6. TRANSFERENCIA O GIRO DE SUBSIDIOS DEL MUNICIPIO A LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

El numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 señala que “Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.”

Los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto suscriba el municipio, distrito o departamento y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en el que, entre otras estipulaciones, se establecerán intereses de mora.

La facturación, por parte de los prestadores, es un supuesto necesario para que tengan derecho a la transferencia de los recursos, por lo que es ineludible para la entidad territorial que ha apropiado los recursos, proceder al giro de los mismos, previo recibo de la factura correspondiente.

Ahora bien, en el sector de energía eléctrica y gas combustible, “(…) no se podrán pagar subsidios con recursos provenientes del Presupuesto Nacional o del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos a aquellas empresas que no entreguen la información en la oportunidad y de acuerdo con la metodología que establezca el Ministerio de Minas y Energía”[22].

Tal condición se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, según el cual, “(…) Los subsidios mencionados en este artículo no podrán ser girados a los prestadores del servicio que no hayan reportado oportunamente la información solicitada a través del Sistema Único de Información, SUI”. De ahí que la falta de reporte oportuno a este sistema, en las condiciones establecidas por la Superservicios, y en ocasiones, por el Ministerio de Minas y Energía y la Superservicios, se erige como una limitación al giro de los recursos en el sector energético.

Para el efecto, la Superservicios y el Ministerio de Minas y Energía (MME), suscribieron la Circular Externa Conjunta No 20201000000304 del 23 de diciembre de 2020, expedida con el propósito de establecer especificaciones sobre la información que los prestadores ubicados en zonas no interconectadas, deben reportar al SUI.

En dicha Circular, se reconoció que de acuerdo con el numeral 99.10 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, los subsidios del sector eléctrico para las Zonas No Interconectadas (ZNI), se otorgan de conformidad con lo establecido por el MME y, que los mismos no pueden ser girados a los prestadores del servicio que no hayan reportado oportunamente la información solicitada a través del SUI.

En atención a esta conclusión, la Superservicios y el Ministerio determinaron a través de la referida Circular, cuáles son los formatos que contienen la información necesaria para la asignación de subsidios en las ZNI, por parte de dicho Ministerio. En ese sentido, se fijaron tanto los criterios, como la información mínima necesaria que deben reportar los prestadores, a fin de cumplir sus obligaciones y poder ser acreedores a los subsidios correspondientes.

Ahora bien, al margen de la regla especial explicada anteriormente, por el carácter asistencial de los subsidios, su transferencia no se restringiría cuando se presenten los siguientes aspectos:

- La naturaleza jurídica o constitución del prestador. Pese a que la mayoría de disposiciones se encuentran referidas a las “empresas”, bajo el entendido de la habilitación contemplada en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que cumplan con las previsiones legales establecidas para el efecto, pueden recibir los recursos destinados al otorgamiento de subsidios, dentro de las cuales se incluyen las “asociaciones de usuarios”, puesto que estas atienden al concepto de organización autorizada.

- El suministro de agua potable como requisito para otorgarlos. Para que se pueda hablar de prestación del servicio de acueducto, como bien lo señala el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el agua que se suministra debe ser potable, esto es, apta para el consumo humano. Sin embargo, existen prestadores que, a pesar de no dar cumplimiento a dicha obligación legal, efectúan el suministro a través de redes, y por ende efectúan el cobro del “servicio”, haciéndose por tal causa los usuarios, acreedores a la aplicación de los subsidios pertinentes. Por tal razón, es claro que la circunstancia que realmente determina el derecho a efectuar el requerimiento de recursos al municipio, es justamente la facturación que da cuenta de los subsidios aplicados.

Si bien en dicho contexto no se acreditan la totalidad de los requisitos para la prestación de servicio, bajo las condiciones convencionales del régimen de los servicios públicos, lo cierto es que tales aspectos son objeto de vigilancia por parte de la Superservicios, en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, dado que efectivamente se presta un servicio público, independientemente de las condiciones en que lo haga el prestador del servicio.

