3. DEVOLUCIÓN DE DINEROS A LA LUZ DE LO DISPUESTO EN LA LEY 142 DE 1994 Y LA JURISPRUDENCIA, PARA EL CASO DE LOS SERVICIOS DE ENERGÍA ELÉCTRICA Y GAS COMBUSTIBLE.

Previo a analizar este tema, es importante traer a colación las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control sobre los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, delegadas a la Superservicios en virtud de lo previsto en el artículo 370 de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994.

Aunque legalmente no existe una definición de estas funciones, jurisprudencialmente si existe. En la sentencia C-570 de 2012 la Corte Constitucional explicó lo siguiente:

“Las funciones de inspección, vigilancia y control se caracterizan por lo siguiente: (i) la función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control, (ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada, y (iii) el control en estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones. Como se puede apreciar, la inspección y la vigilancia podrían clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar irregularidades en la prestación de un servicio, mientras el control conlleva el poder de adoptar correctivos, es decir, de incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control”.

Es de precisar, que estas definiciones fueron emitidas en relación con las funciones supervisoras de las Corporaciones Regionales, aunque se ha considerado que aplican de igual forma a las Superintendencias, en la medida en que para estas tampoco existen definiciones legales.

En la misma línea, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[10] ha precisado lo siguiente:

“Las facultades de inspección, vigilancia y control de la SSPD, las cuales implican potestades de mando y corrección, son desarrolladas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.”

Tales funciones, continúa la Sala, corresponden a las de policía administrativa; veamos:

“Sin lugar a dudas resultaría inocua la labor de la Superintendencia si el alcance de la potestad policiva a su cargo (prevención, sanción, corrección) se agotara en la imposición de una sanción pecuniaria, haciendo caso omiso de la permanencia y continuidad de las irregularidades. Incluso podría resultar en términos económicos, más favorables para el sancionado cancelar la multa que subsanar las acciones u omisiones que la causaron.” (Subrayado en el texto original, negrilla fuera del texto original).

Es importante resaltar que tales funciones se ejercen respecto de todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin distinción alguna de tamaño, actividad, objeto social o naturaleza. Así lo establece el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y lo ha ratificado el Consejo de Estado al afirmar:

“De las normas anteriores se infiere que la SSPD tiene la función constitucional de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre todas las entidades prestadoras de servicios públicos, sin exclusión por motivo o consideración alguna, y sin importar quiénes sean sus operadores o cuál sea la forma jurídica adoptada por la entidad prestadora del servicio.”[11]

Así, en desarrollo de tales funciones, corresponde a la Superservicios, entre otras: (i) atender las reclamaciones particulares que presentan los usuarios, en el marco de la Ley 142 de 1994 y (ii) adelantar procedimientos administrativos en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control a su cargo, para efectos de determinar la posible existencia de violación a las disposiciones legales y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

3.1. Reclamaciones particulares.

Teniendo en cuenta que no existen diferencias entre las reclamaciones particulares para cada uno de los servicios públicos domiciliarios, las consideraciones del numeral 2.3 de este concepto unificado resultan plenamente aplicables a los servicios de energía y gas combustible.

3.2. Reclamaciones por vía general.

A diferencia de lo que sucede con el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG no se ha ocupado de regular el procedimiento y demás aspectos relacionados con la devolución de cobros no autorizados por vía general, esto es, por situaciones que afectan a dos o más usuarios de estos servicios. Sin embargo, esto no es obstáculo para que los prestadores realicen las devoluciones oficiosamente cuando detecten el cobro de conceptos no autorizados ni para que la Superservicios, en desarrollo de su facultad de corrección y protección a los derechos de los usuarios, así lo ordene.

En efecto, el ejercicio de la función de control a cargo de la Superservicios, puede derivar en la imposición de una sanción luego de agotar el procedimiento administrativo sancionatorio. Sin embargo, puede suceder que el incumplimiento regulatorio haya generado mayores beneficios al prestador que el valor de la sanción a imponer. En este caso, se generarían los incentivos para que los prestadores evaluaran los costos de incumplir con la regulación frente a los beneficios de cumplirla, tal como lo señaló el Consejo de Estado. Así las cosas, un escenario en el cual el comportamiento contrario a la regulación sea más beneficioso que el que se ajusta a ella es a todas luces indeseable y conllevaría la afectación de los derechos de los usuarios de servicios públicos domiciliarios.

Justamente, por lo expuesto, el Consejo de Estado ha llegado a la conclusión de que en efecto es posible, en ejercicio de la función de control, que la Superservicios ordene las medidas necesarias para corregir los comportamientos contrarios a la ley y la regulación sin que se limite a la imposición de sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 buscando la protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios.

En sentencia del 21 de agosto de 2014 el Consejo de Estado[12] afirmó:

“(...) limitar las funciones de vigilancia y control de la Superintendencia como facultades exclusivamente sancionatorias, equivale a asumir que las funciones otorgadas a esta entidad sólo estarían encaminadas a detectar conductas, sin que exista la posibilidad de que estas sean corregidas (.) la facultad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se limita a la imposición de las sanciones previstas en la ley por incumplimiento de las obligaciones a cargo de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, sino que además comprende las medidas necesarias para garantizar la intervención estatal orientada a controlar la relación jurídica entre los usuarios y la empresa, para que ésta cumpla efectivamente con los cometidos estatales (…) luego, al ordenar la Superintendencia de Servicios Públicos la devolución de los dineros cobrados actúa en el ámbito de su competencia.”

