Pese a lo anterior, dado que las normas relativas a la liquidación de entidades financieras son aplacables, siempre que sean pertinentes, en criterio de esta Oficina Asesora Jurídica(12), la redacción de la norma comporta que “...no todas las normas sobre liquidación de instituciones financieras son aplicables a la liquidación de las empresas de servicios públicos, entre otras razones- pero quizás la más importante- porque está de por medio la garantía de la prestación del servicio. Por esta razón, en el caso de los prestadores de servicios públicos no resulta pertinente la aplicación del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 23 de la ley 510 de 1999”.

Ahora, la finalidad de esta modalidad no es otra que la salvaguarda de la prestación del servicio y la preservación de los activos de la empresa objeto de la medida, toda vez que constituyen prenda general de los acreedores. En esa medida, la Superintendencia en esta modalidad liderará y coordinará la solución empresarial e institucional sostenible que garantice en el largo plazo la prestación del servicio a cargo de la empresa en liquidación y que propenda por la maximización del valor de los activos.

3.3.1. Posibilidad Jurídica de iniciar actuaciones administrativas respecto de empresas de servicios públicos en liquidación.

Conforme a lo dispuesto en los Artículos 98 y 99 del Código de Comercio, la “… sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”.

Según lo dispuesto en el Código Civil, en su Artículo 633, se “… llama persona jurídica, una persona ficta, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

Ahora bien, existen dos modalidades de personas jurídicas en el derecho privado, las civiles y las comerciales, según si se constituyen para ejercer o no actos o empresas mercantiles(13) y de acuerdo con lo anterior, éstas últimas adquieren personería jurídica desde su constitución, acto por el cual se individualizan separándose de quienes las crearon y surgiendo un ente jurídico independiente de los mismos.

Al respecto y sobre los efectos que conlleva para las sociedades comerciales adquirir personería jurídica, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente:

“… la sociedad es una persona jurídica con capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, y, por consiguiente, para ser parte en un proceso, atributo que conserva hasta tanto no se liquide el ente y se apruebe la cuenta final de su liquidación, que es el momento en el cual desaparece o muere la persona jurídica(14).

Así las cosas, es dable afirmar que la sociedad comercial en tanto conserve personería jurídica puede ejercer derechos y contraer obligaciones, así como responder por todos los actos que efectúe en desarrollo de su objeto social.

Por su parte y sobre la disolución y liquidación de las sociedades, el Consejo de Estado señala lo siguiente:

“… la apertura del trámite liquidatorio comporta la disolución de la persona jurídica y la restricción de la capacidad jurídica de la sociedad, en tanto surge la prohibición de iniciar nuevas en operaciones en desarrollo de su objeto social, la cual se entiende sin perjuicio de la obligación de continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución…

“… ello en manera alguna significa que la sociedad desde que el momento en que se declara disuelta desaparezca del mundo jurídico…, pues tal y como lo ha afirmado tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como la doctrina, la disolución es apenas el punto de partida para la extinción de la sociedad. Y un punto de partida que puede tener retorno…, toda vez que el estatuto mercantil prevé la existencia de causales de disolución subsanables, esto es, aquellas circunstancias que a pesar de producir la disolución, son susceptibles de conjurarse, así como mecanismos que posibilitan la reactivación de la empresa, aun encontrándose incursa en el proceso de liquidación de su patrimonio social”.

(…)

Ahora bien, con relación a los efectos producidos por la apertura del trámite liquidatorio, es sabido que las principales consecuencias se encuentran en la desvinculación de los administradores, la designación del liquidador, la exigibilidad de las obligaciones y la formación de la masa liquidatoria destinada a la cancelación de los pasivos externos e internos de la sociedad.

También corresponde a los efectos del trámite liquidatorio, la separación de los miembros de la Junta Directiva, quienes son sustituidos por la Junta Asesora del Liquidador. Por su parte, la Junta de Socios, si bien encuentra disminuidas sus posibilidades de acción, en virtud del proceso de liquidación forzosa, no por ello desaparece, como tampoco se extinguen sus derechos y expectativas en punto a la marcha de la sociedad"(15).

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en los Artículos 79.1 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 13 de la Ley 689 de 2011 y 5 del Decreto 990 de 2002(16), es función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, vigilar “... y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.