- La ausencia de reportes oportunos de la información solicitada por la Superservicios, en el Sistema Único de Información – SUI, por parte de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, no es causal para que no se realice el giro de los recursos para subsidios. Lo anterior, sin perjuicio de la regla especial que aplica para el sector energético y de gas combustible, ya mencionada.

- La ausencia de estratificación socioeconómica tampoco supone una excusa o motivo suficiente para la no transferencia de recursos, puesto que, a falta de decreto municipal o distrital de estratificación socioeconómica, los prestadores de los servicios públicos domiciliaros, tienen la facultad de adoptar decisiones provisionales en materia de estratificación de inmuebles residenciales, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 de la Ley 732 de 2002[23].

- Las situaciones relativas a la falta de suscripción de convenio para la transferencia de subsidios, la toma de posesión de prestadores y la mora en el pago de los servicios, tampoco tienen el poder de restringir el acceso de los usuarios de menores recursos, a los subsidios.

Desde esta óptica, cabe advertir que si el municipio o distrito es renuente a efectuar el giro de los subsidios o no apropia los recursos necesarios para otorgarlos, surge para el ente territorial una deuda que faculta al prestador de los servicios públicos para acudir a los medios legales que considere pertinentes, para hacer efectiva la transferencia a la que por ley tiene derecho, sin que esta Superintendencia pueda entrar a pronunciarse sobre tales aspectos, ya que los mismos le incumben exclusivamente al prestador, y por ende, no hacen parte de la órbita de competencia de esta entidad.

Ahora, importante resulta señalar que, en materia de energía eléctrica y gas combustible, “Cuando la entidad prestadora que se ha ceñido a las exigencias legales y regulatorias, estime que el monto de las contribuciones, de los recursos del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos y las apropiaciones del presupuesto de la Nación, de los Departamentos, de los Distritos y de los Municipios, no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios previstos, podrá tomar medidas necesarias para que los usuarios cubran los costos de prestación del servicio”[24].

6.1. Celebración de contratos para la transferencia de subsidios.

En lo que atañe al sector de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, reitera la previsión contenida en el numeral

99.8. del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, que permite inferir que la suscripción de los contratos o convenios -como se denominan algunos en la práctica-, para asegurar la transferencia de recursos con el fin de otorgar subsidios, surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Este tipo de negocio jurídico es una modalidad especial no tipificada, ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.

Sobre la suscripción de los convenios o contratos de esta naturaleza, ni los municipios o distritos ni los prestadores, no pueden excusarse en la inexistencia de tales acuerdos contractuales, para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes a efectuar el giro de recursos presupuestales y el consecuente otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual, si los recursos han sido apropiados por el municipio o el distrito y el prestador a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de estos recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido. Lo anterior, sin perjuicio de las actuaciones disciplinarias a que haya lugar.

No obstante, resulta importante señalar que teniendo en cuenta que dicho contrato garantiza el cumplimiento de prerrogativas constitucionales, y al margen de que prevalezca la voluntad de las partes en el acuerdo, cobros por concepto de margen de administración de dichos recursos por parte del prestador, no pueden ser trasladados a los usuarios.

7. OTROS FONDOS O FONDOS ESPECIALES

La Ley 142 de 1994 solo estableció la obligación de crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos – FSRI, desarrollado previamente; sin embargo, en los diferentes sectores de los servicios públicos domiciliarios, se han creado otros fondos con objetivos previamente definidos por el ordenamiento jurídico vigente.

Es así como en el sector eléctrico, se pueden señalar, entre otros, los siguientes, (i) Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas – FAER; (ii) Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas no Interconectadas – FAZNI; (iii) Fondo de Energía Social – FOES; y (iv) Fondo de Energías no Convencionales y Gestión Eficiente de la Energía – FENOGE.

