1.2. Cobros no autorizados y cobros inoportunos.

El aparte final del inciso segundo del artículo 148 de la Ley 142 de 1994, que hace referencia a los requisitos de las facturas de servicios públicos, dispone:

“Artículo 148. Requisitos de las facturas.

(...) El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario” (Subrayas propias).

En el mismo sentido, quienes prestan servicios públicos domiciliarios no pueden realizar ningún tipo de cobro que no se haya incluido en la factura en la oportunidad debida, ya que así lo señala el artículo 150 de la Ley 142 de 1994:

Artículo 150. De los Cobros Inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario." (Subrayas propias)

Tal como se observa, y por expresa prescripción normativa, los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden: (i) por servicios no prestados; (ii) de tarifas o conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos; (iii) de precios que sean resultado de la alteración de la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario; o (iv) inoportunos. Veamos en qué consiste cada una de estas prohibiciones.

1.2.1. Servicios no prestados

Se entiende por servicios no prestados, aquellos que no fueron realizados por el prestador ni recibidos por el usuario, como ocurre por ejemplo, (i) en el evento en que un prestador del servicio público domiciliario de acueducto cobre el servicio de alcantarillado, a pesar de que el respectivo inmueble carece de conexión al mismo o (ii) cuando se presenta una falla de un servicio público domiciliario por más de quince (15) días y el servicio se cobra como si no se hubiese presentado dicha falla, de acuerdo con el numeral 137.1 del artículo 137 de la Ley 142 de 1994.

1.2.2. Tarifas o conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos. Otros cobros.

El artículo 148 de la Ley 142 de 1994, sobre el contenido de las facturas de servicios públicos, establece lo siguiente:

Artículo 148. Requisitos de las facturas. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.

En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario”.

Este precepto legal está reglamentado por el artículo 1 del Decreto 828 de 2007[3], que modificó el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996, y el cual establece lo siguiente:

“Artículo 1. Modifícase el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996, el cual quedará así:

"Artículo 8o. De los cobros no autorizados. Las empresas que presten servicios públicos domiciliarios, únicamente podrán cobrar tarifas por concepto de la prestación de dichos servicios y de aquellos de que trata la Ley 142 de 1994. En este último evento, previa celebración de convenios con este propósito.

En consecuencia, las empresas que presten los servicios públicos domiciliarios, no podrán incluir en la factura correspondiente cobros distintos de los originados en la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos o conceptos cuyo cobro esté fundamentado en otras normas de carácter legal, salvo que cuenten con la autorización expresa del usuario.

Cuando el usuario lo requiera, podrá cancelar únicamente los valores correspondientes al servicio público domiciliario, para lo cual deberá dirigirse a las oficinas de la respectiva empresa o entidad o a los puntos donde aquellas realizan sus operaciones comerciales, con el fin de que se facilite la factura requerida para pago de dichos valores.

Las entidades y empresas que pretendan incluir en las facturas de servicios públicos cuotas derivadas de créditos otorgados a los usuarios, deberán garantizar las facilidades que permitan al usuario en todo caso cancelar la tarifa correspondiente al servicio público sin que en ningún caso se generen cobros adicionales por dicha gestión. La empresa no podrá suspender el servicio público por el no pago de conceptos diferentes al directamente derivado del mismo.

El valor de las cuotas derivadas de tales créditos deberá totalizarse por separado del servicio público respectivo de modo que quede claramente expresado cada concepto. Las deudas originadas de obligaciones diferentes al pago de servicios públicos no generarán solidaridad respecto del propietario de inmueble, salvo que este así lo haya aceptado en forma expresa".

De conformidad con estas normas, es dable colegir que las facturas de los servicios públicos domiciliarios sólo podrán incluir los conceptos relacionados con la prestación del servicio público domiciliario, razón por la cual la inclusión de cualquier otro valor no relacionado con el mismo, será contraria a derecho; salvo autorización o habilitación expresa de la ley, la reglamentación o el usuario.

Siendo así, en el evento en que los prestadores pretendan incluir en las facturas de servicios públicos, cuotas derivadas de créditos otorgados a los usuarios, pagos de seguros, recaudaciones voluntarias u otros cobros similares, deberán contar con la autorización de los usuarios, y garantizar las facilidades que permitan al usuario cancelar la tarifa correspondiente al servicio público, sin que se generen cobros adicionales por dicha gestión. Así mismo, los prestadores tampoco tendrán la posibilidad de suspender el servicio público domiciliario, por el no pago de conceptos diferentes a los directamente derivados del servicio efectivamente prestado.

Respecto al valor de las cuotas derivadas de tales créditos, cobros comerciales o aportes, este deberá totalizarse de manera separada a la del respectivo servicio público de que se trate, de modo que quede claramente diferenciado cada concepto. Valga indicar que las deudas originadas de obligaciones diferentes al pago de servicios públicos domiciliarios no generarán la solidaridad respecto del propietario de inmueble de la que trata el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, pues estas no devienen del contrato de servicios públicos.

De conformidad con el citado artículo 1 del Decreto 828 de 2007, cuando el usuario lo requiera, podrá pagar únicamente los valores correspondientes al servicio público domiciliario, para lo cual deberá dirigirse a las oficinas del respectivo prestador o a los puntos donde aquel realice sus operaciones comerciales, con el fin de que se facilite la factura requerida para el pago de dichos valores.