En desarrollo de lo anterior, en el Artículo 81 de la Ley 142 de 1994, establece que la “… Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta…”.

Por lo tanto, la Superintendencia en ejercicio de sus facultades de vigilancia y control no sólo puede imponer sanciones a los prestadores de servicios públicos domiciliarios sino que es su deber hacerlo cuando éstos violen las normas y actos administrativos a los que deben sujetarse. Y para el efecto, debe dar aplicación al procedimiento sancionatorio previsto en el Artículo 47 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respetando siempre el debido proceso y el derecho de defensa del prestador, todo lo cual comienza, en el caso de esta Superintendencia, con la notificación del pliego de cargos de la investigación correspondiente.

Así las cosas, en tanto exista una presunta violación al régimen de los servicios públicos domiciliarios por parte de los prestadores de los mismos, la Superintendencia debe adelantar la respectiva actuación administrativa sancionatoria.

En consideración a lo expuesto, puede afirmarse que en tanto la sociedad no haya culminado su proceso liquidatorio, es decir que mientras no se haya aprobado la cuenta final de liquidación y se inscriba en la cámara de comercio correspondiente, ésta conserva su personería jurídica, por tanto, será sujeto de derechos y obligaciones respondiendo por los actos que haya realizado en desarrollo de su actividad.

En tal sentido, respecto a las sociedades disueltas y en período de liquidación, resulta jurídicamente viable dar inicio a las actuaciones administrativas en su contra a que haya lugar. En el caso concreto y en relación con aquellas que debe adelantar la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de las funciones de vigilancia y control a su cargo, deberá notificar a la sociedad el pliego de cargos correspondiente, para que el liquidador y los socios que aprueban el acta final de su liquidación tomen las previsiones a que haya lugar en lo tocante a dicha actuación.

3.4. Designación de Terceros especializados en la etapa de liquidación de empresas intervenidas.

El artículo 123 de la Ley 142 de 1994 establece que “La liquidación de las empresas de servicios públicos se hará siempre por una persona que designe o contrate la Superintendencia; el liquidador dirigirá la actuación bajo su exclusiva responsabilidad, y la terminará en el plazo que señale el Superintendente. El liquidador tendrá las facultades y deberes que corresponden a los liquidadores de instituciones financieras, en cuanto no se opongan a normas especiales de esta Ley”.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el estatuto de los servicios públicos domiciliarios remite expresamente en materia de liquidación a las normas sobre liquidación de entidades financieras, en especial a las del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es preciso señalar que el Decreto 2555 de 2010(17), dispone algunas reglas sobre activos remanentes y situaciones no definidas, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 9.1.3.6.3 REGLAS SOBRE ACTIVOS REMANENTES.

<Fuente original compilada: D. 2211/04 Art. 50> Cuando la relación entre los activos comparados con los gastos administrativos no sea suficiente para continuar con la realización de los activos y el pago de las acreencias, se procederá así:

a) Adjudicación por consenso de los acreedores. El liquidador requerirá a los acreedores que de acuerdo con la prelación legal tienen derecho a recibir el siguiente pago de su acreencia, para que propongan fórmulas de pagos mediante la adjudicación de los bienes remanentes hasta por el monto de los créditos. Los bienes podrán ser entregados directamente a los acreedores o a una entidad que sea elegida por los mismos y que se encuentre autorizada para administrar activos, a efectos de que esta realice dicha labor por cuenta de los acreedores.

Las propuestas o fórmulas de pago que se reciban serán sometidas a la aprobación de los acreedores que, de acuerdo con la ley y la resolución de reconocimiento de acreencias, tienen derecho a recibir el correspondiente pago.

El Liquidador aceptará las fórmulas de adjudicación que sean aprobadas por el voto favorable del cincuenta y uno por ciento (51%) de las acreencias y como mínimo la mitad más uno de los acreedores que tienen derecho a recibir el siguiente pago.

Si no se pudiere lograr la aceptación de las fórmulas de pago a que se refiere el presente literal, el liquidador podrá acudir a cualquiera de los siguientes mecanismos, según estime conveniente;

b) Celebración de contratos. En concordancia con lo previsto en el numeral 11 del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Liquidador podrá suscribir directamente convenios o contratos de mandato con otras instituciones financieras intervenidas, con terceros e incluso con el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN, mediante los cuales contrate la realización de actividades relacionadas con la liquidación.

