ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”.

Es de resaltar, que la norma transcrita se refiere en su numeral 15.1 de manera general a las empresas prestadoras de servicios público, sin condicionar su naturaleza, es decir indistintamente involucra en dicha categoría tanto a las empresas públicas, como las mixtas y las privadas.

Así las cosas, el capítulo IV “TOMA DE POSESIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS”, del título IV “OTRAS DISPOSICIONES”, previó en los artículo 58, 59 y 60 de la Ley 142 de 1994 los casos en que el Superintendente de Servicios Públicos, en virtud de la función asignada por los numerales 10 del artículo 79 ibídem y 16 del artículo 7 del Decreto 990 de 2002, puede tomar posesión de una empresa de servicios públicos, así como el procedimiento y duración de la actuación; haciendo en todo caso, remisión a las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras, en cuanto sean pertinentes, en atención al inciso 5 del artículo 121, correspondiente al capítulo IV “TOMA DE POSESIÓN Y LIQUIDACIÓN” del título VII “ORGANIZACIÓN Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS”.

En efecto, en los artículos de la Ley 142 de 1994, relacionados con la toma de posesión de las empresas de servicios públicos establecen que la atribución de intervención en la prestación de los servicios que ejerce esta Superintendencia de Servicios Públicos, recae exclusivamente sobre quienes presten servicios públicos domiciliarios, sin distinción alguna; de ahí que en ellos se fija como sujeto pasivo de la toma de posesión, a “las empresas”, pues es una de las expresiones que utiliza el régimen para referirse a las personas autorizadas para prestarlos.

En este orden de ideas, en tratándose de intervención de empresas de servicios públicos domiciliarios, independientemente de naturaleza pública, mixta o privada, podrá ser intervenida por esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios siempre que se encuentre incursa en alguno de los casos contemplados por el artículo 59 de la ley 142 de 1994, pues se reitera, el legislador no hizo distinción alguna respecto de la naturaleza de la empresa o de la composición de su capital social.

 

Teniendo en cuenta que la facultad de intervención ejercida por esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la toma de posesión se predica de “quienes presten servicios públicos domiciliarios”, las empresas de servicios públicos de naturaleza privada pueden ser intervenidas cuando se verifique su incursión en alguna de las causales previstas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

7. Naturaleza de las funciones de los Agentes Especiales y Liquidadores.

Tanto los Agentes Especiales como los Liquidadores, ejercen funciones públicas transitorias, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 291 y 1 del 295 del Estatuto Orgánico Financiero, en concordancia con lo dispuesto por el artículo Artículo 9.1.1.2.2 del Decreto 2555 de 2010, sin perjuicio de la aplicabilidad, cuando sea del caso, de las reglas del derecho privado a los actos que ejecuten en nombre de la entidad objeto de la toma de posesión o de liquidación o de las demás normas que sean aplicables.

En relación con la vinculación del Liquidador, el numeral 6 del artículo 295 del Estatuto Orgánico Financiero, estableció lo siguiente:

“6. Vinculación. El liquidador y el contralor continuarán siendo auxilares de la justicia y, por tanto, para ningún efecto podrán reputarse trabajadores o empleados de la entidad en liquidación o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.”

En ese orden de ideas, ha señalado la Oficina Asesora Jurídica(20) que “...del Agente Especial, a quien plenamente le aplica el numeral 6° del artículo 295 por la ya referida remisión del artículo 121 de la Ley 142 de 1994, no se predica vinculación alguna como servidor público de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o con las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. ESP.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que el artículo 123 constitucional al señalar que “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”, remite a la reglamentación que contiene el Estatuto Orgánico Financiero, pues es este estatuto el que contempla la normatividad aplicable.

Ahora, aún cuando el artículo 291 de dicho estatuto se refiera a la “designación” como la modalidad de vinculación del Agente Especial con la Superintendencia, no puede equipararse dicha expresión con un “nombramiento” propio de una relación legal y reglamentaria, porque esta modalidad de ingreso a la administración corresponde a la de un empleado público, condición que como ya indicó, descarta expresamente el régimen contenido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para los Agentes Especiales y Liquidadores.

De otro lado, la condición de “auxiliar de la justicia” que ostenta el Agente Especial tampoco se compadece con la calidad de servidor público, pues únicamente presta “colaboración” en el ejercicio de la función judicial, constituyéndose como un oficio público “...que deben desempeñar personas idóneas, de conducta intachable, excelente reputación, incuestionable imparcialidad, versación y experiencia en la respectiva materia y, cuando fuere el caso, con título profesional, tecnológico o técnico legalmente expedido"(21), sin que puedan considerarse como funcionarios públicos, así lo señala inclusive, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 al señalar lo siguiente:

“ARTICULO 2. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3074 de 1968. Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.”

Conforme con lo anterior, los Agentes Especiales, no ostentan la calidad de empleados públicos por cuanto así lo ha establecido la Ley en forma clara y expresa,

8. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En el esquema de la toma de posesión, como instrumento de intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios, y tal y como se mencionó al inicio de este documento, la principal función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, representada legalmente por el Superintendente, es la de tomar posesión de posesión de las empresas de servicios públicos, en virtud de los artículos 58, 59 y 123 de la Ley 142 de 1994 y 10 del artículo 79 ibídem y 16 del artículo 7 del Decreto 990 de 2002.

