Ahora bien, por regla general de la indebida notificación deviene la imposibilidad de ejecutar el acto administrativo, sin embargo, en materia de servicios públicos domiciliarios la misma, adquiere dos connotaciones distintas y de relevancia para el usuario del servicio, y es que la inobservancia de los requisitos para llevar el conocimiento del acto administrativo, dan lugar al acaecimiento del silencio administrativo positivo y consecuencialmente podría existir sustento para el inicio de actuaciones administrativas sancionatorias por incumplimiento del régimen de servicios públicos domiciliarios por parte de los prestadores. Esto por cuanto el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 consagró la figura del silencio administrativo positivo en favor del usuario cuando no se resuelva la petición o el recurso, dentro de los 15 días contados a partir de su interposición.

Por lo anteriormente expuesto, el incumplimiento de los requisitos propio de cada una de las notificaciones contemplados en los artículo 66 y Ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, darían lugar a que se entendiera por no hecha la notificación y por tanto, en concordancia con el artículo 158 de la ley 142 de 1994, por no resuelta la petición o el recurso del usuario, salvo que se subsane este error por la ocurrencia de la notificación por conducta concluyente dentro del término de los 15 días para decidir o dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de dicho término, en el evento en que la respuesta a la solicitud realizada por el usuario se haga el día quince (15) por parte del prestador.

Ahora bien, aunque en el escenario general de una convalidación de la falta o irregularidad en la notificación al amparo del artículo 72 de la Ley 1437 de 2011 podría ser posible continuar con la respectiva actuación administrativa dado que es viable interponer los recursos, en materia de servicios públicos esto no es posible porque, se reitera que, vía jurisprudencial las autoridades judiciales han establecido que justamente la notificación irregular equivale a una respuesta extemporánea y en ese sentido, las actuaciones posteriores de la administración no tienen sentido.

Anotado lo anterior, huelga precisar con exactitud la interpretación que sobre el cumplimiento de términos y para efectos de entender la configuración de la conducta concluyente en materia de servicios públicos domiciliarios ha desarrollado esta entidad.

En efecto, de acuerdo con el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuentan con quince (15) días hábiles para dar respuesta a los usuarios interesados, si la decisión se profiriera el día quince (15), la administración cuenta con cinco (5) días para enviar la citación para notificación personal en los términos del artículo 68 de la Ley 1437 de 2011. De este modo, es claro que debe acreditarse el envió de la citación, dentro de los cinco (5) días ya referidos, con el lleno de los requisitos que prevé la norma; pues contrario sensu, se configurará el silencio administrativo positivo - SAP y el acto ficto o presunto nacerá a la vida jurídica por virtud de la ley.

No obstante lo anterior, resulta imperativo señalar que el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 68 ibídem sólo resulta predicable una vez vencido el término de los quince días establecido por la ley, ya que no es posible reprochar un presunto incumplimiento respecto de una obligación cuyo término no ha vencido.

En ese contexto, el Silencio Administrativo Positivo - SAP no se origina si la causal que se pretende para soportar su ocurrencia es la inexistencia de respuesta en virtud de la falta de notificación por no envío de la citación o envío de una citación errónea, cuando el usuario se notifica por conducta concluyente dentro del término de los 15 días que tiene la administración para dar respuesta a la solicitud.

5. El Uso del Correo Certificado

Había señalado esta Oficina Asesora Jurídica[28] que “...el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo considera el correo certificado como un medio eficaz para enviar la comunicación por medio de la cual se le informa al peticionario que debe notificarse personalmente de la decisión respectiva. Señalá dicha norma que cualquier otro medio que permita igualmente determinar la fecha en que el usuario se informa de la actuación para efectuar la notificación personal, sera considerado eficaz en los términos de este artículo.

Sobre este tema, el Honorable Consejo de Estado, sección primera, en sentencia del 13 de marzo de 2003, Consejero Ponente Dr. Manuel Santiago Urueta, se pronuncio al interpretar el artículo 25 del Decreto 2150 de 1955 diciendo que esta norma le otorga a la Administración Postal Nacional (ADPOSTAL) el carácter de agente o representante de las autoridades públicas para efectos de notificaciones; por ende, el servicio de correo certificado a que se refiere esta disposición sólo puede ser prestado por esta empresa”.

