De especial relevancia para el Contrato de Servicios Públicos es la primera definición de posición dominante. Así, en referencia a tal definición, el artículo 130 dispone el régimen especial de cláusulas abusivas en las condiciones uniformes, denominadas por la Ley 142 de 1994 abusos de posición dominante, en el sentido antes visto, así:

“Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:

133.1.- Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa;

133.2.- Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de este o a fuerza mayor o caso fortuito;

133.3.- Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario;

133.4.- Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite;

133.5.- Las que limitan la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, y las que lo obligan a comprar sólo a ciertos proveedores. Pero se podrá impedir, con permiso expreso de la comisión, que quien adquiera un bien o servicio a una empresa de servicio público a una tarifa que sólo se concede a una clase de suscriptor o usuarios, o con subsidios, lo revenda a quienes normalmente habrían recibido una tarifa o un subsidio distinto;

133.6.- Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede;

133.7.- Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario;

133.8.- Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería;

133.9.- Las que sujetan a término o a condición no previsto en la ley el uso de los recursos o de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten a la empresa hacer oponibles al suscriptor o usuario ciertas excepciones que, de otra forma, le serían inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley pondría a su alcance;

133.10.- Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones arbitrales o de amigables componedores las controversias que surjan entre ellos;

133.11.- Las que confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en el que el arbitramento o la amigable composición han de tener lugar, o escoger el factor territorial que ha de determinar la competencia del juez que conozca de las controversias;

133.12.- Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptación de una oferta;

133.13.- Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa;

133.14.- Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que:

a.- Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita, y

b.- Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido;

133.15.- Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el contrato consideren indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal acto; salvo en cuanto esta ley autorice lo contrario;

133.16.- Las que permiten a la empresa, en el evento de terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor o usuario, exigir a éste:

a.- Una compensación excesivamente alta por el uso de una cosa o de un derecho recibido en desarrollo del contrato, o

b.- Una compensación excesivamente alta por los gastos realizados por la empresa para adelantar el contrato; o

c.- Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daños que ha podido sufrir la empresa, si la compensación pactada resulta excesiva;

133.17.- Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa;

133.18.- Las que limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al suscriptor o usuario una parte cualquiera de los costos y gastos necesarios para hacer efectiva esa garantía; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe;

133.19.- Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.

133.20.- Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos superiores a un año;

133.21.- Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la terminación del contrato, salvo que haya permiso expreso de la comisión;

133.22.- Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato;

133.23.- Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de terceros;

133.24.- Las que limitan el derecho de retención que corresponda al suscriptor o usuario, derivado de la relación contractual;

133.25.- Las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa;

133.26.- Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo, tal como se enuncian en el artículo 126 de esta ley.

La presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse si se establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume la empresa. La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos en que se requiera permiso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulas a las que este artículo se refiere, y ésta lo haya dado.

Si se anula una de las cláusulas a las que se refiere este artículo, conservarán, sin embargo, su validez todas las demás que no hayan sido objeto de la misma sanción.

Cuando una comisión haya rendido concepto previo sobre un contrato de condiciones uniformes, o sobre sus modificaciones, el juez que lo estudie debe dar a ese concepto el valor de una prueba pericial firme, precisa, y debidamente fundada”.

4. EL DERECHO DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS A COBRAR EL SERVICIO CONSUMIDO Y NO FACTURADO.

Teniendo el contrato de condiciones uniformes un carácter oneroso en virtud del cual las empresas tienen derecho a cobrar una tarifa en la cual el consumo es el elemento principal para su determinación, el artículo 146 de la Ley 142 de 1.994 consagra el derecho de estas a cobrar el servicio consumido y no facturado por causas a ella no imputables, pues cuando el consumo no se midió y por ende no fue facturado por causas imputables al prestador, pierden el derecho a recibir estos emolumentos.

