En efecto, podrían presentarse situaciones como las siguientes:

- Que el inmueble o –predio-, como comúnmente lo denominan las empresas postales, se encuentra cerrado, no hay nadie en el predio o predio desocupado.

- Que la dirección no existe o está incompleta.

- Fuerza mayor, como por ejemplo la identificación de una zona de alto riesgo o de difícil acceso.

- La comunicación no ha sido reclamada en la dirección informada por el peticionario.

- El peticionario no reside en la dirección informada por él.

- No se cuenta con dato alguno de notificación.

Ahora, si bien, la totalidad de circunstancias como las anteriores no pueden ser equiparadas al desconocimiento de la información sobre el destinatario y, en consecuencia, podría pensarse que quedan por fuera del marco normativo previsto en el inciso 2 del artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, debe darse una interpretación omnicomprensiva de la expresión “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario”, de manera tal que, no se le impongan cargas desproporcionadas a la administración de enviar el aviso un número de veces indeterminado hasta que se logre el cometido del recibido y en todo caso, respetando las garantías del debido proceso del administrado, de manera que, en el evento que obre nota devolutiva del aviso, deberá procederse a su publicación de conformidad con lo dispuesto en el artículo de la referencia.

Así, ante estas situaciones, la superintendencia ha considerado que en aras de garantizar la notificación es procedente la publicación del aviso en la página electrónica de la entidad y en todo caso en un lugar de acceso al público.

Ahora, es claro que si bien el legislador no puede prever todas y cada una de las múltiples e innumerables situaciones que en la práctica se pueden presentar en materia de notificaciones y que impiden surtir con éxito la remisión del aviso junto con el acto administrativo, lo que si se observa con claridad es que el sentido de la expresión contenida en el artículo 69 ibídem “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario”, resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso, ya sea porque los datos que se tienen del interesado están incompletos, o no permiten la entrega del aviso y del acto administrativo, o resultan de imposible acceso.

Al respecto, vemos lo dispuesto por el Consejo de Estado en el concepto de 2017, antes citado:

“...Cuando se presente alguna de tales situaciones corresponde a la administración acudir al último mecanismo previsto en la ley para llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación del mismo junto con el acto administrativo por el término de cinco (5) días en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público dado que no fue posible lograr la notificación personal del acto administrativo, ni la remisión del aviso junto con el acto administrativo a un destino porque la falta de información o alguna circunstancia diferente, como las anotadas, lo impidieron.

Es de anotar que esta previsión legal es garantista del debido proceso y los derechos de los administrados dado que exige que en forma previa se hayan agotado los procedimientos allí señalados para surtir la notificación personal y por remisión o envío del aviso antes de ordenar acudir en última instancia a la notificación mediante la publicación en la página electrónica y en un lugar público de la entidad para que el interesado tenga conocimiento de la decisión. Por lo tanto es el último instrumento con que cuenta la administración para llevar a cabo la notificación del acto a fin de no impedir el ejercicio de las funciones administrativas….”

De este modo, si bien, con anterioridad esta superintendencia de manera general y respecto de aquéllas situaciones que no comportaban como tal un desconocimiento de la dirección, había indicado inicialmente que para lograr la notificación por aviso, la remisión del mismo debía hacerse las veces que fueran necesarias[20] hasta lograr la notificación, o, posteriormente, dependiendo de la razón de la devolución del aviso, intentarse nuevamente la remisión del aviso a la dirección suministrada por el interesado, o en su defecto, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, lo cual supondrá una debida diligencia y se tendría por hecha la notificación al día siguiente de aquél que en que la administración a través de la empresa postal intentó entregar el aviso, para lo cual debería obrar constancia de la devolución del mismo; lo cierto es que no es posible darle unos efectos a la notificación cuando en realidad esta no se surte, pues finalmente la devolución del aviso no acredita el conocimiento de la decisión administrativa por parte del administrado.

Además de suponer unos costos administrativos de mensajería adicionales que previamente no pueden ser presupuestados tanto por las empresas prestadoras como por, inclusive, la misma entidad, cuando por las empresas postales, los avisos son devueltos e interpretar unos efectos frente a una notificación presunta, se hace nuevamente necesario acudir al efecto útil de la norma y la prelación que guarda el derecho sustancial sobre el procesal.