Es de precisar que, en virtud de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superservicios tiene dentro de sus funciones “Vigilar que los subsidios presupuestales que la Nación, los departamentos y los municipios destinan a las personas de menores ingresos, se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes.”

No obstante, dicha función no pretende que la Superservicios ejerza su inspección, vigilancia y control sobre los fondos propiamente dichos. A manera de ejemplo, se puede indicar que, en el caso de los fondos creados para el sector energético, la misma disposición legal o reglamentaria que los crea, precisa que corresponde al Ministerio de Minas y Energía administrarlos, lo que incluye emitir directrices sobre el manejo de los recursos, velar por el adecuado y oportuno recaudo, solicitar información de calidad, revisarla y validarla, y girar los recursos, entre otras actividades.

Con fundamento en lo precedente, pretender que la Superservicios ejerza la inspección, vigilancia y control sobre los fondos del sector energético, llevaría a concluir que esta Superintendencia despliega sus funciones sobre el Ministerio de Minas y Energía, situación que no está contemplada en la estructura de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. Así las cosas, es de precisar que las competencias del Ministerio de Minas y Energía y de la Superservicios, se encuentran plenamente diferenciadas y, además, son complementarias en lo referente a las reglas sobre los distintos subsidios creados por diferentes leyes y sus respectivas fuentes de financiación.

Ahora bien, lo que sí le corresponde a la Superservicios, de acuerdo a la función encomendada, arriba transcrita, y en relación con los fondos de cualquier sector incluyendo los FSRI, es inspeccionar, vigilar y controlar que los prestadores cumplan con las obligaciones que el ordenamiento jurídico les impone, en relación con los recursos que deban girar con destino a dichos fondos, o las actividades que les imponga el recibir recursos de los mismos, siempre que los recursos del fondo tengan características de subsidio; de lo contrario, si los recursos no ostentaran la calidad de subsidios, no le asiste a esta Superintendencia competencia para desplegar sus funciones de supervisión.

7.1 Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas – FAER.[25]

El Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas – FAER, se creó a través de la Ley 788 de 2002 y está reglamentado en el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015. El artículo de creación dispone:

“Artículo 105. Por cada kilovatio/hora despachado en la bolsa de energía mayorista, el Administrador del Sistema de Intercambio Comerciales (ASIC), recaudará un peso ($1.00) moneda corriente, con destino al Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas.

El valor será pagado por los dueños de los activos del STN y tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009 y se indexará anualmente con el índice de Precios al Productor (IPP) calculado por el Banco de la República. La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) adoptará los ajustes necesarios a la regulación vigente para hacer cumplir el artículo.

El Fondo conformado por estos recursos será administrado por el Ministerio de Minas y Energía o por quien él delegue.

Parágrafo 1o. A partir de la vigencia de esta ley el Gobierno Nacional no podrá disponer de los recursos recaudados para fondos de apoyo a zonas no interconectadas e interconectadas creados en la Ley 633 de 2000 y en esta ley, para adquirir con ellos títulos de tesorería TES o cualquier otro tipo de bonos, ni podrá su ejecución ser aplazada ni congelada.”

El FAER es una cuenta especial sin personería jurídica, administrada por el Ministerio de Minas y Energía, que tiene como objetivo ampliar la cobertura y la demanda de energía eléctrica en las zonas rurales interconectadas, a través de planes de normalización de redes o construcción e instalación de nueva infraestructura eléctrica para que los entes territoriales, con apoyo de los prestadores del servicio de energía eléctrica, presenten y obtengan la viabilidad de la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME.

Los recursos del FAER provienen de la tarifa legal recaudada por cada kilovatio/hora despachado en la Bolsa de Energía Mayorista, la cual es pagada por los dueños de los activos del Sistema de Transmisión Nacional, STN, y que se liquida y cobra por el Administrador del Sistema de Intercambio Comerciales - ASIC.