En efecto, señala la norma:

"Art. 146.- La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un periodo no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros periodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá lugar a determinar el consumo de un período con base en los de periodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los seis últimos meses. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior (...)"

A su turno el artículo 149 ibídem, señala:

"Art. 149.- Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y a aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso."

Como lo señaló esta Oficina Jurídica en los conceptos SSPD - OAJ - 2008 - 690, la norma en cita plantea tres situaciones diferentes, a saber:

· Cuando el consumo no se pudo medir y por tanto no se pudo facturar por causas imputables a la empresa, en cuyo caso, como ya se mencionó, estas pierden el derecho a cobrar su valor.

· Cuando el consumo no se midió por causas que no son imputables a las partes del contrato, evento en el cual la empresa tiene derecho a cobrarlos conforme allí se indicó y siguiendo las pautas establecidas en el contrato de condiciones uniformes, sin que se considere que hubo incumplimiento del contrato de condiciones uniformes, razón por la cual la empresa no puede suspender el servicio o dar por terminado el contrato.

· El tercer evento que prevé la norma ocurre cuando esta situación se presenta por causas imputables (acción u omisión) del suscriptor o usuario del servicio, evento en el cual la empresa prestadora tiene el derecho a cobrar el servicio no facturado y proceder a su suspensión y/o a la terminación del contrato, dado que conforme a lo establecido en los artículos 140 (modificado por el artículo 19 de la Ley 689/ 2.001) y 141 de la Ley 142 de 1.994, este hecho se debe tener como un incumplimiento del mismo.

Siendo en todo caso una obligación del prestador establecer las causas que producen, para el caso en comento, una disminución significativa entre el consumo del periodo correspondiente y los anteriores.

A propósito de lo anterior, indicó la Honorable Corte Constitucional en la sentencia SU - 1010 de 1.998:

"Respecto de la facultad de efectuar el cobro por el servicio consumido y no facturado, el artículo 146 de la Ley 142 de 1.994, el cual consagra el derecho que le asiste tanto a la empresa como al suscriptor o usuario a obtener la medición de los consumos mediante los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles, establece:

"(...)

De la norma en mención se desprende que dicha facultad puede ser ejercida por las empresas de servicios públicos domiciliarios, en aquellos eventos en los que efectivamente se prestó y consumió el servicio respectivo, pero no fue posible realizar la medición con los instrumentos técnicos establecidos para el efecto y siempre que esta situación no sea imputable a una acción u omisión de la empresa, ya que en este último supuesto, la prestadora perderá el derecho a recibir el precio correspondiente.

"(...)

Cuando la falta de medición tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, caso en el cual, además de que la empresa pueda determinar el consumo en las formas señaladas anteriormente, habrá justificación para proceder a la suspensión del servicio o a la terminación del contrato.

De igual forma, el artículo 149 de la Ley 142 de 1.994 le impone a las empresas de servicios públicos domiciliarios la obligación de investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores, caso en el cual, mientras se evalúa la causa, la factura se elaborará mediante los mecanismos atrás señalados. Una vez se establezca la causa de la desviación 'las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.' Pasados cinco meses a partir de la entrega de la factura respectiva, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores, excepto en los casos en los que se compruebe dolo del suscriptor.

Así las cosas, es claro que el legislador facultó a las empresas de servicios públicos domiciliarios para recuperar el costo del servicio que ha prestado pero respecto del cual no ha recibido el pago, potestad que encuentra fundamento precisamente en la onerosidad que le es propia a este negocio jurídico, la cual, como se señaló con anterioridad, implica que el hecho de la prestación genere para la empresa el derecho de recibir el pago del servicio prestado. Adicionalmente esta se deriva del deber que tienen todos los usuarios de no trasladar a los demás el costo o carga individual por el acceso y disfrute del servicio y de la obligación contractual que éstos adquieren al momento de suscribir el contrato de condiciones uniformes."