Es preciso señalar que el ejercicio de dicha función es de carácter discrecional; es decir facultativo, en la medida que por considerarse una medida extrema, debe estar presidida de la constatación de graves problemas que den lugar a la configuración de las causales de toma de posesión establecidas en el artículo 58 de la Ley 142 de 1994 o a la necesidad de imponerla como sanción para garantizar la prestación del servicio público, dado que no existe otra medida que permita la continuidad y eficiencia en la prestación del servicio; no obstante esta debe ocurrir previo concepto de la Comisión de Regulación respectiva.

La decisión deberá ser adoptada a través del correspondiente acto administrativo frente al cual procederán los recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y cuya notificación deberá efectuarse con base en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, o en su defecto con base en las normas generales del procedimiento administrativo.

El contenido del acto, además de exponer los motivos por los cuales a discreción del Superintendente se adopta la medida, la orden de separar al representante legal de su cargo y, en consecuencia, nombrar al Agente Especial o Liquidador para lo de su competencia; y quien no se reputa para ningún efecto como funcionario de la Superintendencia o de la empresa intervenida.

En todo caso, tiene la función de liderar y coordinar la estructuración y puesta en marcha de la solución empresarial e institucional sostenible que garantice en el largo plazo la prestación del servicio a cargo de la empresa objeto de intervención, ello en cumplimiento de lo dispuesto de los artículos 2 y 365 de la Constitución Política.

En ese orden de ideas, a través de la Dirección de Entidades Intervenidas y en Liquidación, ejerce las funciones de seguimiento y monitoreo de los Agentes Especiales y Liquidadores, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Decreto 2555 de 2010 y el Decreto 990 de 2002, mediante reuniones de monitoreo visitas e instructivos escritos o verbales. De igual forma apoya en la coordinación de los procesos de solución empresarial e institucional; sin que puede considerarse como una coadministración o responsabilidad en la administración interna de la empresa objeto de toma de posesión.

9. Sanciones empresas de servicios públicos domiciliarios intervenidas.

En el curso de las investigaciones administrativas adelantadas por esta Superintendencia por violación a las normas a las que deben estar sujetos quienes presten servicios públicos, se presenten sucesos o circunstancias ligados a la conducta que es objeto de investigación y que por la amenaza que representen para la prestación de los servicios públicos, ameriten la adopción discrecional de la toma posesión.

En ese escenario, en virtud de las facultades legales atribuidas a esta Superintendencia no es posible suspender o terminar la investigación administrativa, en tanto que, como se ha mencionado, la intervención sobreviniente no constituye una sanción a los hechos investigados, sino una medida excepcional que busca evitar perjuicios irremediables en la prestación del servicio.

Ahora, en cuanto a las investigaciones en curso contra las empresas que han sido objeto de la toma de posesión como medida de intervención, si bien para la determinación de la sanción no debe perderse de vista que los hechos materia de investigación pueden ser los mismos que justifican la toma de posesión, -sin que ello comporte un juzgamiento por los mismos hechos, dado que las medidas son producto de distintos procedimientos-, no es menos cierto que la sanción a imponer por la conducta, previo análisis de la naturaleza y gravedad de la falta, en atención al artículo 81 de la Ley 142 de 1994, debe corresponder a circunstancias de tiempo, modo y lugar determinados, frente a los cuales la intervención administrativa no puede interferir, en tanto que surte efectos a partir de la orden de la toma de posesión como medida facultativa y excepcional.

No obstante lo anterior, si la facultad sancionatoria tiene como fin lograr la efectividad y cabal cumplimiento del servicio público domiciliario y tal como lo ha indicado la Corte Constitucional(22) “al señalar “...que la potestad de sanción la puede ejercitar el órgano vigilante siempre y cuando se haya llevado a cabo una vulneración o perturbación de reglas preestablecidas y se traduce en una sanción correctiva y disciplinaria que pretende reprimir las acciones u omisiones antijurídicas que contribuya a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas", debe mirarse también la efectividad de la sanción como medida correctiva, puesto que es la finalidad última de la misma.

En ese sentido, aún cuando las medidas coercitivas a las que puede acudir la Superintendencia frente a aquellos que violen las normas a las que se sujeta la prestación de los servicios públicos, están plenamente reglamentadas, es decir se encuentran previstas de forma expresa y taxativa en la norma, cuyo derrotero encuentra límite en la naturaleza y gravedad de la falta; lo cierto es que debe atender el principio de proporcionalidad y razonabilidad, como propósito de la valoración de los hechos y circunstancias que llevaron a la comisión de la conducta.

De esta manera, ante la violación del régimen, no se discute la necesidad de la sanción, pero sí, que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación en la garantía de la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de la empresa intervenida.