Este Fondo cuenta con un Comité de Administración, conformado así:

- Por el Ministro de Minas y Energía, quien lo presidirá, o su delegado.

- Por el Viceministro de Energía o su delegado.

- Por el Director de Energía del Ministerio de Minas y Energía.

Los planes, programas o proyectos que se financien con cargo a los recursos del Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas – FAER, se consideran inversión social.

Por último, este fondo tendría vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009; sin embargo, esta vigencia se ha ido ampliando, la última se registra en el artículo 21 de la Ley 1955 de 2019 que la prorrogó hasta 31 de diciembre de 2030.

7.2 Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas no Interconectadas – FAZNI.[26]

El Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas no Interconectadas – FAZNI, se creó a través de la Ley 633 de 2000 y está reglamentado en el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015. El artículo 81 y 82 de dicha Ley establecen:

“Artículo 81. Por cada kilovatio/hora despachado en la Bolsa de Energía Mayorista, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), recaudará un peso ($1.00) m/cte, con destino al Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas no Interconectadas. Este valor será pagado por los agentes generadores de energía y tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2007 y se indexará anualmente con el índice de precios al productor (IPP) calculado por el Banco de la República. La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) adoptará los ajustes necesarios a la regulación vigente para hacer cumplir este artículo.

Artículo 82. Naturaleza del Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas no Interconectadas. El Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas no Interconectadas es un fondo cuenta especial de manejo de recursos públicos y privados, sin personería jurídica, sujeto a las normas y procedimientos establecidos en la Constitución Política, el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y las demás normas legales vigentes aplicables al mismo. A este Fondo también podrán ingresar los recursos provenientes del Presupuesto General de la Nación y los que canalice el Gobierno Nacional de diferentes fuentes públicas y privadas, nacionales e internacionales.”

El FAZNI es un fondo cuenta especial sin personería jurídica, del Ministerio de Minas y Energía, que tiene como objetivo ampliar la cobertura y la demanda de energía eléctrica en las zonas no interconectadas, a través del financiamiento de planes, programas y proyectos de inversión, para nueva infraestructura energética o rehabilitación de la existente, en dichas zonas.

Los recursos del FAZNI provienen de la tarifa legal recaudada por cada kilovatio/hora despachado en la Bolsa de Energía Mayorista, tarifa que es pagada por los generadores de energía y se liquida y cobra por el Administrador del Sistema de Intercambio Comerciales - ASIC.

Este Fondo cuenta con un Comité de Administración, conformado así:

- Por el Ministro de Minas y Energía, quien lo presidirá, o su delegado.

- Por el Viceministro de Energía o su delegado.

- Por el Director de la UPME o su delegado.

Es de precisar que los recursos que maneja este fondo son públicos y privados.

Por último, este fondo tendría vigencia hasta el 31 de diciembre de 2007; sin embargo, esta vigencia se ha ido ampliando, la última se registra en el artículo 21 de la Ley 1955 de 2019 que la prorrogó hasta 31 de diciembre de 2030.

7.3 Fondo de Energía Social – FOES.[27]

El Fondo de Energía Social – FOES, se creó a través de la Ley 812 de 2003 y está reglamentado en el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015. El artículo 118 de dicha Ley dispone:

Artículo 118. Energía social. El Ministerio de Minas y Energía creará, en un plazo de tres (3) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, un Fondo de Energía Social como un sistema de cuenta especial, con el objeto de cubrir hasta cuarenta pesos ($40) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo, incluida sus cabeceras municipales, y en zonas subnormales urbanas todas las cuales definirá el Gobierno Nacional.

A este fondo ingresarán los recursos para cubrir hasta el valor señalado los cuales provendrán del ochenta por ciento (80%) de las rentas de congestión calculadas por el ASIC como producto de las exportaciones de energía eléctrica a los países vecinos dentro de los Convenios de la Comunidad Andina de Naciones.