Así pues, en opinión de esta Oficina Jurídica, que ahora se reitera, no hay duda sobre el derecho que tienen las empresas prestadoras de servicios públicos para cobrar los consumos dejados de facturar por causas no imputables a ellas, debiéndose precisar que en modo alguno se trata de la imposición de una sanción pecuniaria. A propósito de lo anterior, se dijo en nuestro concepto SSPD-OAJ-2008-801:

"(...) la facturación de consumos no cobrados en periodos anteriores, por las causas señaladas en la ley, no constituye una práctica de imposición de sanciones pecuniarias al usuario. En virtud de las normas acá señaladas, es ajustado a la ley que las empresas tomen las medidas legales y contractuales que estén a su alcance para determinar los consumos no facturados y para obtener su pago, en los términos y condiciones señalados en las normas."  

3. EL COBRO EFECTIVO DE LOS CONSUMOS DEJADOS DE FACTURAR - EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO DEL USUARIO.

En lo que corresponde al mecanismo pertinente para el cobro efectivo de los consumos dejados de facturar sin presentarse causa imputable a la empresa, la Honorable Corte Constitucional consideró ajustado a la ley que estas emitan una nueva factura por estos conceptos, teniendo la obligación de informarle al usuario de manera clara, detallada y precisa cual es el valor del consumo objeto del cobro y la manera en la cual este fue calculado para que con base en esta información el suscriptor y/o usuario del servicio pueden, de considerarlo pertinente, interponer contra el acto de facturación los recursos previstos en el artículo 154 del Estatuto de Servicios Públicos Domiciliarios y de esta forma ejercer su Derecho de contradicción en vía gubernativa.

Ahora bien, en cuanto a la forma de establecer tales consumos, deberá indicarse en el contrato de condiciones uniformes dicha información, en todo caso dando cumplimiento a la metodología tarifaria respectiva.

Dijo la Honorable Corte Constitucional sobre el punto, conforme fue citada por ésta Oficina en el concepto antes identificado:

"Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1.994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa.

"(...)

Por otra parte, dado que por expresa disposición del artículo 149 de la Ley 142 de 1.994, las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran facultadas para cobrar el servicio efectivamente consumido pero respecto del cual no han recibido el pago, las empresas accionadas podrán en estos casos, realizar nuevamente la facturación por este aspecto, trámite en el cual se le deberá indicar de manera clara, precisa y explicativa el valor del servicio consumido y dejado de facturar y la fórmula que se utilizó para su cálculo, sin que en ningún caso se pueda incluir o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias."

4. EL CONCEPTO DE LEGALIDAD DE LAS CONDICIONES UNIFORMES DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS PUBLICOS.

Conforme el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1.994, dentro de las funciones y facultades especiales que le fueron conferidas a las comisiones de regulación se encuentra la de "dar concepto sobre las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de competencia (...)"

Esta norma debe ser interpretada en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 ejusdem, que en su aparte pertinente dice:

"Cuando una comisión haya rendido concepto previo sobre un contrato de condiciones uniformes, o sobre sus modificaciones, el juez que lo estudie debe dar a ese concepto el valor de una prueba pericial en firme, precisa y debidamente fundada."

Según los artículos citados, es potestativo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios someter los contratos de condiciones uniformes que regulan sus relaciones con sus usuarios y/o suscriptores a la opinión de la Comisión de Regulación correspondiente, las cuales emiten concepto previo sobre la legalidad de sus estipulaciones, de suerte tal que no juzgan o definen su legalidad, competencia que sólo le corresponde al juez del contrato.