Igualmente, el Liquidador podrá constituir patrimonios autónomos y encargos fiduciarios o celebrar todo tipo de contratos para la administración y enajenación de los activos remanentes y para el pago de las obligaciones a cargo de la institución financiera en liquidación. En todo caso, deberá obtener la autorización del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN en los casos previstos en el literal n) del numeral 1 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás previstos en la ley.

Para el cumplimiento del propósito señalado en este literal, atendiendo a circunstancias particulares como el tamaño de la institución, el número de acreedores, la naturaleza de los activos remanentes, los costos, entre otros factores, el liquidador podrá contratar personas naturales o jurídicas de derecho público o privado que de conformidad con su objeto social puedan actuar como colectores de instituciones financieras intervenidas, o prestar servicios especializados en administración, gestión y enajenación de los activos para la cancelación de los pasivos a cargo de instituciones financieras en liquidación.

Cuando el objeto del contrato recaiga sobre labores de administración, gestión y enajenación de activos y de cancelación o pago de los pasivos a cargo de la respectiva institución financiera en liquidación, con independencia de la modalidad contractual que se adopte, el respectivo contrato se sujetará a las reglas previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en la Ley 510 de 1999, en el presente decreto, en los instructivos del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN y a lo dispuesto en los actos administrativos expedidos por el liquidador.

Antes de suscribir y perfeccionar estos contratos, el Liquidador elaborará un informe detallado con destino a la junta asesora o a los acreedores, según el caso, en el que se justifique las razones por las cuales se estima conveniente suscribir estos contratos. Dicho informe deberá trasladarse a los acreedores por diez (10) días mediante la publicación de un aviso en un diario de amplia circulación nacional, con el fin de que presenten objeciones si hay lugar a ello. Las objeciones serán resueltas por el liquidador, en un plazo máximo de diez (10) días, contados a partir del vencimiento del plazo para su presentación.

El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN en ejercicio de la labor de seguimiento señalada en la ley, podrá pronunciarse sobre el desarrollo y ejecución de los contratos de que trata el presente artículo;

c) Adjudicación forzosa. El liquidador podrá, mediante resolución debidamente motivada, adjudicar los activos remanentes entre los acreedores que tienen derecho a recibir el siguiente pago, a título de dación en pago, a prorrata y teniendo en cuenta las reglas de prelación de créditos reconocida dentro del proceso liquidatorio, siempre y cuando el monto, la naturaleza divisible y las condiciones de los activos remanentes permitan que la dación en pago se realice sin vulnerar el derecho de igualdad de los acreedores.

La adjudicación forzosa y las daciones en pago a los acreedores se harán sobre el cien por ciento (100%) del último avalúo.

ARTÍCULO 9.1.3.6.4 REGLAS SOBRE SITUACIONES NO DEFINIDAS.

<Fuente original compilada: D. 2211/04 Art. 51> Cuando subsistan procesos o situaciones jurídicas no definidas, el liquidador previa información a los acreedores o a la junta asesora, según el caso, y siguiendo las reglas previstas en el inciso segundo del literal b) del artículo 9.1.3.6.3 del presente decreto, deberá encomendar la atención de dichas situaciones a otra institución financiera intervenida o a un tercero especializado, previa constitución de una reserva adecuada. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN podrá pronunciarse sobre el desarrollo y ejecución de estos contratos en desarrollo de la labor de seguimiento señalada en la ley”.

Ahora bien, respecto de lo que debe entenderse por “procesos o situaciones jurídicas no definidas” la ley no previó disposición alguna; no obstante la practica en los procesos de liquidaciones forzosas administrativas, permite entender que la expresión hace referencia a aquéllas actividades que requieren ser evacuadas y gestionadas dado que subsisten a la liquidación. Desde luego, el decreto en mención exige que tengan la naturaleza de jurídicas; de manera que los procesos o situaciones deben obedecer a situaciones a través de las cuales se deban reconocer, negar o modificar derechos; es decir surtan efectos jurídicos tanto para la empresa a liquidar como para sus acreedores o terceros; circunstancia que eminentemente puede abarcar un sinnúmero de operaciones o labores que deberán ser analizadas en cada caso particular.

