismo de la notificación personal previsto en la ley.

Sin embargo, en criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil “En cuanto a la oportunidad de la notificación electrónica, se infiera que teniendo el deber la administración de notificar de manera oportuna e inmediata sus actos, una vez el administrado acepte de forma expresa este medio de notificación debe la adminsitración llevarla a cabo en el menor tiempo posible, pues dentro de los prinicipio que rigen las actuaciones administrativas y a las cuales debe sujetarse la administración de acuerdo con el artículo 3o del Código, están el de eficacia, economía y celeridad (…)”.

No puede entonces desconocerse que todos los trámites relativos a la notificación hacen parte del núcleo esencial del derecho de petición, razón por la que aunque no exista una disposición expresa que señale el término legal para el envío de la decisión a través del medio electrónico, y en ese contexto resulta obligatoria la remisión a los principios de la actuación administrativa, el reconocimiento de derechos no debe ni puede quedar rezagado ante un defecto de la norma de procedimiento; razón por la cual, se entiende que el envío del acto administrativo por medio electrónico deberá efectuarse dentro de un término razonable que cumpla con los principios de economía y celeridad establecidos en el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, el cual deberá contarse a partir del día siguiente a la expedición del acto administrativo.

Bajo esta interpretación no se desconoce que la omisión del legislador al establecer un término para el envío del acto administrativo por medio electrónico pueda justificarse justamente en el plazo que la misma ley, bien se trate de la Ley 1437 de 2011 o de la Ley 142 de 1994 previó para la respuesta a las peticiones. De este modo, si por ejemplo, en términos generales, para peticiones de información el plazo legal previsto para resolver es de diez (10) días, conforme con el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, modificatorio de la Ley 1437 de 2011 y, por su parte, de acuerdo con el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, en materia de servicios públicos, deben responderse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su presentación, resultaría consecuente con la naturaleza del procedimiento electrónico que la administración enviará el acto administrativo que contiene la respuesta dentro de tales plazos e inmediatamente una vez lo expide.

Empero, si el medio electrónico de notificación comporta el equivalente del procedimiento físico; circunstancia que supone todo una forma interna de adelantar la actuación por parte de la administración, los términos de respuesta se verían notablemente reducidos ante la necesidad de efectuar los trámites internos y formalidades propias de cada entidad; luego para garantizar las prerrogativas de las partes en la actuación, y entendiendo que el medio electrónico es una forma de notificación personal, resulta importante tener como derrotero para el análisis de razonabilidad del tiempo el término previsto en el artículo 68 para efectos de envío de la citación para notificación personal.

3.4.4 Cuando se entiende surtida la notificación electrónica

Ahora bien, llama la atención que los efectos de esta modalidad de notificación se prediquen siempre que la administración acredite a través de certificación, “la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo”, ya que en tales términos, el “acceso al acto” resulta un presupuesto indispensable para que la notificación se entienda surtida, pues de lo contrario, podría señalarse que la notificación no surte efectos.

En este punto, debe tenerse en cuenta que aunque “Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos” y por ello el artículo 53 señala que “En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen”; ineludiblemente debe tenerse en cuenta que el desarrollo sectorizado de las tecnologías informáticas no permite garantizar a todas las personas o administrados, la igualdad de acceso a la administración, en la medida que las actuaciones a través de medios electrónicos exigen la utilización de mecanismos técnicos como servidores de base de datos, servidores de correo electrónico o canales informáticos internos o externos, cuya eficacia depende de la funcionalidad de tales mecanismos entre el remitente y el destinatario y las condiciones sociales, culturales, y económicas de la relación “administración-administrado”, no todas las veces son iguales.

En ese contexto, si bien a la administración le corresponde acreditar la notificación con la correspondiente certificación[13] de la hora y fecha de acceso al acto administrativo, resulta imperioso revisar el contenido de la Ley 527 de 1999, como quiera que el legislador le encargó la tarea de proporcionar la seguridad jurídica a la relaciones comerciales por vía informática, a las entidades de certificación, razón por la cual resulta determinante la emisión de la nombrada certificación.

