- Sector energía eléctrica y gas combustible.

4.2. Metodología para la conciliación de cuentas de subsidios y contribuciones para los servicios de energía eléctrica y gas combustible.

El artículo 2.2.3.2.6.1.4. del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, señala que para el sector de energía eléctrica el trámite es trimestral, y se realiza ante el Ministerio de Minas y Energía, a quien se le presenta la conciliación de sus cuentas de subsidios y contribuciones de solidaridad, el cual también requiere realizar unos estimativos, proyecciones, cruces y validaciones, para posteriormente efectuar el giro. Veamos:

“Artículo 2.2.3.2.6.1.4. Procedimiento interno. Las entidades prestadoras de servicios públicos, efectuarán y enviarán trimestralmente al Ministerio de Minas y Energía, la conciliación de sus cuentas de subsidios y contribuciones de solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en este artículo y la metodología establecida por el Ministerio de Minas y Energía. (modificado por el art. 2o, Decreto 201 de 2004).

a) Liquidación, reportes y validación. Los comercializadores, autogeneradores y transportadores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, efectuarán liquidación trimestral de subsidios y contribuciones por mercado de comercialización, según definiciones de Mercado de Comercialización para el servicio público de electricidad, Mercado de Comercialización para el servicio público de gas combustible distribuido por red física y Mercado de Comercialización en las Zonas no Interconectadas del presente decreto, con corte al último día de cada trimestre calendario, teniendo en cuenta los subsidios otorgados, las contribuciones facturadas, los giros recibidos de los comercializadores no incumbentes, incluyendo los rendimientos o intereses de mora, las transferencias del Presupuesto de la Nación y/o Entidades Territoriales por pagos por menores tarifas y los giros del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos.

Los comercializadores, autogeneradores y transportadores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, deberán reportar al Fondo de Solidaridad - Ministerio de Minas y Energía, la conciliación trimestral de sus cuentas de subsidios y contribuciones, dentro de treinta (30) días calendario siguientes al cierre del respectivo trimestre, de conformidad con la metodología establecida por este Ministerio, anexando todos la información (sic) soporte requerida, para su validación.

El Ministerio emitirá su validación mediante comunicación escrita en el evento de no encontrar ninguna objeción. En caso contrario, los comercializadores podrán justificar las diferencias remitiendo al Ministerio la información aclaratoria dentro del mes siguiente a la fecha en la que reciba la comunicación escrita sobre el particular. Si transcurrido este plazo el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos no recibe las aclaraciones que justifiquen la diferencia, la validación final se hará con base en la validación inicial realizada por el Ministerio de Minas y Energía, la cual quedará en firme.

Este Ministerio se reserva el derecho de efectuar las auditorías respectivas cuando lo estime necesario. En el caso de empresas que presenten un mayor superávit con la validación final, la diferencia entre el valor validado por el Ministerio de Minas y Energía y el reportado por la empresa deberá ser girada, junto con sus rendimientos, calculados de acuerdo con la tasa de corrección monetaria a partir del día siguiente del cierre del trimestre calendario respectivo, al comercializador incumbente o al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, según sea el caso, de acuerdo con las instrucciones establecidas por el Ministerio de Minas y Energía.

b) Giros. Los comercializadores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, que al efectuar la liquidación trimestral por mercado de comercialización, presenten superávit, lo girarán de la siguiente manera:

i) Los comercializadores no incumbentes por mercado de comercialización, girarán al comercializador incumbente el respectivo superávit, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes al cierre del trimestre respectivo.

ii) Los comercializadores incumbentes girarán al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes al cierre del trimestre respectivo.

iii) Los comercializadores no incumbentes que facturen contribuciones y no atiendan usuarios subsidiados deberán girar dicha contribución, dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la fecha de facturación, al comercializador incumbente por mercado de comercialización en el cual se encuentren los usuarios aportantes.

Parágrafo 1o. En caso de presentarse algún conflicto, el Ministerio de Minas y Energía, definirá los criterios para hacer la transferencia de los excedentes de las contribuciones de solidaridad y para la realización de los giros declarados no es necesario que medie comunicación alguna.

Parágrafo 2o. El incumplimiento de envío de la información dentro del plazo establecido de la liquidación trimestral, será reportado por el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para lo pertinente a su función de vigilancia y control.

Parágrafo 3o. Los recursos que por mandato de la ley son propiedad del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, deberán ser consignados en los plazos y cuentas definidos por el Ministerio de Minas y Energía o por quien aprobación de la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Parágrafo 4o. Excepto para el inciso iii) del literal b) del presente artículo, la totalidad de los rendimientos financieros generados por los superávit declarados, deberán ser girados a las empresas incumbentes o al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, calculados de acuerdo con la tasa de corrección monetaria a partir del día siguiente del cierre del trimestre calendario respectivo. Se causarán intereses moratorios de la legislación tributaria cuando los comercializadores, autogeneradores o transportadores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, no hayan realizado los giros al comercializador incumbente o al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos después de transcurridos los plazos establecidos en el literal b) de este artículo, para cada uno de los casos.

Parágrafo 5o. Conforme a lo previsto en el numeral 89.6 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, los incumplimientos derivados del recaudo de los recursos legalmente asignados al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos serán sancionados, en lo pertinente, en los términos previstos en el Título III "Sanciones" del Libro Quinto del Decreto 624 de 1989, por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.”

5. FONDOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS – FSRI

5.1. Naturaleza jurídica de los FSRI.

El origen de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos se encuentra en la Ley 142 de 1994 y fue el mismo legislador quien determinó que para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, la creación de estos es propia de los concejos, por lo que puede precisarse que son de carácter territorial, mientras que, para el sector de energía eléctrica y gas combustible, dicho fondo sería uno solo administrado por el Ministerio de Minas y Energía, de ahí que sea del orden nacional.

Tanto en uno como en otro sector, los fondos canalizan recursos públicos[17] y constituyen cuentas sin personería jurídica, dotadas de una contabilidad separada e independiente, para asegurar la finalidad específica a la cual se encuentran asociados, de tal suerte que no pueden hacer unidad de caja con los demás recursos del ente territorial o nacional.

En torno a la calidad de los recursos pertenecientes a los mencionados fondos y su necesaria incorporación a los mismos, como requisito para efectuar erogaciones con cargo a ellos, tanto la contribución que se aplica a los usuarios de los estratos altos, como los aportes directos, se contabilizan, registran e incorporan en los respectivos presupuestos de la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, según corresponda.

De lo anterior se infiere que la utilización de los recursos que hacen parte de los mencionados fondos, constituye gasto público social, y de acuerdo con el artículo 365 constitucional tiene prelación sobre cualquier otra erogación en la conformación de los respectivos presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales.

Por las mismas razones, los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos tienen destinación específica, pues su objeto es la concesión de subsidios, por lo que no podrán utilizarse para fines distintos a los previstos en la Constitución y en la ley, y tampoco puede predicarse su fenecimiento presupuestal.

- Sector acueducto, alcantarillado y aseo.

Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, son “cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios”[18], en consecuencia, su objetivo no es otro que canalizar los recursos destinados a sufragar subsidios.

Cabe precisar que, en este sector, “quienes hagan sus recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y en las normas que lo sustituyan (…)”[19].

- Sector energía eléctrica y gas combustible.

En tratándose del sector de energía eléctrica y gas, el artículo 2.2.3.2.6.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015[20], señala que “El Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación - Ministerio de Minas y Energía, de que trata el artículo 89.3 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 4o de la Ley 632 de 2000 es un fondo cuenta especial de manejo de recursos públicos, sin personería jurídica, sujeto a las normas y procedimientos establecidos en la Constitución Nacional, el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y las demás normas legales vigentes; cuenta en la cual se incorporarán en forma separada y claramente identificable para cada uno de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física, los recursos provenientes de los excedentes de la contribución de solidaridad una vez se apliquen para el pago de la totalidad de los subsidios requeridos en las respectivas zonas territoriales.”

5.2. Fuentes de los recursos que se transfieren a los FSRI.

Sector acueducto, alcantarillado y aseo.

Para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 2.3.4.1.3.14 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, señala las siguientes fuentes:

“Artículo 2.3.4.1.3.14. Fuentes de los recursos para otorgar los subsidios a través de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. Podrán utilizarse como fuentes para el otorgamiento de los subsidios las siguientes:

a) Los recursos provenientes de los aportes solidarios definidos en el artículo 2.3.4.1.1.1 de este capítulo, podrán ser administrados por las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios;

b) Los recursos obtenidos de otros Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden municipal, distrital y departamental;

c) Recursos provenientes de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, tanto los correspondientes a libre inversión como los que deben destinarse al sector (Ley 60 de 1993);

d) Recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7 de la Ley 44 de 1990, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo;

e) Recursos provenientes de las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, de acuerdo con la Ley 141 de 1994;

f) Recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial (artículo 368 de la Constitución Nacional);

g) Otros recursos presupuestales a los que se refiere el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994. En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios (artículo 100 de la Ley 142 de 1994).”

- Sector energía eléctrica y gas combustible.

Para el sector de energía eléctrica y gas combustible, el artículo 2.2.3.2.6.1.8. del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015 prevé que “El Ministerio de Minas y Energía definirá los criterios con los cuales el Gobierno Nacional asignará los recursos del presupuesto nacional y del Fondo de Solidaridad destinados a sufragar los subsidios, teniendo en cuenta que también los Municipios, Departamentos y Distritos podrán incluir apropiaciones presupuestales para este fin.”

5.3. Superávits de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos en los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Por superávits debe entenderse aquellos excedentes, por concepto de aportes solidarios o contribución de solidaridad, que deben ser trasladados por el prestador a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos – FSRI.

Es decir que, si el requerimiento de subsidios es menor al recaudo de la contribución y por ello se genera un sobrante o remanente, éste debe ser transferido por el prestador al fondo correspondiente, para que sea distribuido conforme con la metodología prevista para tal fin.

Este procedimiento es denominado “Transferencias efectivas de las entidades prestadoras de los servicios públicos” y se encuentra previsto en el artículo 2.3.4.1.2.10. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en los siguientes términos:

“Artículo 2.3.4.1.2.10. Transferencias efectivas de las entidades prestadoras de los servicios públicos. Las transferencias efectivas de dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de "aportes solidarios" sólo ocurrirán cuando se presenten superávits, después de aplicar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios.

La entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno.

Los superávits en empresas privadas o mixtas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se destinarán a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del municipio, distrito o departamento correspondiente, y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.”

Esto significa que una vez girados los recursos al FSRI, este los repartirá a los prestadores que cumplan con las siguientes características, (i) que tengan déficit en subsidios; (ii) que sean de igual naturaleza y servicio, que el que origina el superávit; y (iii) que desarrollen sus actividades en la misma entidad territorial de la del prestador aportante.

Si continúa presentándose el excedente “(…) éstos se destinarán a Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de municipios, distritos o departamentos limítrofes respectivamente, que hayan arrojado déficit para cubrir los subsidios, con destino a empresas de igual naturaleza y servicio que la que origina el superávit. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico”[21].

5.4. Superávits de los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos para los servicios de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física.

Conforme con la metodología prevista en el artículo 2.2.3.2.6.1.4. del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, efectuarán y enviarán trimestralmente al Ministerio de Minas y Energía, la conciliación de sus cuentas de subsidios y contribuciones de solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en la norma y la metodología establecida por el Ministerio de Minas y Energía. La disposición mencionada establece:

“Artículo 2.2.3.2.6.1.4. Procedimiento interno. Las entidades prestadoras de servicios públicos, efectuarán y enviarán trimestralmente al Ministerio de Minas y Energía, la conciliación de sus cuentas de subsidios y contribuciones de solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en este artículo y la metodología establecida por el Ministerio de Minas y Energía. (modificado por el artículo 2o Decreto 201 de 2004).

a) Liquidación, reportes y validación. Los comercializadores, autogeneradores y transportadores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, efectuarán liquidación trimestral de subsidios y contribuciones por mercado de comercialización, según definiciones de Mercado de Comercialización para el servicio público de electricidad, Mercado de Comercialización para el servicio público de gas combustible distribuido por red física y Mercado de Comercialización en las Zonas no Interconectadas del presente decreto, con corte al último día de cada trimestre calendario, teniendo en cuenta los subsidios otorgados, las contribuciones facturadas, los giros recibidos de los comercializadores no incumbentes, incluyendo los rendimientos o intereses de mora, las transferencias del Presupuesto de la Nación y/o Entidades Territoriales por pagos por menores tarifas y los giros del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos.

Los comercializadores, autogeneradores y transportadores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, deberán reportar al Fondo de Solidaridad - Ministerio de Minas y Energía, la conciliación trimestral de sus cuentas de subsidios y contribuciones, dentro de treinta (30) días calendario siguientes al cierre del respectivo trimestre, de conformidad con la metodología establecida por este Ministerio, anexando todos la información soporte requerida, para su validación.

El Ministerio emitirá su validación mediante comunicación escrita en el evento de no encontrar ninguna objeción. En caso contrario, los comercializadores podrán justificar las diferencias remitiendo al Ministerio la información aclaratoria dentro del mes siguiente a la fecha en la que reciba la comunicación escrita sobre el particular. Si transcurrido este plazo el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos no recibe las aclaraciones que justifiquen la diferencia, la validación final se hará con base en la validación inicial realizada por el Ministerio de Minas y Energía, la cual quedará en firme. Este Ministerio se reserva el derecho de efectuar las auditorías respectivas cuando lo estime necesario.