En ese sentido, al momento del cierre de un proceso de liquidación forzosa administrativa, cumplidas las etapas previstas en la ley, una empresa de servicios públicos domiciliarios en liquidación podrá tener procesos judiciales o actuaciones administrativas en su contra y deudas a favor de terceros, entre otras situaciones podrán considerarse como situaciones jurídicas no definidas, para efectos de la contratación de un tercero especializado o una institución financiera intervenida, -que para el caso, sería una empresa de servicios públicos domiciliarios intervenida-, con el fin de que ejecute tales actividades.

Cabe aclarar que podrá acudirse a las figuras mencionadas siempre que se constituya una reserva adecuada acorde con la disponibilidad de recursos de la liquidación y atendido las prelaciones legales correspondientes, es decir que se conforme un depósito que garantice el pago por concepto de la gestión a desarrollar y las deudas que se generen una vez se definan los procesos o situaciones encomendadas.

Como el encargo de la atención de dichas actividades deberá efectuarse con base en las reglas previstas en el inciso segundo del literal b) del artículo 9.1.3.6.3 del Decreto 2550 de 2010, en el cual se incluyen mecanismos para la atención de dichas situaciones, tales como la celebración directa de contratos o convenios, cualquiera que sea, por parte del liquidador, ya sea con otras empresas intervenidas, para este caso, o con terceros, se trate personas naturales o jurídicas de derecho público o privado e incluso la constitución de patrimonios autónomos y encargos fiduciarios, para la administración y enajenación de los activos remanentes y para el pago de las obligaciones a cargo de la institución en liquidación, resulta apenas consecuente que el liquidador cuente con amplias facultades para la celebración de contratos que garanticen la culminación de la liquidación.

De hecho, es la misma disposición la que permite la posibilidad de contratar otras personas, “naturales o jurídicas de derecho público o privado” que de conformidad con su objeto social puedan prestar servicios especializados en administración, gestión o enajenación de activos para la cancelación de los pasivos a cargo de instituciones financieras en liquidación, atendiendo a circunstancias particulares de la liquidación.

Así las cosas, como el encargo de los procesos o situaciones jurídicas no definidas deben atender a las reglas anteriores, resulta claro que podrá actuar como tercero especializado cualquier persona natural o jurídica, sea de derecho público o privado, que posea saberes, conocimientos o habilidades muy precisos en relación con los asuntos o actividades encargadas.

Ahora bien, como quiera que en los activos de una empresa en liquidación constituyen prenda general de los acreedores, incluso una vez concluido el proceso de liquidación, si quedan activos remanentes, serán dichos acreedores e incluso los accionistas de las empresas de servicios públicos conformadas como sociedades por acciones, las llamadas a que una vez el liquidador haya firmado un contrato o convenio para la atención de los remanentes y de las situaciones jurídicas sin resolver y declarada la existencia legal de la empresa, asuman la vigilancia de la labor a cargo del tercero especializado pues como ya se señaló, son los directamente interesados en que las gestiones de dicho tercero se realicen en forma diligente y en que los activos o recursos que se le hayan entregado, se administren de forma adecuada.

En efecto, la debida defensa de los asuntos encomendados y la administración eficiente de los recursos que se dejen en cabeza del tercero especializado, puede generar que a la finalización de los procesos judiciales o definición de las situaciones jurídicas encomendadas, subsistan recursos o activos que irían a incrementar el porcentaje de pago de las acreencias o incluso a una repartición de excedentes entre los accionistas.

Una vez se hayan realizado todas las actividades necesarias para el cierre del proceso liquidatorio de una empresa de servicios públicos domiciliarios, de subsistir activos de la empresa en liquidación y situaciones jurídicas pendientes de solución, el liquidador, en atención a las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Decreto 2555 de 2010, podrá encomendar la atención de los procesos o situaciones jurídicas no definidas a un tercero especializado en la materia, siguiendo las reglas sobre activos remanentes establecidas en el literal b) del artículo 9.1.3.6.3 ibídem, siendo los acreedores y los accionistas de la empresa liquidada, los llamados a ejercer la supervisión y seguimiento a la gestión del del tercero especializado.