En ese orden de ideas, el literal d) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, entiende por entidad de certificación a “aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales”, de manera que únicamente las personas jurídicas, tanto públicas o privadas, de origen nacional o extranjero y las cámaras de comercio, que cumplan con los requerimientos y sean acreditadas por el Organismo Nacional Acreditación de Colombia, según el artículo 29 ibídem, o las notarías[14], podrán realizar las actividades propias de las entidades de certificación descritas en el artículo 30 ibídem:

“ARTICULO 30. ACTIVIDADES DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACION. <Artículo modificado por el artículo 161 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades de certificación acreditadas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia para prestar sus servicios en el país, podrán realizar, entre otras, las siguientes actividades:

1. Emitir certificados en relación con las firmas electrónicas o digitales de personas naturales o jurídicas.

2. Emitir certificados sobre Ia verificación respecto de Ia alteración entre el envío y recepción del mensaje de datos y de documentos electrónicos transferibles.

3. Emitir certificados en relación con Ia persona que posea un derecho u obligación con respecto a los documentos enunciados en los literales f) y g) del artículo 26 de Ia Ley 527 de 1999.

4. Ofrecer o facilitar los servicios de generación de los datos de creación de las firmas digitales certificadas.

5. Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico en Ia generación, transmisión y recepción de mensajes de datos.

6. Ofrecer o facilitar los servicios de generación de datos de creación de las firmas electrónicas.

7. Ofrecer los servicios de registro, custodia y anotación de los documentos electrónicos transferibles.

8. Ofrecer los servicios de archivo y conservación de mensajes de datos y documentos electrónicos transferibles.

9. Cualquier otra actividad relacionada con Ia creación, uso o utilización de firmas digitales y electrónicas”.

De esta manera, conforme con el último inciso 3 del artículo 56 de la Ley 1437 de 2011, si para efectos de entender surtida la notificación electrónica, la administración debe acreditar la correspondiente certificación de la fecha y hora en que el interesado accedió al acto administrativo y las disposiciones de la Ley 527 de 1999 resultan compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo, resulta forzoso interpretar que si bien la certificación la debe evidenciar la administración, su expedición debe efectuarse en los términos de la Ley 527 de 1999, es decir que debe ser emitida por la correspondiente entidad de certificación.

No obstante lo anterior, la falta de mecanismos informáticos que permitan certificar la fecha y hora del “acceso al acto administrativo” por parte del administrado, ha impedido el cumplimiento estricto de la disposición analizada, de modo que ante la necesidad de garantizar el uso de los medios electrónicos, resulta posible aplicar tanto el artículo 20 como el 21 de la Ley 527 de 1999, del siguiente tenor:

ARTICULO 20. ACUSE DE RECIBO. Si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, pero no se ha acordado entre éstos una forma o método determinado para efectuarlo, se podrá acusar recibo mediante:

a) Toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o

b) Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador que se ha recibido el mensaje de datos.

Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, y expresamente aquél ha indicado que los efectos del mensaje de datos estarán condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo”.

“ARTICULO 21. PRESUNCION DE RECEPCION DE UN MENSAJE DE DATOS. Cuando el iniciador recepcione acuse recibo del destinatario, se presumirá que éste ha recibido el mensaje de datos.

Esa presunción no implicará que el mensaje de datos corresponda al mensaje recibido. Cuando en el acuse de recibo se indique que el mensaje de datos recepcionado cumple con los requisitos técnicos convenidos o enunciados en alguna norma técnica aplicable, se presumirá que ello es así”.

Así, de la interpretación de los artículos anotados se colige que los efectos de la figura del acuse de recibo del mensaje de datos, podría extenderse o equipararse a los de la notificación de un acto, siempre que estos se hayan condicionado previamente, bien sea a través de solicitud o acuerdo entre destinatario e iniciador, a la recepción del mensaje de datos. No obstante, de aplicar de manera absoluta este criterio los efectos del acto estarían sujetos al arbitrio y voluntad del interesado y, en todo caso, el contexto de las normas se encuentra referido a la recepción del mensaje de datos mas no a los documentos adjuntos a dicho mensaje; inclusive, el artículo 62 de la Ley 1437 de 2011, al regular la prueba de recepción y envío de mensajes, como aspecto a tener en cuenta en la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo, se refiere exclusivamente al mensaje de datos sin que haga alusión a los documentos anexos y a su correspondiente acceso, en los siguientes términos: