“Resulta, entonces, aplicable al caso sub examine el aforismo que dice que “nadie está obligado a lo imposible”. Lo anterior se justifica por cuatro razones:

a) Las obligaciones jurídicas tienen un fundamento en la realidad, ya que operan sobre un plano real; de ahí que realizan siempre una acción o conservan una situación, según sea una obligación de dar o hacer –en el primer caso– o de no hacer –en el segundo–. Ese es el sentimiento de operatividad real de lo jurídico. Lo imposible, jurídicamente no existe; y lo que no existe no es objeto de ninguna obligación; por tanto, la obligación a lo imposible no existe por ausencia de objeto jurídico.

b) Toda obligación debe estar proporcionada al sujeto de la misma, es decir, debe estar de acuerdo con sus capacidades; como lo imposible rebasa la capacidad del sujeto de la obligación, es desproporcionado asignarle a aquél una vinculación con un resultado exorbitante a su capacidad de compromiso, por cuanto implicaría comprometerse a ir en contra de su naturaleza, lo cual resulta a todas luces un absurdo.

c) El fin de toda obligación es construir o conservar –según el caso– el orden social justo. Todo orden social justo se basa en lo existente o en la probabilidad de existencia. Y como lo imposible jurídicamente resulta inexistente, es lógico que no haga parte del fin de la obligación; y lo que no está en el fin no mueve al medio. Por tanto, nadie puede sentirse motivado a cumplir algo ajeno en absoluto a su fin natural.

d) Toda obligación jurídica es razonable. Ahora bien, todo lo razonable es real o realizable. Como lo imposible no es real ni realizable, es irracional, lo cual riñe con la esencia misma de la obligación”.

Aplicado lo anterior a la obligación a cargo del prestador de ejecutar la reinstalación dentro del término de 24 horas, la exigibilidad de dicha obligación debe ser entendida conforme a la capacidad y posibilidad de ser ejecutada dentro del tiempo previsto.

En este orden de ideas, se considera que el término para restablecer el servicio deberá entenderse como de 24 horas hábiles, por lo que no podría exigirse al prestador que ejecute dicha obligación en horas no hábiles, es decir, en horarios en que normalmente no cuenta con el personal o el acceso a la provisión de bienes y servicios requeridos para desarrollar dicha actividad.

Ahora bien, otra inquietud que surge es desde que momento se hace exigible la obligación a la empresa, es decir si el término se cuenta desde la primera hora hábil siguiente al pago.

Como se observa del artículo 42 del Decreto Antitrámites, para que el prestador ejecute la orden de reinstalación, deberá mediar o un pronunciamiento favorable a favor del usuario o haber desaparecido la causa de la suspensión o corte del servicio.

Sobre el particular, resulta pertinente referirnos al pago como modo de extinción de las obligaciones, teniendo en cuenta que algunas empresas de servicios públicos domiciliarios celebran contratos para el recaudo de los servicios o habilitan medios de pago electrónicos.

El artículo 1634 del Código Civil, señala que para que el pago sea válido, deberá hacerse o al acreedor mismo o a la persona que la ley o el juez autoricen, o la persona autorizada por el acreedor para el cobro.

Ahora bien, la misma normativa señala en su artículo 1635 que el pago a persona distinta de quien se debe es válido si el acreedor lo ratifica.

La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia respecto al pago como medio para extingir las obligaciones manifestó:

“Según los términos del artículo 1634 del Código Civil, para que el pago sea válido o liberatorio, es menester que se haga al acreedor mismo, o a sus sucesores universales o singulares o a la persona que la ley o el Juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. Y el artículo 1638 ibidem, dispone que: “La diputación para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre Administración de todos los negocios del acreedor o por poder especial para la libre Administración del negocio en que está comprendido el pago, ó por un simple mandato comunicado al deudor”

“Pero si el artículo 1634 señala los casos en que el pago es inicialmente válido o liberatorio, ello no significa que el hecho a una persona no disputada para él por el acreedor, no tenga el efecto de considerarse bien efectuando al mismo acreedor y mirado como valido desde el principio.”

“En efecto, el artículo 1635 del Código Civil dispone que “El pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el artículo precedente, es válido, si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito pudiendo legítimamente hacerlo…. Cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirará como valido desde el principio”. Consagra, en síntesis, ésta norma que el pago hecho a quien no está autorizado por la ley, el Juez o el acreedor es válido desde el principio, si éste lo ratifica expresa o tácitamente.”

El Banco en que una persona tiene su cuenta corriente no puede considerarse diputado por el acreedor para el cobro, pero sí autorizado para que reciba lo que los deudores u obligados consignen en su cuenta, sometido, claro está, para la validez del pago a su aceptación expresa o tácita. Habrá una aceptación expresa si el acreedor expide recibo de pago o declara a paz y salvo al deudor enterante.”

“La aceptación será tácita, si, sabedor aquél de la consignación por el recibo del comprobante de ésta, o por el informe que le suministra el extracto mensual que, según costumbre comercial, pasan los Bancos a quienes mantienen en ellos cuenta corriente, guarda silencio o dispone de los fondos consignados.”

“Cumplido alguno de estos supuestos, se operará una confirmación expresa o tácita que valida el pago retroactivamente, y debe considerarse hecho al mismo acreedor.(20)

 (Subrayado fuera del texto original)

De lo anterior se puede concluir que, si un usuario paga su factura de servicios públicos a un tercero (Por ejemplo, a un Banco) que hace el recaudo por parte del prestador en horarios en los cuales la empresa no labora, podrá considerarse que efectivamente se realizó dicho pago cuando el acreedor, es decir la ESP lo reciba y lo acepte ya sea de forma expresa o tácita en los términos expresados por la Corte Suprema de Justicia.

Ocurrido lo anterior, la empresa deberá actuar dentro de las 24 horas siguientes con el fin de restablecer el servicio al usuario.

En el caso de la resolución favorable a la solicitud de reconexión de un servicio público a un usuario, el término empezará a contarse a partir de la hora hábil siguiente a aquella en que le es notificada al usuario tal decisión.

3.2. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES.

El artículo 43 del Decreto Ley 19 de 2012 estableció:

ARTICULO 43. NOTIFICACIONES. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, notificarán la decisión sobre los recursos interpuestos por los usuarios en desarrollo del contrato de condiciones uniformes, mediante comunicaciones que se enviarán por correo certificado o por correo electrónico en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De ello quedará constancia en el respectivo expediente.” (Resaltado fuera de texto)

Cabe precisar que tanto el artículo 43 del Decreto Ley 19 de 2012 transcrito, como el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, disponen que la notificación deba hacerse de conformidad con el Código Contencioso Administrativo.

Por otra parte, es pertinente aclarar que el artículo 43 del Decreto Antitrámites se refiere a que todas las decisiones en sede de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las empresas de servicios públicos enmarcadas dentro del Contrato de Condiciones Uniformes.

No obstante, es preciso aclarar el alcance de la disposición, en el sentido que el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, restringe los recursos a los actos administrativos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa.

Por tanto, acogiéndonos nuevamente a la prevalencia de la Ley 142 de 1994 no es posible considerar una modificación o derogatoria del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, ya que de conformidad con el artículo 186 ibídem, no se entenderá que esta ley “…resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria”.

Por otra parte, de la lectura del artículo 43 de la Ley 142 de 1994, pareciera que la notificación ya no se hará en el acto de presentación personal sino a través del envío de comunicaciones por correo certificado o correo electrónico; es decir, se eliminaría de notificación de manera personal.

Sobre el particular, la Ley 1437 de 2011(21) contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone en su artículo 53 que los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Así mismo, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999(22) y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen.

En consecuencia, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, podrán efectuar notificar su decisión sobre los recursos interpuestos por los usuarios en desarrollo del contrato de condiciones uniformes, mediante comunicaciones que se enviarán por correo o por medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación.

3.3. AUTORIZACION PREVIA DEL ARRENDADOR

El artículo 44 del Decreto Ley 0019 de 2012 señala:

“ARTICULO 44. AUTORIZACIÓN PREVIA DEL ARRENDADOR. El suscriptor potencial de un servicio público domiciliario que solicite recibir en un inmueble determinado la prestación de un servicio, deberá obtener la autorización previa del arrendador. Las empresas prestadoras de servicios públicos no podrán prestar el respectivo servicio sin la previa autorización expresa del arrendador.”

Los servicios públicos domiciliarios son inherentes a la finalidad del Estado Social de Derecho y en razón a ello, se erige como una garantía constitucional el deber que tiene el Estado de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política.

En ese sentido, el legislador al reglamentar su prestación, a través de la Ley 142 de 1994 dispuso que cualquier persona tendría derecho a recibirlos, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 134. DEL DERECHO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos.”

Ahora bien, del texto normativo del Decreto Ley 19 de 2012 se observa: (i) Aplica para nuevos servicios al señalar que es el suscriptor potencial quien deberá obtener la autorización; (ii) Se aplica para inmuebles arrendados y (iii) Las ESP no podrán prestar el servicio sin la autorización referida.

En consecuencia, a partir de la vigencia del artículo 44 del Decreto 19 de 2012, en términos literales las solicitudes de servicio deben acompañarse de la solicitud previa y expresa del arrendador, y, las empresas prestadoras del servicio no podrían prestar el servicio frente a una solicitud que no está acompañada de la solicitud previa y expresa del arrendador.

Ahora bien, es pertinente anotar que lo dispuesto por el artículo 44 del Decreto Ley 19 de 2012, no significa que se modificó, derogó o subrogó el artículo 134 de la Ley 142 de 1994, en cuanto a la posibilidad de acceder al servicio, pues cuando este artículo señala que “Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicio púbicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos”, indica que tanto el propietario, como el tenedor o el poseedor de un inmueble tienen la vocación para recibir servicios públicos siempre que se hagan parte de un contrato de servicios públicos.

Por su parte, el artículo 44 señala que el tenedor de un inmueble a título de arrendatario puede realizar, como suscriptor potencial de un contrato de servicios públicos, la respectiva solicitud al prestador, todo lo cual atiende a lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley 142 de 1994, pero agrega por su parte, que dicha solicitud debería acompañarse de la autorización del arrendador, lo que significa que no se modifica el derecho del tenedor para recibir el servicio público, sino que se somete a una condición o requisito.

Otro aspecto que debemos analizar es la operatividad de este requisito en los servicios que componen el saneamiento básico -tal es el caso del servicio de aseo, el cual tiene efectos para la comunidad en materia ambiental y principalmente de salubridad pública(23) en virtud de la afectación que no contar con dicho servicio representaría ante la ausencia del requisito anotado, en contraste con la exigencia de la Ley 142 de 1994 en el sentido que el usuario está en la obligación de recibir el servicio a menos que pueda demostrar que posee otra alternativa.

En efecto, el parágrafo de artículo 16 de la Ley 142 de 1994 señala que: “cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad...”(Negrilla fuera de texto)

En ese sentido, se observa frente al régimen de los servicios públicos que existe la obligación para los prestadores de proveer y/o de mantener la prestación del servicio, y para los ciudadanos, la obligación de vincularse como usuarios y/o de mantenerse en la continuidad del servicio. En este orden de ideas, la disposición objeto de análisis no solo está dirigida al suscriptor potencial y a la empresa de servicios públicos domiciliarios, sino también al arrendador, puesto que ante las especiales características del servicio de aseo, no podría negarse a autorizarlo.

En este orden de ideas, dado que la prestación del servicio de aseo es obligatoria para los ciudadanos, es decir, que no es susceptible de sustraerse de recibirlo donde quiera que el servicio esté disponible, y dado que la empresa no puede suspender o dejar de prestar dicho servicio en virtud de las afectaciones que de ello pueden derivarse, la empresa no podrá negarse en el caso del servicio de aseo a otorgarlo, por el contrario deberá prestar el servicio, pero se producirán las consecuencias respectivas respecto el régimen de solidaridad entre el arrendador y el arrendatario.

En efecto, consideramos que la finalidad de la disposición objeto de análisis no es limitar el acceso al servicio sino producir efectos respecto de la figura de la solidaridad. Por tanto, la prestación de los servicios públicos se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) la capacidad de contratar, ii) la habitación o utilización de modo permanente de un inmueble y (iii) la autorización previa del arrendador, cuya ausencia produciría efectos de naturaleza solidaria.

Esta medida guarda coherencia con el numeral 6 del artículo 12 de la Ley 820 de 2003, el cual dispone que cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios instalen un nuevo servicio a un inmueble, el valor del mismo será responsabilidad exclusiva de quién solicite el servicio y que la denuncia del contrato de arrendamiento rompe la solidaridad.

4. VIGENCIA DEL DECRETO LEY 2150 DE 1995

Salvo aquellas disposiciones del Decreto 2150 de 1.995 contrarias a los mandatos del Decreto – Ley 019 de 2012, que por tanto deben tenerse por derogadas tácitamente, las demás siguen plenamente vigentes, ello dado que este último no derogó expresamente disposición alguna del Decreto 2150 de 1995.

Así las cosas, por ejemplo, el artículo 1 del Decreto 2150 de 1995 fue subrogado por el artículo 25 del Decreto 019 de 2012; la primera disponía la supresión de autenticaciones y reconocimientos, y la segunda hace lo mismo, pero de manera más amplia y con más detalle.