En el caso de empresas que presenten un mayor superávit con la validación final, la diferencia entre el valor validado por el Ministerio de Minas y Energía y el reportado por la empresa deberá ser girada, junto con sus rendimientos, calculados de acuerdo con la tasa de corrección monetaria a partir del día siguiente del cierre del trimestre calendario respectivo, al comercializador incumbente o al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, según sea el caso, de acuerdo con las instrucciones establecidas por el Ministerio de Minas y Energía.

b) Giros. Los comercializadores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, que al efectuar la liquidación trimestral por mercado de comercialización, presenten superávit, lo girarán de la siguiente manera:

i) Los comercializadores no incumbentes por mercado de comercialización, girarán al comercializador incumbente el respectivo superávit, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes al cierre del trimestre respectivo.

ii) Los comercializadores incumbentes girarán al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes al cierre del trimestre respectivo.

iii) Los comercializadores no incumbentes que facturen contribuciones y no atiendan usuarios subsidiados deberán girar dicha contribución, dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la fecha de facturación, al comercializador incumbente por mercado de comercialización en el cual se encuentren los usuarios aportantes.

Parágrafo 1o. En caso de presentarse algún conflicto, el Ministerio de Minas y Energía, definirá los criterios para hacer la transferencia de los excedentes de las contribuciones de solidaridad y para la realización de los giros declarados no es necesario que medie comunicación alguna.

Parágrafo 2o. El incumplimiento de envío de la información dentro del plazo establecido de la liquidación trimestral, será reportado por el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para lo pertinente a su función de vigilancia y control.

Parágrafo 3o. Los recursos que por mandato de la ley son propiedad del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, deberán ser consignados en los plazos y cuentas definidos por el Ministerio de Minas y Energía o por quien este designe como administrador del Fondo. Dichas cuentas deberán contar con la aprobación de la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Parágrafo 4o. Excepto para el inciso iii) del literal b) del presente artículo, la totalidad de los rendimientos financieros generados por los superávit declarados, deberán ser girados a las empresas incumbentes o al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, calculados de acuerdo con la tasa de corrección monetaria a partir del día siguiente del cierre del trimestre calendario respectivo.

Se causarán intereses moratorios de la legislación tributaria cuando los comercializadores, autogeneradores o transportadores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, no hayan realizado los giros al comercializador incumbente o al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos después de transcurridos los plazos establecidos en el literal b) de este artículo, para cada uno de los casos.

Parágrafo 5o. Conforme a lo previsto en el numeral 89.6 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, los incumplimientos derivados del recaudo de los recursos legalmente asignados al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos serán sancionados, en lo pertinente, en los términos previstos en el Título III “Sanciones” del Libro Quinto del Decreto 624 de 1989, por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.

De conformidad con lo anterior, si luego de la validación final efectuada por el Ministerio, los comercializadores, autogeneradores y transportadores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, presentan superávit, la diferencia deberá ser girada con sus rendimientos, calculados de acuerdo con la tasa de corrección monetaria, a partir del día siguiente del cierre del trimestre calendario respectivo, al comercializador incumbente o al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, según sea el caso, de acuerdo con las instrucciones establecidas por el Ministerio de Minas y Energía.

Por su parte, los comercializadores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, que al efectuar la liquidación trimestral por mercado de comercialización, presenten superávit, deberán realizar el giro de acuerdo con el procedimiento para “Giros” previsto en el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, trámite dentro del cual se destaca, que “Excepto para el inciso iii) del literal b) del presente artículo, la totalidad de los rendimientos financieros generados por los superávit declarados, deberán ser girados a las empresas incumbentes o al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, calculados de acuerdo con la tasa de corrección monetaria a partir del día siguiente del cierre del trimestre calendario respectivo”.

Incluso así lo ratifica el artículo 2.2.3.2.6.1.5. ibídem, al indicar que los sujetos responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad, deberán transferir los superávits del valor de la contribución, sujetándose a las instrucciones que para el efecto indique el Ministerio de Minas y Energía - Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos.

Ahora, de la lectura del artículo 2.2.3.2.6.1.10. del mismo Decreto, se infiere que las transferencias efectivas de dinero de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios al Fondo, sólo puede ocurrir en tales casos de superávits “después de compensar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios, las contribuciones facturadas en su Mercado de Comercialización y las recibidas de otros comercializadores, del Presupuesto Nacional, de los presupuestos departamentales, distritales o municipales y/o del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos con el monto de los subsidios facturados en un trimestre.”