Contrario a ello, estas consideraciones de las Comisiones de Regulación, debido a su carácter de prueba pericial, son elementos de juicio que debe analizar el juez al momento de fallar respecto de la nulidad del contrato o de alguna de sus cláusulas, conforme lo establece el artículo 232 de la Ley 1564 de 2.012, según el cual:

"Artículo 232. Apreciación del dictamen. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito (respecto de la cual no habrá lugar a duda alguna en relación con estos conceptos) y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso." - Paréntesis extratexto.-

De suerte tal que la decisión que en sede judicial se adopte sobre el particular bien puede acoger o apartarse de lo conceptuado por dichos entes estatales, pues como bien lo dijo la Sección Tercera (3a) del Honorable Consejo de Estado en su sentencia del 3 de marzo de 2.010, proferida dentro del expediente número 37.269, con ponencia de la Magistrada Ruth Stella Palacio Correa:

"El juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma."

De igual forma dicho concepto en forma alguna puede tenerse como un requisito que permita presumir la validez de las cláusulas incorporadas en el contrato de condiciones uniformes.

En este sentido se pronunció esta Oficina Jurídica en el concepto SSPD - OAJ - 2012 - 347, del 12 de Junio de 2.012. Se dijo en esa oportunidad:

"De igual manera se tiene que la Ley sólo previó una facultad consultiva en cabeza de las Comisiones de Regulación, consistente en dar concepto previo respecto de las condiciones uniformes de los contratos de las empresas, sin embargo, dicha facultad se ejerce también potestativamente por parte de las empresas, es decir, los prestadores no están obligados a acudir a las Comisiones de Regulación para solicitar concepto previo de legalidad sobre los contratos que van a entrar en vigencia con sus usuarios."

Así las cosas, bien puede concluirse que el concepto que sobre la legalidad de un contrato de condiciones uniformes o respecto de cualquiera de sus cláusulas emita la Comisión de Regulación correspondiente, es un muy importante pronunciamiento que debido a su carácter de prueba pericial, debe ser valorado por el Juez como una opinión de expertos en la materia, que obviamente no tiene carácter obligatorio y por ello bien puede la autoridad judicial declarar la nulidad de dicho acto jurídico así la Comisión hubiese emitido un pronunciamiento a favor de su legalidad.

5. EXISTENCIA DE UN MODELO INDICATIVO DE LAS CONDICIONES UNIFORMES DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS PUBLICOS.

La tarea de la Comisión de Regulación en este campo se circunscribe exclusivamente a las funciones que le otorga la Ley 142 de 1994, esto es, además de dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración, regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Como puede observarse, si bien no es tarea de la Comisión regular las condiciones contractuales del Contrato de Condiciones Uniformes –CCU-, la expedición de un modelo indicativo de contrato, tiene un doble sentido: dar cuenta de la necesidad de preservar la integridad del consentimiento de cada contratante, previniendo abusos de posición dominante en el establecimiento de los términos contractuales, y promover la reducción de los costos de transacción para las partes del contrato, tal como se explica en lo sucesivo.

En relación con la posibilidad de un abuso de posición dominante en el establecimiento de los términos contractuales, debe tenerse presente que, por las características inherentes a los contratos de adhesión, existe la posibilidad de que la parte que establece los términos contractuales, pueda abusar de dicha circunstancia, mediante la inclusión unilateral de cláusulas abusivas en aspectos determinantes del contrato.

No debe entenderse dicha circunstancia como una afirmación de que efectivamente ello sucede. Sin embargo, si puede preverse la posibilidad de que este escenario se presente, en procura de proteger a la parte débil del contrato, esto es, a los suscriptores quienes no tienen posibilidad de negociación, ni de elegir un proveedor alternativo.

Tomando en cuenta la anterior precisión y ante el escenario de un contrato monopólico, las condiciones impuestas por el productor equivaldrían a las rentas que el monopolio le provee al monopolista, lo que en términos económicos significaría el establecimiento de un precio superior al costo marginal (precio que obtendría bajo competencia perfecta). Esto significa que existe la posibilidad de que el prestador establezca unas condiciones contractuales que le provean ganancias superiores a las que obtendría de existir competencia en el mercado, esto es, en el evento de que fuera posible la negociación entre las partes.