Así las cosas, si bien cualquier medio eficaz de informar al interesado la decisión podía utilizarse a la luz de la norma en mención, lo cierto es que la facultad de certificación de los correos enviados o, lo que es lo mismo, el correo certificado, exclusivamente podía ser prestada por la empresa ADPOSTAL, servicio que luego de su reestructuración, fue encargado a la Sociedad de Servicios Postales Nacionales S.A., entidad encargada de llevar a cabo todas las actividades relacionadas con la prestación de los servicios postales, convirtiéndose así en el Operador Postal Oficial y que actualmente se conoce como 4-72.

Con ocasión de la expedición de la Ley 1437 de 2011, el legislador no consideró necesario el envío de la citación para notificación personal a través de correo certificado ni de otro tipo de actos, pues al amparo del artículo 68 señaló que “Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección....”. De esta manera, el uso de otros medios de envío no quedó restringido por la norma y en consecuencia, había indicado esta Oficina Asesora Jurídica que cualquier medio era posible siempre que cumpliera con los requisitos tales como “control de la prueba de entrega del envío que se consigna en un documento en el que conste un número de orden, fecha, hora de entrega, firma e identificación de quien recibió, aunado a una entrega muy rápida...”, señalados por el Consejo de Estado[29] y reiterados por esta Oficina Asesora Jurídica[30].

Sin embargo, como se entrará a explicar mas adelante, la exigencia de las formalidades señaladas a nivel jurisprudencial tuvieron relevancia respecto de los medios que podrían reemplazar el correo certificado, pero en el contexto del anterior Código Contencioso Administrativo.

En todo caso, resulta claro que si el artículo 159 de la Ley 142 de 1994 expresamente consagra que “La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo”, haciendo remisión concreta al procedimiento administrativo contentivo en la actual Ley 1437 de 2011 y esta a su vez dispone que para la notificación de las decisiones que pongan fin a una actuación administrativa se requerirá del envío de una citación, deberá aplicarse con preferencia el artículo 159 de la Ley 142 de 1994 y, en consecuencia, enviarse la citación por cualquier medio eficaz, para notificar tanto respuestas a peticiones como decisiones de recursos en materia del contrato de servicios públicos.

Por otro lado, la Ley 962 de 2005[31] correspondiente a la Ley Antitrámites del año 2005 cuyo objeto es el de “facilitar las relaciones de los particulares con la Administración Pública, de tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artículos 83, 84, 209 y 333 de la Carta Política”, haciendo obligatoria la observancia de principios rectores de la política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, a fin de evitar exigencias injustificadas a los administrados, es aplicable a “los trámites y procedimientos administrativos de la Administración Pública, de las empresas de servicios públicos domiciliarios de cualquier orden y naturaleza, y de los particulares que desempeñen función administrativa. Se exceptúan el procedimiento disciplinario y fiscal que adelantan la Procuraduría y Contraloría respectivamente”, en atención a su artículo 2, de manera que por expresa disposición, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben observar dichas disposiciones.

En ese contexto señala el artículo 10 ibídem, lo siguiente:

“Artículo 10. Utilización del correo para el envío de información. Modifíquese el artículo 25 del Decreto 2150 de 1995, el cual quedará así:

"Artículo 25. Utilización del correo para el envío de información. Las entidades de la Administración Pública deberán facilitar la recepción y envío de documentos, propuestas o solicitudes y sus respectivas respuestas por medio de correo certificado y por correo electrónico.

En ningún caso, se podrán rechazar o inadmitir las solicitudes o informes enviados por personas naturales o jurídicas que se hayan recibido por correo dentro del territorio nacional.

Las peticiones de los administrados o usuarios se entenderán presentadas el día de incorporación al correo, pero para efectos del cómputo del término de respuesta, se entenderán radicadas el día en que efectivamente el documento llegue a la entidad y no el día de su incorporación al correo.

Las solicitudes formuladas a los administrados o usuarios a los que se refiere el presente artículo, y que sean enviadas por correo, deberán ser respondidas dentro del término que la propia comunicación señale, el cual empezará a contarse a partir de la fecha de recepción de la misma en el domicilio del destinatario. Cuando no sea posible establecer la fecha de recepción del documento en el domicilio del destinatario, se presumirá a los diez (10) días de la fecha de despacho en el correo.

Igualmente, los peticionarios podrán solicitar el envío por correo de documentos o información a la entidad pública, para lo cual deberán adjuntar a su petición un sobre con porte pagado y debidamente diligenciado.

Parágrafo. Para efectos del presente artículo, se entenderá válido el envío por correo certificado, siempre y cuando la dirección esté correcta y claramente diligenciada" (resaltado fuera de texto).