Siendo así, con el fin de lograr una efectiva notificación por aviso, en su versión original, este criterio unificado, indicó que era necesario señalar que en casos que no obedecieran estrictamente al desconocimiento de la información del destinatario, habiendo enviado el aviso a la dirección suministrada por el interesado, o en su defecto, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, lo cual supondría una debida diligencia y con el fin de salvaguardar el objeto de la notificación que no es otro que poner en conocimiento del interesado la decisión administrativa y garantizar los derechos que se derivan del principio de publicidad, tales como el de contradicción y de defensa, una vez devuelto con su correspondiente constancia expedida por la empresa postal, independiente del caso de que se trate, “el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso”.

Fue entonces por las especiales circunstancias que pueden afectar el desarrollo de la actuación administrativa[21] que esta superintendencia estimó la urgencia de que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en calidad de órgano consultivo del Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 237 constitucional y de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 195 de 2004, se pronunciara, entre otros aspectos, en relación con la eficacia de la notificación por aviso, razón por la cual solicitó al Departamento Nacional de Planeación, entidad a la cual se encuentra adscrita, se elevará la correspondiente consulta.

Ahora bien, aun cuando en la primera versión se mencionó que la publicación del aviso procedería de manera excepcional cuando esté fuera devuelto con base en cualquiera de las causales de devolución estudiadas y en aras de cumplir con el fin último de la notificación, conforme con las consideraciones del Consejo de Estado cualquier evento en el que no logre surtirse la notificación por aviso como lo dispone el procedimiento es susceptible de ser notificado a través de la publicación del mismo.

Sin embargo, la única circunstancia respecto de la cual no procedería tal forma de notificación excepcional sería cuando el aviso es rehusado por el interesado, caso en el cual la corporación determinó que opera la “notificación personal”, no obstante indicar a renglón seguido que aun cuando no se trata de un caso bajo el supuesto de la norma, es decir, sobre el desconocimiento de la información, se considera más garantista del derecho al debido proceso adelantar la “notificación por aviso a través de su publicación”; luego al tenor de lo indicado, bien podría notificarse a través de la forma principal o la supletoria a través de su publicación.

En ese contexto, a juicio de esta superintendencia, si bien el aviso comporta una especie de notificación supletoria, habiendo iniciado su trámite, no sería propio de la actuación retrotraerla a una etapa que por falta de requisitos no pudo culminarse; es decir, si no se pudo surtir la notificación personal y por ello se iniciaron los trámites del aviso, ante la conducta de rehusar el conocimiento de la decisión, consideramos que no es viable entender notificada el acto administrativo de manera personal, porque a la final, independiente de la actitud de repudio del interesado, lo cierto es que no hay conocimiento de la decisión y en ese orden de ideas, entendemos que no es posible atribuirle a la situación unos efectos que no le ha dado la ley.

Bajo ese escenario, encuentra esta entidad que en la práctica la única forma de garantizar el debido proceso del interesado renuente a notificarse es la publicación del aviso con copia íntegra del acto administrativo, tanto en la página electrónica de la entidad como en un lugar de acceso al público de la misma, dado que sólo de esta manera podría acreditarse el conocimiento del acto, o por lo menos, la actitud diligente de la administración para intentar ponerlo en conocimiento; de manera tal que al igual que el Consejo de Estado, estima que este tipo de notificación es más garantista.

Por lo demás, se reitera que, aunque en este documento se analizan algunas causales de devolución constitutivas de devolución del aviso, la cotidianeidad administrativa conlleva el desarrollo de situaciones novedosas que hacen que no se encuentren contempladas previamente y por ello, la autoridad correspondiente deba ser la encargada de adecuar aquéllas nuevas generadas.

3.6.4 Entrega del Aviso

En el evento en que haya sido posible efectuar el envío del aviso, la notificación se entenderá surtida solo hasta finalizar el día hábil siguiente a su entrega, tal y como lo dispone el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011 al indicar que el aviso deberá contener la advertencia de que “la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino”.