En el mismo sentido, esta Corporación en sentencia del 26 de noviembre de 2015[13], sostuvo:

“De no poder la Superintendencia emitir orden para la devolución, no tendría sentido el control tarifario; como tampoco sería útil dicho control, si sólo sirviera como apoyo para que el usuario sustentara y presentara la reclamación ante la empresa. (...) la efectiva protección de los derechos de los usuarios derivada del ejercicio de la función del control tarifario a las empresas de servicios públicos, carece de contenido jurídico si no se emite orden de devolver lo cobrado en exceso (…)”

En la sentencia de 2015 el Consejo de Estado expuso que, en última instancia, lo que se persigue a través del ejercicio de las funciones de vigilancia y control, es precisamente que frente a la ocurrencia de una situación irregular, el prestador del servicio realice las acciones tendientes a corregir la conducta irregular en la que incurrió, de acuerdo con lo que la entidad de control le ordene para el efecto, correctivo que en el caso de un cobro irregular, se traduce justamente en la orden de devolver los dineros cobrados de esta manera, a los usuarios afectados con el mismo.

Estas posiciones del Consejo de Estado fueron ratificadas recientemente[14], de la siguiente forma:

“(...) los numerales 1° y 2° el artículo 79 ibídem, subrogado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 (...) a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le corresponde evitar la afectación en forma directa e inmediata de los derechos de los usuarios a través de la vigilancia y control del cumplimiento del ordenamiento jurídico.

En desarrollo de esta función de control, conforme ha sido reconocido por esta Sección, 'la entidad cuenta con amplias facultades para ordenar los correctivos necesarios con el fin de subsanar las situaciones de los vigilados que transgredan, por acción u omisión, el orden jurídico vigente. Debe advertirse que dicha función se realiza con la finalidad de proteger los derechos de los usuarios, los cuales además de gozar de una especial protección resultan ser el pilar fundamental en la prestación de los servicios públicos”.

En este orden de ideas, y de acuerdo con los pronunciamientos efectuados por el Consejo de Estado en relación con las funciones a cargo de la Superservicios, específicamente con la función de control, se concluye que, en efecto, el propósito del ejercicio de esta última, es el de propender por la protección de los derechos de los usuarios de estos servicios, cuando el incumplimiento de las normas legales y regulatorias que conforman el régimen que los gobierna, los afecta de forma directa o indirecta; protección que valga señalar, se traduce en este caso, en la devolución de cobros no autorizados.

Así las cosas, de lo expuesto se puede indicar que la función de control tiene una doble connotación: (i) sancionatoria y (ii) correctiva. De ahí que, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, las órdenes de devolución de cobros no autorizados puedan darse en diferentes contextos: (i) como parte de un proceso administrativo sancionatorio, cuyo propósito es establecer la ocurrencia de conductas que transgredan el régimen de los servicios públicos y, en consecuencia, imponer las sanciones a que haya lugar; o (ii) como un acto unilateral de la administración, de conformidad con el artículo 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, cuyo propósito será ordenar los correctivos necesarios con el fin de subsanar las situaciones de los vigilados que transgredan el régimen, como ocurre en el contexto del control tarifario.

En relación con la orden de devolución en el marco de un proceso administrativo sancionatorio, es preciso indicar que esta debe ser incluida en el pliego de cargos, de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de abril de 2018[15]: “4.4.2. En relación con esta resolutiva, no encuentra la Sala que la SSPD haya efectuado consideración alguna en la resolución que la impuso que sustentara la decisión, en la medida en que se limitó a justificar la adecuación típica de la conducta como infracción al régimen de servicios públicos domiciliarios y la justificación de la sanción que correspondía, en los términos del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, pero no hizo referencia alguna a la normatividad con fundamento en la cual imponía la orden de devolución ni a las circunstancias fácticas y jurídicas que ameritaran tal decisión.”

En conclusión, para el sector de energía y gas combustible, si bien actualmente no existe un desarrollo regulatorio sobre la devolución de cobros no autorizados -como sí lo hay para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo- lo cierto es que la función de control implica tal facultad, la cual está desarrollada legal y jurisprudencialmente y no se limita a la imposición de sanciones. Más aún, la posibilidad de ordenar devoluciones por cobros no autorizados es inherente a la prestación eficiente[16] del servicio y, es bien sabido, que cualquier dificultad de interpretación de las normas de los servicios públicos domiciliarios debe resolverse acudiendo a los principios previstos en el Título Preliminar de la Ley 142 de 1994[17]. En este orden de ideas, al ordenar devoluciones por cobros no autorizados, la Superservicios no está haciendo nada diferente a materializar el principio de eficiencia que orienta la prestación de los servicios públicos domiciliarios.