4. Efectos de la toma de posesión.

Conforme con el artículo 60 de la Ley 142 de 1994, los efectos de la toma de posesión son los siguientes:

“ARTÍCULO 60. EFECTOS DE LA TOMA DE POSESIÓN. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Como consecuencia de la toma de posesión se producirán los siguientes efectos:

1. El Superintendente al tomar posesión podrá celebrar un contrato de fiducia, en virtud del cual se encargue a una entidad fiduciaria la administración de la empresa en forma temporal.

2. Cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida. Si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará la liquidación de la empresa.

3. Si se encuentra que la empresa ha perdido cualquier parte de su capital, previo concepto de la Comisión de Regulación respectiva, el Superintendente podrá ordenar la reducción simplemente nominal del capital social, la cual se hará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores.

PARÁGRAFO. El Superintendente, al tomar posesión, podrá designar o contratar una persona a la cual se le encargue la administración de la empresa en forma temporal”.

Si bien el legislador denominó el contenido de esta disposición como “efectos de la toma de posesión”, mas allá de tratarse de consecuencias de la intervención, podría interpretarse la norma como reglas relativas al procedimiento de toma de posesión; puesto que atendiendo al sentido natural de la expresión “efectos”, la denominación debería corresponder a las consecuencias o resultados de la intervención.

En ese sentido, el principal efecto de la toma de posesión no es otro que la separación de los administradores de la empresa de servicio público, en atención al artículo 58 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta que, en palabras del Consejo de Estado, dicha medida supone “el desplazamiento del prestador por parte del Estado” y como ya se mencionó, el relevo de los órganos de dirección, para garantizar la prestación del servicio público en condiciones de calidad y continuidad.

Lo anterior conlleva la designación de una persona, bien sea natural o jurídica, encargada de la administración temporal o liquidación de la empresa, llamada Agente Especial o Agente Liquidador, en uno u otro caso, quien cumplirá las funciones que determina la ley.

5. Procedencia del pago de intereses moratorios con ocasión de la toma de posesión.

La toma de posesión y la suspensión de pagos que ordena la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre una empresa prestadora de servicios públicos, se realiza a través de un acto administrativo que se configura como un acto de autoridad, mediante el cual se constituye la fuerza mayor.

Al respecto la Ley 95 de 1980 en su artículo 1º establece:

“Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público(Subraya fuera de texto).

La configuración de la fuerza mayor para el no pago de los intereses recae en la existencia de un impedimento legal del deudor, como es el caso de la toma de posesión de la empresa, dentro de la cual se decreta la suspensión de pagos, lo que ocasiona el no pago de intereses de las obligaciones previamente adquiridas por parte de la empresa. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 1616 del Código Civil Colombiano que dispone:

“La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”.

De conformidad con lo anterior, el acto de autoridad que genera la fuerza mayor en la toma de posesión se configura con la medida facultativa de suspensión de pagos que autoriza el literal b) del numeral 2°, del artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 del 2010.

Al respecto, el Consejo de Estado(18) se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Ahora bien según el inciso 2o del artículo 1616 del Código civil "la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios", luego si la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria implica la inmediata guarda de los bienes de la intervenida, la separación de sus administradores y su reemplazo por el liquidador designado por la autoridad supervisora, es claro que tal medida constituye fuerza mayor a la que no puede resistirse la sociedad objeto de la misma y esta circunstancia tal como lo declara la norma citada excluye el reconocimiento de intereses moratorios".

De acuerdo con lo antes referido y con lo reiterado por el Consejo de Estado(19), cuando la toma de posesión se realiza en las modalidades de simple administración o con fines liquidatorios, y además se ordena la suspensión de pago de las obligaciones, no habrá lugar al pago de intereses a partir de la toma de posesión.

Igualmente en los procesos liquidatorios, por la sola orden de liquidación emitida por la Superintendencia, se genera una fuerza mayor en la medida en que el liquidador no puede realizar pagos sin observar el procedimiento legal que regula el trámite liquidatorio y los mismos están atados a la disponibilidad de recursos. Por lo anterior, tampoco habrá lugar al reconocimiento y pago de intereses a partir de la orden de liquidación, conforme a los parámetros que se exponen adelante.

Así las cosas, para el reconocimiento, liquidación y pago de intereses