Si bien el legislador en el referido artículo exige que en el expediente solo se debe dejar constancia de la fecha en que quedó surtida la notificación, lo cierto es que la única manera de determinar la fecha en que el acto administrativo fue notificado, es conociendo la fecha de entrega del aviso.

Ahora, teniendo en cuenta que el legislador no determinó un medio de prueba específico para demostrar la notificación, y solo hizo referencia a la existencia de una constancia, la entrega se podrá demostrar a través de cualquier medio de prueba idóneo, siempre y cuando el mismo respete los requisitos señalados en normas especiales para otorgarle validez.

En el mismo sentido lo reconoce la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al indicar que “la ley no exige que exista la certificación de la entrega del aviso para otorgar validez a este tipo de notificación, lo que sí exige la norma es la constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha que por este medio quedará surtida la notificación”. De tal manera que no se requiere de una “certificación” de la entrega del aviso para probar válidamente la fecha en que se surtió la notificación, sino que se admite cualquier instrumento que permita dar certeza de la fecha de entrega del aviso, que a su vez es suficiente para comprobar la fecha en que se llevó a cabo la notificación.

3.7 Notificación por Conducta Concluyente

En materia de notificación por conducta concluyente el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011 conserva el mismo contenido del anterior Código Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente:

“ARTÍCULO 72. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”.

De acuerdo con la norma en cita, por regla general, la falta de los requisitos de la notificación conlleva la ineficacia del acto administrativo; sin embargo, el efecto se revierte y de manera excepcional y residual cuando el interesado manifiesta conocer el acto, consiente la decisión o interpone los recursos de ley; es decir que configurada una de las posibilidades planteadas se convalida por mandato legal una situación irregular o a la que le faltan ciertos requisitos.

Sobre el particular, resultan aplicables las consideraciones que al respecto y bajo el imperio del derogado Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, anotó el Consejo de Estado:

“En ésta línea de análisis el artículo 48 del antiguo Código Contencioso Administrativo consagra la figura de la Notificación por conducta concluyente al señalar que los efectos de la falta de notificación o notificación irregular sólo se producirán “a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”.

De esta forma se ha entendido que por medio de la figura a la que se alude se busca sanear o convalidar la falta o irregularidad en que pudo incurrir la administración al publicitar los actos administrativos y se configura en tanto la parte interesada manifieste por algún medio que conoce la decisión de la administración y conviene en ella aceptándola u oponiéndose mediante la interposición de los recursos respectivos o de la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa[22]  [23].

Ahora bien, conviene precisar el alcance del contenido del artículo 72 toda vez que la notificación por conducta concluyente tiene lugar siempre que se dé el supuesto de la expresión “Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión”.

En ese orden de ideas, el carácter residual de la notificación por conducta concluyente tiene asidero en el hecho de que el capítulo V del título III de la Ley 1437 de 2011, si bien hace mención a las “PUBLICACIONES, CITACIONES, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES”, lo cierto es que en mayor medida está referido a la forma de notificar los actos de contenido particular y concreto, circunstancia que prevé a partir del artículo 66.

De este modo, si la connotación “residual” no va más allá de aquello que se entiende como “sobrante”, resulta apenas consecuente entender que ese “excedente” se predique cuando se han satisfecho las posibilidades o las necesidades. En sentido, la notificación por conducta concluyente resulta residual de las formas de notificación previstas en el mencionado capítulo V, es decir, de la personal, electrónica y por aviso, -excluyendo de la actos de inscripción o registro que no interesan al régimen de los servicios públicos-; no obstante, de acuerdo con lo dispuesto por el legislador, esta característica se revierte en tanto que si bien se presume de acuerdo con actos del interesado, opera justo cuando la notificación no ha cumplido con el lleno de los requisitos previstos para tal efecto.

Así las cosas, cuando el artículo 72 se refiere a “Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión”, evidentemente está haciendo referencia al incumplimiento o falta de los requisitos propios de cada una de las formas de notificación previstas por capítulo V y por ello, aún cuando aparezca claro que las formas de notificación no pueden tener efectos sin el lleno de los requisitos legales, el legislador estimó que si la parte interesada revela que conoce el acto, consiente la decisión o interpone los recursos legales, se tendrá por hecha la notificación y producirá efectos legales la decisión.