En este contexto, para que sea procedente el cobro de otros conceptos en facturas de servicios públicos, como por ejemplo, el cobro por compra de electrodomésticos, seguros u otros conceptos comerciales, su inclusión en la factura debe cumplir con los siguientes requisitos, conforme todo lo expuesto:

a. Que el cobro adicional, no derivado del servicio público domiciliario, esté previsto en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos.

b. Que el cobro adicional, no derivado del servicio público domiciliario, cuente con un acuerdo previo que lo soporte.

c. Que, para la realización del cobro adicional, no derivado del servicio público domiciliario, se cuente con la autorización del usuario.

d. Que el valor correspondiente a los cobros adicionales, no derivados del servicio público domiciliario, se totalice por separado del servicio público respectivo, de modo que quede claramente expresado cada concepto, y

e. Que el no pago de los cobros adicionales, no derivados del servicio público domiciliario, no genere suspensión de este.

De otra parte, y en cuanto a la inclusión de tributos territoriales en las facturas de servicios públicos domiciliarios, esta Oficina Asesora Jurídica considera que si bien para incluir cobros en la factura por causas distintas del consumo y servicios inherentes se requiere autorización del usuario, esta regla se matiza en el caso de la inclusión en la factura de obligaciones tributarias y fiscales, eventos en los que puede prescindirse de tal autorización previa, por el hecho de que tal inclusión proviene de un mandato legal, es decir que, mientras esté vigente la disposición que lo contiene, es obligante para los particulares.

Ello sería una excepción a la premisa a la que se ha hecho referencia, o si se quiere, una nueva regla que aplica de forma excepcional, en aquellos casos en donde lo que se cobra -obligación tributaria- no parte de la decisión de un ciudadano en ejercicio de su autonomía de la voluntad, sino de un mandato legal, que se impone en ejercicio de las competencias tributarias a cargo del Estado, en sus distintos niveles.

En ese sentido, se concluye que (i) la Superservicios no cuenta con facultades para pronunciarse sobre la competencia de los entes territoriales para adoptar tributos y establecer sus elementos; (ii) se presume la legalidad de un acto administrativo que ordene el recaudo de un tributo a través de la factura de servicios públicos domiciliarios, y por ende, es de obligatorio cumplimiento para los prestadores de los mismos, en tanto no sea anulado por la autoridad competente; y (iii) el usuario le podrá solicitar al prestador, que el cobro del servicio se efectué conforme a las reglas señaladas por en el artículo 1 del Decreto 828 de 2007, esto es, a través de documento separado del tributo.

1.2.3. Precios que sean resultado de la alteración de la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.

Con respecto a este tema, debe indicarse que la tarifa de los servicios públicos domiciliarios responde a una estructura de costos particular por cada servicio y municipio, así como a un consumo por usuario, que es lo que se remunera a través de la factura.

De acuerdo con lo anterior, es importante considerar que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 consagra, como función general a cargo de las comisiones de regulación, la de “(...) Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre”.

En concordancia con lo anterior, el artículo 88 ibídem estipula lo siguiente:

Artículo 88. Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.

88.2. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en su mercado, según análisis que hará la comisión respectiva, con base en los criterios y definiciones de esta Ley.

88.3. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas, cuando exista competencia entre proveedores. Corresponde a las comisiones de regulación, periódicamente, determinar cuándo se dan estas condiciones, con base en los criterios y definiciones de esta Ley.” (Subrayas fuera del texto original).

Por su parte, en el artículo 90 de la citada ley, se establece:

“Artículo 90. Elementos de las fórmulas de tarifas. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:

90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;

90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.

Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.

90.3. Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales.

El cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio.

Las comisiones de regulación siempre podrán diseñar y hacer públicas diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseños óptimos de tarifas. Cualquier usuario podrá exigir la aplicación de una de estas opciones, si asume los costos de los equipos de medición necesarios.” (Subrayas fuera del texto original).

De lo anterior, se concluye que la entidad competente para diseñar la metodología y los criterios con los cuales se construyen las tarifas de los servicios públicos domiciliarios son las Comisiones de Regulación, como bien lo señalan el numeral 11 del artículo 73 y el artículo 88 de la Ley 142 de 1994; por su parte, serán los prestadores quienes establezcan las tarifas, atendiendo la metodología y criterios previamente fijados por las comisiones.

Valga la pena anotar que las metodologías tarifarias son de obligatorio cumplimiento, por lo que no puede el prestador alterar las fórmulas en ella contenidas, so pena de que el cobro realizado se considere ilegal.

1.2.4. Cobros inoportunos.

Si bien los cobros inoportunos no hacen parte de la categoría de cobro no autorizado, previstos en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, lo cierto es que cuando estos se producen los usuarios pueden solicitar la devolución de los mismos.

Así, los cobros inoportunos se encuentran previstos en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, antes transcrito, que alude al término máximo con que cuentan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para efectuar el cobro de aquellos bienes o servicios que no facturaron por “error, omisión, o investigación de desviaciones significativas” en la factura en que debieron hacerlo, término que el legislador estableció en cinco (5) meses, contados desde la fecha de entrega de la factura, para recuperar el valor no cobrado. Dicho término no opera si se comprueba que el usuario actuó con dolo.

Esto significa que los prestadores no se encuentran facultados para incluir en la factura del servicio prestado aquellos valores que, por error, omisión o investigación de desviaciones significativas, no fueron incluidos en la misma, cuando han transcurrido más de cinco meses (5) desde que los mismos se causaron.

En otras palabras, los cobros inoportunos son aquellos que se hacen por fuera del término de cinco (5) meses a que alude el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, con excepción de los casos en que se haya demostrado el dolo del usuario.

Dado lo anterior si, por ejemplo, un prestador omite cobrar un consumo efectuado en la factura del periodo correspondiente, no podrá incluirlo en la factura que expida seis (6) meses después del momento en que debió hacer el respectivo cobro, so pena de que el mismo se considere inoportuno, evento en el cual, deberá realizar la respectiva devolución al usuario, conforme se establece en el siguiente numeral.