El Ministerio de Minas y Energía reglamentará el manejo y la administración de estos recursos, así como la periodicidad de los desembolsos a las empresas comercializadoras que atienden a los usuarios definidos en este artículo.

Parágrafo 1. El valor cubierto se reajustará anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Parágrafo 2. Los comercializadores reflejarán el menor valor de la energía en la factura de cobro correspondiente al período siguiente a aquel en que reciban efectivamente las sumas giradas por el Fondo de Energía Social y en proporción a las mismas.

Parágrafo 3. La cantidad de demanda de energía total cubierta por este fondo será como máximo un ocho por ciento (8%) del total de la demanda de energía en el sistema interconectado nacional. Este porcentaje dependerá de la cantidad de recursos disponibles.

Parágrafo 4. La vigencia de este fondo expirará cuando ocurra el primero de los siguientes eventos.

1. El agotamiento de las rentas de congestión.

2. El cumplimiento del término de ocho (8) años, contados a partir de la vigencia de la presente ley.

Parágrafo 5. Para todos los efectos los recursos del fondo de energía social se consideran inversión social en los términos definidos en la Constitución Política y en la presente ley.

El Gobierno reglamentará lo dispuesto en este artículo.”

La vigencia del FOES ha sido prorrogada con el paso del tiempo, por lo que la disposición que le otorga vigencia a la fecha, se encuentra contenida en el artículo 190 de la Ley 1753 de 2015, que establece:

“Artículo 190. Fondos Eléctricos (…)

Así mismo, el Fondo Energía Social (FOES), administrado por el Ministerio de Minas y Energía como un sistema especial de cuentas, a partir del 1o de enero de 2016 cubrirá hasta noventa y dos pesos ($92) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de subsistencia de los usuarios residenciales de estratos 1 y 2 en las áreas rurales de menos desarrollo, zonas de difícil gestión y barrios subnormales.

Al FOES ingresarán los recursos provenientes del ochenta por ciento (80%) de las Rentas de Congestión calculadas por el ASIC, como producto de las exportaciones de energía eléctrica y recursos del Presupuesto General de la Nación cuando aquellos resulten insuficientes para financiar el 50% del subsidio cubierto por el FOES.

Adicionalmente, a partir del 1 de enero de 2016, al FOES ingresarán también los recursos que recaude el ASIC correspondiente a no más de dos pesos con diez centavos ($2.10) por kilovatio hora transportado, con el fin de financiar el 50% restante.

El consumo de energía total cubierto por el FOES no excederá del ocho por ciento (8%) del consumo total de energía en el Sistema Interconectado Nacional. Este porcentaje dependerá de la cantidad de recursos disponibles.

Los comercializadores indicarán el menor valor de la energía subsidiada en la factura de cobro correspondiente al período siguiente a aquel en que reciban efectivamente las sumas giradas por el FOES y en proporción a las mismas. Dichas sumas solo podrán ser aplicadas al consumo corriente de energía de los usuarios y no podrá destinarse para consumos mayores al consumo de subsistencia vigente. (…)

El manejo de los recursos del FAER, del Prone, del FOES y del Fazni será realizado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los mismos se considerarán inversión social, en los términos de la Constitución Política y normas orgánicas de presupuesto. El Gobierno dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expedición de esta ley, expedirá los decretos reglamentarios necesarios para ajustar la focalización, adjudicación y seguimiento de los recursos de dichos fondos.”

El FOES es un fondo especial del orden nacional, administrado por el Ministerio de Minas y Energía, que tiene como objetivo cubrir una parte del valor del kilovatio hora consumida por los usuarios residenciales de estrato 1 y 2 de las áreas rurales de menor desarrollo, zonas de difícil gestión y barrios no legalizados.

El Ministerio de Minas y Energía gira los recursos del FOES a los prestadores, quienes vía factura distribuyen el beneficio a los usuarios registrados en las áreas especiales.

Por último, es necesario precisar que los recursos de este fondo se consideran de inversión social.