Ahora, desde luego la evidencia de la acreditación de los “requisitos legales” de la notificación se encuentra sujeta a la observancia de las reglas propias del procedimiento administrativo, dentro del cual se incluye la aplicación subsidiaria de los tipos de notificación; ya que si bien puede acreditarse el cumplimiento de los requisitos de cada una de las formas de notificación, lo cierto es que dadas las particularidades de cada caso en concreto y en aras de acreditar que la actuación se ajustó al principio de legalidad, no siempre determinada forma de notificación es aplicable a la situación.

Ejemplo de ello es la prueba de los requisitos de la notificación por aviso cuando ni siquiera se intentó la personal o cuando se acredita la notificación por correo electrónico, pero el interesado solicitó que las notificaciones fueran personales; sin embargo, en el contexto planteado, estas precisiones pierden valor, en tanto la conducta concluyente supone un saneamiento de los yerros en el procedimiento de notificación.

De esta manera, “La notificación por conducta concluyente tiene lugar cuando i) la parte interesada revele que conoce el acto, ii) consienta la decisión o iii) interponga los recursos legales (artículo 72, ídem). En estos eventos, si la notificación personal no se ha realizado, pero la persona a quien debe hacerse manifiesta su conocimiento acerca del contenido de la decisión o se refiere a ésta concretamente, se entiende surtida su notificación por conducta concluyente”[24]; razón por la cual este tipo de notificación no resulta opcional o facultativo de ser elegido por el interesado, pues su aplicación está sujeta a condición legal y de ahí la improcedencia de efectuar alguna manifestación en relación con la voluntad de ser notificado por dicho medio.

En relación con la convalidación de una notificación, que de otra forma sería irregular, las posibilidades legales se concentran en:

3.7.1 La revelación que hace el interesado sobre el conocimiento del acto

Al respecto, cobra especial trascendencia el hecho de que la revelación por parte del interesado debe consistir en una exposición o declaración de que conoce la decisión ante la autoridad respectiva, pues una manifestación privada sobre el conocimiento del acto administrativo no tiene la entidad de cumplir con los términos previstos por la norma.

3.7.2 El consentimiento de la decisión

Esta alternativa conlleva intrínsecamente el conocimiento del acto administrativo, pues no de otra forma el interesado tolera o soporta los efectos de la decisión. Ahora, para que el consentimiento sea válido debe existir una manifestación o acto de la voluntad bien sea expreso o tácito.

3.7.3 La interposición de los recursos legales

La formulación de los recursos supone la revelación del conocimiento del acto administrativo, pero no el consentimiento de la decisión; ya que el ejercicio del derecho de defensa y contradicción por regla general se activa cuando el interesado se enfrenta con una decisión que aparentemente afecta sus derechos. Ahora, comoquiera que se trata de una situación excepcional el término de interposición de recursos es indeterminable.

5.7.4 Efectos de la Notificación Por Conducta Concluyente

Conviene establecer puntualmente los efectos de la notificación por conducta concluyente, ya que si bien, por un lado y por regla general en cualesquiera actuación administrativa es claro que en el escenario de la demostración de cualquiera de las posibilidades descritas en el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, la notificación se entiende hecha y produce efectos la decisión; por el otro, y no de menor importancia, la falta de notificación o notificación irregular, de acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales, constituye una de las situaciones que al comportar una respuesta no oportuna o tardía, al tenor de lo previsto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, generan los efectos del silencio positivo administrativo –SAP, en materia de lo actos de negativa del contrato, suspensión, corte y facturación, según el artículo 154 ibídem; es decir en materia de servicios públicos domiciliarios.

En relación con la segunda y excepcional consecuencia, esta superintendencia a través del criterio unificado No. 16 de 2010, acogió la posición establecida por el Consejo de Estado[25] según el cual para que no se configure el silencio administrativo positivo la respuesta debe darse y notificarse en término, pues “Las actuaciones posteriores a la producción del acto presunto, tales como la respuesta, la interposición de recursos, resolución de los mismos, etc. son inocuas y, por tanto, no surten ningún efecto”.