De la lectura de la norma se colige la obligación que tienen las entidades de proporcionar o suministar a los administrados la posibilidad de usar tanto el correo certificado como el correo electrónico, pero no de manera restrictiva, puesto que no la limita exclusivamente a dichos medios y en tratándose de un estatuto antitrámites que obedece a la racionalización de trámites y la facilidad en su utilización, implica la existencia de otros medios.

Así, aunque el correo certificado tiene plena validez para el envío de la citación para notificación personal, se reitera que la Ley 1437 de 2011 no consideró necesario su uso y por el contrario avaló el uso de otros medios, los cuales tendrán el correspondiente valor probatorio, siempre que acrediten el hecho que buscan probar. Inclusive, a la luz de lo analizado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado “…el artículo 10 de la Ley 962 de 2005 fue derogado de manera tácita al expedirse el nuevo Código39, en el cual se regula en su integridad el derecho de petición, la forma de presentar peticiones o información ante las autoridades administrativas, los distintos medios mediante (sic) los cuales se deben remitir las respuestas y los plazos para dar respuesta según la modalidad de derecho de petición que se presente”.

5. Comunicaciones

Aunque el capítulo V de la parte primera de la Ley 1437 de 2011, tal como se anotó previamente, fue denominado como “PUBLICACIONES, CITACIONES, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES”, su contenido no hace referencia a las comunicaciones; de modo que las consideraciones que aquí se efectúan estrictamente obedecen a una interpretación doctrinal que en el proceso de adopción de las decisiones han justificado su análisis.

En esos términos, las “disposiciones generales” del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contienen algunas referencias a las comunicaciones cuando hace alusión a los principios de la actuación administrativa, especialmente al de publicidad, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

(…)

9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma.

(...)” (Resaltado fuera de texto).

De igual manera, conforme con el numeral 10 del artículo 9 ibídem, se eleva a la categoría de prohibición la demora en forma injustificada de la producción del acto, su comunicación o notificación.

Revisado el contenido de la parte primera de la Ley 1437 de 2011, se observa que en relación con en el trámite del procedimiento sancionatorio, el artículo 47 concibe la comunicación de la existencia de “méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio” al interesado, sin señalar la forma como debe efectuarse, las condiciones de la “comunicación” se encuentran dispuestas en el artículo 37 cuando hace referencia al “DEBER DE COMUNICAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS A TERCEROS”, indicando que la misma “se remitirá a la dirección o correo electrónico que se conozca si no hay otro medio más eficaz. De no ser posible dicha comunicación, o tratándose de terceros indeterminados, la información se divulgará a través de un medio masivo de comunicación nacional o local, según el caso, o a través de cualquier otro mecanismo eficaz, habida cuenta de las condiciones de los posibles interesados. De tales actuaciones se dejará constancia escrita en el expediente”.

Nótese entonces que en el caso de la comunicación de actuaciones administrativas a terceros, la forma de ponerlos en conocimiento, se encuentra sujeta al principio de eficacia, conforme con el cual, a la luz del numeral 11 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, “las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa”.

Inclusive, el trámite de “conflictos de competencias administrativas” del que trata el artículo 39 ibídem, actuación que no guarda relación con el procedimiento administrativo sancionatorio, salvo porque se trata de uno de los procedimientos administrativos contemplados por el código, señala que en los eventos constitutivos de tal trámite, “recibida la actuación en Secretaría se comunicará por el medio más eficaz a las autoridades involucradas y a los particulares interesados” (resaltado fuera de texto).

De esta manera, la Ley 1437 de 2011 no estableció en un artículo específico las condiciones, los términos, ni los actos susceptibles de notificación; no obstante, reiterar que debe efectuarse por un medio eficaz, aspecto que sólo puede materializarse si el medio utilizado permite determinar la fecha en que el interesado se informó de la actuación.

De acuerdo con lo anterior, en criterio de esta entidad, salvo que exista norma expresa que disponga la comunicación de determinado acto administrativo, ésta operará de forma residual para aquéllos actos en que independiente de que sean de carácter particular y concreto o surtan un efecto individualmente considerado la ley no haya previsto una forma especial de poner en conocimiento al interesado o terceros interesados la decisión.

Así, actos como el que decreta pruebas o aquél que informa una actuación sancionatoria a un tercero deben ser comunicados en aras de garantizar el principio de publicidad.