Así las cosas, el examen objetivo y razonable de las circunstancias actuales del prestador intervenido, como aspecto para determinar la sanción, no puede suponer únicamente la valoración de las razones que dieron origen a la investigación en contraposición con el régimen, sino también, el análisis de la finalidad y efectividad de la medida sancionatoria para garantizar la prestación del servicio, con el fin de evitar sanciones en abstracto.

Lo anterior, por cuanto la intervención exige, entre otras gestiones, la generación de estrategias que comprometen la capacidad financiera, económica, técnica, jurídica y administrativa de la empresa intervenida; configurando de una u otra forma restricciones al patrimonio de la empresa, que pueden afectar la implementación de las soluciones a largo plazo e incluso, llegado el caso, requerir apoyo con recursos de la Nación.

Ahora bien, la toma de posesión no merma la obligación que tiene la entidad de imponer las sanciones como consecuencia de la violación al régimen de servicios públicos domiciliarios cuando la investigación administrativa ha tenido ocurrencia con posterioridad a la intervención. No obstante, habida cuenta que la intervención es considerada como una medida extrema a través de la cual el Estado implementa soluciones para garantizar en el largo plazo la prestación del servicio a cargo de la intervenida, no sería razonable la imposición de una sanción por los mismos hechos que ocasionaron la toma de posesión, máxime cuando la solución a implementar busca precisamente superar dichas causales; de lo contrario, una sanción no podría estar respaldada en el criterio de proporcionalidad, toda vez que quedaría desnaturalizada la comprensión objetiva y razonable de los hechos que le dieron origen a la intervención.

Esta situación no conlleva a que la facultad de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia merme, puesto que en el desarrollo del proceso de intervención, pueden suscribirse los planes o acuerdos de mejoramiento y programas de gestión a que hace relación el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, con la única finalidad de definir las acciones que de manera efectiva puedan superar la amenaza o crisis en la prestación del servicio. Así mismo, la Dirección de Entidades Intervenidas desarrolla una labor de seguimiento y monitoreo a la gestión de los agentes especiales y liquidadores, revisando de forma permanente los avances en su gestión.

En ese sentido, si una empresa se ha intervenido por incumple el régimen, pero ha suscrito planes de mejoramiento o programas de gestión para garantizar la prestación del servicio y ajustarse a las normas a las cuales se encuentra sujeta, es claro que, con ocasión de la intervención, se encuentra adelantando gestiones necesarias que indudablemente deben analizarse con el fin de determinar la razonabilidad de la imposición de una sanción.

En todos los casos, esto es, en la imposición de sanciones a empresas intervenidas como consecuencia de una investigación previa a la toma de posesión, así como en aquéllos donde estando intervenida la empresa, con posterioridad se adelanta una investigación administrativa, para la imposición de una eventual sanción, deberán atenderse los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en función del análisis y valoración de todas y cada una de las circunstancias especiales de cada proceso, puesto que la toma de posesión, como medida extrema, de carácter excepcional, supone la afectación financiera, económica, técnica, jurídica y administrativa de la intervenida y de no tenerlas en cuenta, a la postre, podrían generarse una sanción en abstracto e incluso, afectar la implementación de las soluciones que requiere implementar el Estado en su función de intervención.

 

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-186 del 16 de marzo de 2011. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente: D-8226. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 22 (parcial) de la Ley 1341 de 2009. “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional del espectro y se dictan otras disposiciones”.

2. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-895 del 31 de octubre de 2012. M.P.: Maria Victoria Calle Correa. Expediente: D-9066. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6° (parcial) de la Ley 1370 de 2009 y 17 (parcial) de la Ley 863 de 2003.

3. Ibídem.

4. CONCEPTO 777 DE 2001

5. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2006. Radicación número: AP-54001-23-31-000-2002-01944-01. Actor CORPORACIÓN COLOMBIA TRANSPARENTE O.N.G.

6. Por el cual se reglamenta el artículo 121 de la Ley 142 de 1994.

7. CONCEPTO 476 DE 1999

8. Num. 1, art. 117 del Estatuto Orgánico Financiero.

9. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 14 de diciembre de 2009. C.P.: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación número: 44001-23-31-000-2003-00708-01. Actor: MUNICIPIO DE BARRANCAS – GUAJIRA

10. El inciso quinto del citado artículo 121, reza:” ARTÍCULO 121. PROCEDIMIENTO Y ALCANCES DE LA TOMA DE POSESIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. (…) “Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.”

11. Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones.

12. Concepto 039 de 2007

13. Artículo 100 del Código de Comercio.

14. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 11 de junio de 2009, Radicación No. 08001-23-31-000-2004-02214-01(16319). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

15. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 25 de febrero de 2000, Radicación No. 5475, Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

16. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

17. Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones.

18. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Expediente No. 25000-23-27-000.

19. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 25 de junio de 1999. C.P.: Daniel Manrique Guzmán. Expediente No. 9425.

20. Radicado 20111300548881 del 17 de agosto de 2011.

21. Art. 3 del Acuerdo No. 1518 de 2002 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

22. Corte Constitucional. Sentencia C-214/94. M.P.: Antonio Barrera Carbonell.