De este modo aunque es claro que al tenor del artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, legalmente la falta o irregularidad de un notificación puede subsanarse a través de la notificación por conducta concluyente, lo cierto es que no puede perderse de vista que las disposiciones que integran la parte primera de dicha ley son de carácter general, aplicables a todos los procedimientos administrativos; mientras que la Ley 142 de 1994, conocida como el régimen básico de los servicios públicos domiciliarios tiene la connotación de especial y por lo tanto preferente en las materias a su cargo; de tal suerte que si el artículo 158 reconoce los efectos favorables sobre una petición que, al tenor del artículo 154 ibídem, no fue resuelta en término, instituyendo así la figura también excepcional del silencio administrativo positivo, la convalidación de una notificación irregular no puede anular los efectos de gracia que una ley especial le ha dado al interesado.

4. NOTIFICACIÓN DE PETICIONES VERBALES.

El artículo 15 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo señala que las peticiones pueden ser presentadas verbalmente, y dispone en el parágrafo tercer del mismo texto normativo, que el gobierno nacional reglamentará la materia.

En cumplimiento de lo antes señalado, se expidió el Decreto 1166 de 2016, en cual se regula “la presentación, radicación y constancia de todas aquellas peticiones presentadas verbalmente en forma presencial, por vía telefónica, por medios electrónicos o tecnológicos o a través de cualquier otro medio idóneo para la comunicación o transferencia de la voz.”

En relación a la forma de notificación al peticionario de la respuesta a un derecho de petición presentado de manera verbal, es importante traer a colación lo señalado en el artículo 2.2.3.12.4 del Decreto antes referido[26]:

2.2.3.12.4. Respuesta al derecho de petición verbal. La respuesta al derecho de petición verbal deberá darse en los plazos establecidos en la ley. En el evento que se dé repuesta verbal a la petición, se deberá indicar de manera expresa la respuesta suministrada al peticionario en la respectiva constancia de radicación. No será necesario dejar constancia ni radicar el derecho petición de información, cuando la respuesta al ciudadano es una simple orientación del servidor público, acerca del lugar al que aquél puede dirigirse para obtener la información solicitada”.

En el evento en que la respuesta sea verbal, se deben diferenciar dos momentos:

1. El primero es cuando en el sitio donde se está impetrando la petición se le da la respuesta al administrado, en este caso basta con dejar prueba de la respuesta emitida al peticionario en la constancia de radicación e indicar los requisitos propios de la notificación personal contemplados en el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011.

2. Un segundo momento es si se da la respuesta en un periodo de tiempo distinto al momento en que se realiza la petición, aun cuando la petición sea verbal, se debe incluir en la respectiva constancia escrita de radicación, se entenderá que el trámite de notificación, será el mismo contemplado para surtir la notificación de los actos administrativos escritos.

En este sentido y atendiendo lo dispuesto en el artículo 2.2.3.12.3 ibídem, es claro que, en la constancia de recepción del derecho de petición verbal aludida, se debe incluir como mínimo, “los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y/o apoderado, si es el caso, con indicación de los documentos de identidad y de la dirección física o electrónica donde se recibirá correspondencia y se harán las notificaciones. El peticionario podrá agregar el número de fax o la dirección electrónica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estará obligada a indicar su dirección electrónica” (Negrilla fuera de texto).

5. Irregularidades en el proceso de notificación del acto administrativo

El artículo 72 de la ley 1437 de 2011 dispone que: “Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión”, estableciendo dos consecuencias jurídicas de la inobservancia de los requisitos para llevar a cabo las notificaciones, por un lado se produce la inexistencia de la notificación señalando que no se tendrá por hecha, y por otro se dá la ineficacia del acto administrativo o decisión, en términos de inejecutabilidad.

Así las cosas, del conocimiento de la decisión depende la producción de efectos del acto administrativo; razón por la cual “La falta de notificación del acto administrativo conlleva su ineficacia, que consiste en la imposibilidad de producir los efectos para los cuales se profirió, en consideración a que la publicidad del acto administrativo es un requisito indispensable para que las decisiones administrativas sean obligatorias”[27]; sin embargo, en virtud del principio de legalidad la decisión se entiende que fue expedida con el lleno de los requisitos legales, de ahí que no se afecte el atributo de su validez.