 

ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA

Jefe Oficina Jurídica

 

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Decreto 990 de 2002. “Artículo 11. Funciones de la oficina asesora de jurídica. Son funciones de la oficina asesora de jurídica, las siguientes:

3. Establecer los criterios de interpretación jurídica de última instancia y fijar la posición jurídica de la superintendencia.

10. Compilar y sistematizar las leyes, decretos, la normatividad, jurisprudencia y doctrina relativa al régimen de los servicios públicos domiciliarios y velar por su difusión interna.

11. Elaborar publicaciones periódicas de carácter jurídico que recopilen la doctrina institucional sobre servicios públicos domiciliarios.”

2. Cfr. Sentencia C - 136 de 2016.

3. Íbid.

4. Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta Civil, Rad. 2316 de 27 de abril de 2017

5. El artículo 44 también contemplaba la notificación de actos de inscripción o registro; sin embargo, dicha forma de comunicar los actos administrativos no interesa al régimen de los servicios públicos domiciliarios.

6. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo también mantiene la notificación de los actos de inscripción y registro, en artículo aparte. Esto es el 77.

7. Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta Civil, Rad. 2316 de 27 de abril de 2017

8. Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI.

9. Corte Constitucional. Sentencia C-831 del 8 de agosto de 2001. M.P.: Álvaro Tafur Gálviz. Referencia: Expediente D-3371. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6o de la Ley 527 de 1999.

10. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Subsección “A”. Sentencia del 11 de marzo de 2013. M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00459-01(AC).

11. Para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto muchas veces mencionado, el artículo 64 de la Ley 1437 de 2011 no supedita la vigencia de los artículos 53 a 63 a la expedición de la reglamentación por parte del Gobierno Nacional de los estándares y protocolos que deben cumplir las autoridades. De ahí que de manera expresa el legislador haya incluido la expresión “Sin perjuicio de la vigencia dispuesta en este Código, en relación con las anteriores disposiciones…”.

12. Ibídem.

13. Manifestación hecha como resultado de la verificación que efectúa sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad de las claves criptográficas y la integridad de un mensaje de datos. Sentencia C-662 del 8 de junio de 2002. M.P.: Fabio Morón Díaz. Expediente D-2693. Acción pública de inconstitucionalidad contra la Ley 527 de 1999 y, particularmente sus artículos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45, "Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones".

14. Parág. 1, art. 1 de la Ley 588 de 2000 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”.

15. Arboleda Perdomo, Enrique José, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 1a. Ed., Colombia, Ed. Legis, 2011, Pág. 95.

16. Derogada por el artículo 626 de la o 1564 de 2012.

17. Magistrado ponente: doctor Jaime Córdoba Triviño.

18. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P.: María Elizabeth García González. Radicación: 25000-23-41-000-2013-01801-01.

19. Entendidos estos como “las decisiones unilaterales de la administración que crean, extinguen o modifican una situación jurídica”.

20. Ibídem.

21. Se trate de la imposibilidad de notificar por aviso al interesado, resultando posiblemente sus derechos mermados, o porque las empresas de servicios públicos en el afán de consolidar la notificación, pueden hacer varios intentos de envío que pueden acabar frustrados, representando así un gasto mayor respecto de aquél contemplado.

22. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 1 de julio de 2009, Exp. 41001-23-31-000-2008-00075-01(1760-08), Sentencia del 20 de junio de 2012, Sección Primera, Exp. 13001-23-31-000-1998-00128-02, Sentencia del 23 de febrero de 2012, Sección cuarta, Exp. 18225, Sentencia del 3 de febrero de 2010, Exp. 18413, entre otras.

23. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 9 de julio de 2014. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 52001-23-31-000-2001-01115-01 (29.741)

24. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P.: María Elizabeth García González. Radicación: 25000-23-41-000-2013-01801-01.

25. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Tercera. Sentencia del 5 de febrero de 1998. C.P.: Ricardo Hoyos Duque. Radicación: Radicación número: AC-5436.

26. “Por el cual se adiciona el capítulo 12 al Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, relacionado con la presentación, tratamiento y radicación de las peticiones presentadas verbalmente".

27. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 20 de septiembre de 2007. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Radicación número: 68001-23-15-000-2002-01016-02(29285-25934).

28. CONCEPTO 70 DE 2012.

29. Auto de 12 de octubre de 2000. Expediente 1382. C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. En el mismo sentido, sentencia del 12 de mayo de 2005, Expediente 2003-02444. C.P. Filemón Jiménez Ochoa.

30. CONCEPTO 600 DE 2010

31. Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.