Otro ejemplo de subrogación es el artículo 13 del Decreto 2150 de 1995, sustituido por el artículo 9 del Decreto 019 de 2012; sobre prohibición de documentos o copias que reposan en la entidad en la que se adelanta la actuación administrativa.

En ese mismo orden de ideas, continúan vigentes los artículos 123 y 124 del Decreto 2150 de 1995, que no fueron objeto de derogatoria expresa o tácita por el Decreto 019 de 2012.

En conclusión, el Decreto 2150 de 1995 sigue vigente, salvo aquellas normas que hayan sido subrogadas, o derogadas expresa o tácitamente, por el Decreto Ley 019 de 2012. En consecuencia, en lo no regulado por el Decreto Ley 019 de 2012, se seguirán aplicando las disposiciones del Decreto 2150 de 2005.

Finalmente, las mismas reglas se aplican respecto de la Ley 962 de 2005, es decir, que continúan vigentes las disposiciones que no hayan sido derogadas o subrogadas por el Decreto 019 de 2012, por ello, por ejemplo, continúa vigente el artículo 5 referente a las notificaciones por medio de apoderado, que no fue objeto de subrogación o derogatoria en el Decreto 019 de 2012.

 

NOTAS AL FINAL:

1. Publicado en el Diario Oficial número 48308 del 10 de Enero de 2.012.

2. Publicado en el Diario Oficial número 42.137 del 5 de Diciembre de 1.995.

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2.005. rad. AP-41001-23-31-000-2003-01470-01, MP Ramiro Saavedra Becerra.

4. Corte Constitucional, sentencia C- 558 de 2001, MP Jaime Araujo Rentaría.

5. Artículo 1 del Decreto 019 de 2012.  

6. Artículo 3 del Decreto 019 de 2012.

7. Artículo 4 del Decreto  019 de 2012.

8. Artículo 5 del Decreto Ley 019 de 2102.

9. Artículos 6 y 9 del Decreto 019 de 2102.  

10. Artículo 11 del Decreto 019 de 2012.

11. Artículos 12 y 13 del Decreto Ley  019 de 2012.

12. Artículo 14 del Decreto Ley 019 de 2012.

13. Artículo 15 del Decreto 019 de 2012.

14. Publicado en el Diario Oficial número 48311 del 1 de enero de 2.012.

15. Este artículo fue expresamente derogado por el literal a) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012.

16. “Artículo 57º. Restablecimiento del servicio. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 142 de la ley 142 de 1994, para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueren imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en que incurra la empresa, y satisfacer las demás sanciones a que hubiere lugar, todo de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato.

Parágrafo 1º. La empresa establecerá en las condiciones uniformes del contrato los valores a cobrar por la reconexión reinstalación del servicio a los suscriptores o usuarios.

Parágrafo 2º. vez el suscriptor o usuario cumpla las condiciones para la reconexión o reinstalación del servicio, la empresa deberá restablecer el servicio en un término no mayor al señalado en las condiciones uniformes para efectuar la reconexión o reinstalación, el cual en todo caso no podrá exceder de tres días.” (negrilla fuera del texto original)

17. “Artículo 32. Del restablecimiento del servicio en caso de suspensión. Para restablecer el suministro del servicio es necesario que se elimine la causa que originó la suspensión, se cancelen las tarifas de reconexión y reinstalación, así como los demás pagos a que hubiere lugar. La reanudación del servicio deberá realizarse a más tardar dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al pago, so pena de perder la empresa a favor del suscriptor y/o usuario el valor de la sanción por reconexión, el cual se deberá abonar a la cuenta de cobro inmediatamente posterior. En todo caso, no podrá cobrarse suma alguna por concepto de reconexión, cuando el servicio no hubiere sido efectivamente suspendido.”.

18. Corte Constitucional, Sala de Revisión, Sentencia T 971 del 31 de julio de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

19. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-337 de agosto 19 de 1993.

20. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 12 de marzo de 1958, M.P. Arturo Posada.

21. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

22. Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.

23. Respecto de la afectación de terceros, es preciso indicar que la Corte Constitucional en Sentencia C-389 de 2002, en relación con el Artículo 138 de la Ley 142 de 1994, establece la necesidad de establecer de manera general los eventos en los que una empresa de servicios públicos no puede negarse a terminar el contrato cuando existe solicitud expresa del suscriptor o usuario. Sostiene la Corte Constitucional que la solicitud de suspensión o terminación del contrato de servicios públicos puede afectar a terceros en sus derechos fundamentales.(…). En este punto es indispensable indicar que la comunidad puede verse afectada en el evento en que el suscriptor y/o usuario solicite la terminación del Contrato de Servicios.