Anexo 3. Disposiciones generales de las garantías de cumplimiento

Este anexo trata sobre las disposiciones que deben cumplir los adjudicatarios, o los transportadores incumbentes que ejecuten en primera instancia proyectos de , en materia de la constitución de las garantías de cumplimiento cuando ejecuten proyectos prioritarios del plan de abastecimiento de gas natural.

1. Criterios generales que deben cumplir las garantías

1.1. Cuando se trate de garantías otorgadas por una entidad financiera domiciliada en Colombia se deberá acreditar una calificación de riesgo crediticio de la deuda de largo plazo de grado de inversión por parte de una agencia calificadora de riesgos vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia.

1.2. Cuando se trate de garantías otorgadas por una entidad financiera del exterior ésta deberá estar incluida en el listado de entidades financieras del exterior contenido en el anexo No. 1 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 de 2003 del Banco de la República o en las normas que lo modifiquen o sustituyan y acreditar una calificación de deuda de largo plazo de Standard & Poor’s Corporation, Fitch Ratings o de Moody’s Investor’s Services Inc., de al menos grado de inversión.

1.3. La entidad financiera otorgante de la garantía deberá pagar al primer requerimiento del beneficiario (i.e. el patrimonio autónomo) los correspondientes recursos en la cuenta bancaria de la entidad financiera en Colombia que para tales efectos se haya constituido.

1.4. Las garantías deben ser otorgadas de manera irrevocable e incondicional a la orden del patrimonio autónomo que se conforme.

1.5. El patrimonio autónomo que se conforme debe tener la preferencia para obtener incondicionalmente y de manera inmediata el pago de la obligación garantizada en el momento de su ejecución, en la cuenta bancaria en Colombia que para tales efectos establezca el fideicomiso o patrimonio autónomo.

1.6. Las garantías deben ser líquidas y fácilmente realizables en el momento en que deban hacerse efectivas.

1.7. La entidad financiera otorgante deberá pagar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que se realice el primer requerimiento siempre que se trate de una entidad financiera domiciliada en Colombia, o dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que se realice el primer requerimiento, siempre que se trate de una entidad financiera del exterior.

1.8. El valor pagado por la entidad financiera otorgante deberá ser igual al valor total de la cobertura conforme a lo indicado en el presente anexo.

Por tanto, el valor pagado deberá ser neto, libre de cualquier tipo de deducción, depósito, comisión, encaje, impuesto, tasa, contribución, afectación o retención por parte de la entidad financiera otorgante y/o de las autoridades cambiarias, tributarias o de cualquier otra índole que pueda afectar el valor del desembolso de la garantía.

1.9. La entidad financiera otorgante de la garantía deberá renunciar a requerimientos judiciales, extrajudiciales o de cualquier otro tipo, para el pago de la obligación garantizada, tanto en Colombia como en el exterior.

1.10. Cuando se trate de garantías expedidas por entidades financieras domiciliadas en Colombia, el valor de la garantía constituida deberá estar calculado en moneda nacional.

1.11. Cuando se trate de garantías expedidas por entidades financieras del exterior, el valor de la garantía constituida deberá sin ninguna condición cubrir el valor en pesos de la garantía y ser exigible de acuerdo con las Normas RUU 600 de la Cámara de Comercio Internacional -CCI- (ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits UCP 600) o aquellas Normas que las modifiquen o sustituyan y con las normas del estado Nueva York de los Estados Unidos de América. Estas garantías deberán prever mecanismos expeditos y eficaces para resolver definitivamente cualquier disputa que pueda surgir en relación con la garantía entre el beneficiario y el otorgante aplicando las normas que rigen su exigibilidad, tales como la decisión definitiva bajo las reglas de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, CCI, por uno o más árbitros designados según lo establecen las mencionadas reglas, o a través de los jueces del Estado de Nueva York.

Para efectos de demostrar el cumplimiento de los criterios 1.1 y 1.2 del presente numeral, los adjudicatarios o el transportador incumbente que ejecute en primera instancia proyectos de  deberán acreditar al patrimonio autónomo, al momento de presentación, ajuste o reposición de las garantías, que la entidad financiera otorgante satisface los requerimientos indicados en estos criterios.

Los agentes que utilicen garantías deben informar al patrimonio autónomo cualquier modificación en la calificación de que tratan los numerales 1.1 y 1.2 del presente numeral, así como también toda circunstancia que afecte o pueda llegar a afectar en cualquier forma la garantía o la efectividad de la misma. Dicha información debe ser comunicada a más tardar cinco (5) días hábiles después de ocurrido el hecho.

Para la aceptación de una garantía otorgada por una entidad financiera del exterior, el adjudicatario o el transportador incumbente que ejecute en primera instancia proyectos de  deberá adjuntar los formularios debidamente diligenciados y registrados ante el Banco de la República y que, de acuerdo con las normas del mismo, sean necesarios para el cobro de la garantía por parte del patrimonio autónomo.

2. Tipos de garantías

Los tipos de garantías que serán aceptadas para los efectos de la presente Resolución son los siguientes:

2.1 Garantía bancaria de una entidad financiera en Colombia: Instrumento mediante el cual una institución financiera, debidamente autorizada por la Superintendencia Financiera, garantiza de forma incondicional e irrevocable el pago de las obligaciones indicadas en la presente Resolución. La forma y perfeccionamiento de esta garantía se regirá por las normas del Código de Comercio que regulan la materia y por las demás disposiciones aplicables o aquellas que las modifiquen o sustituyan.

2.2 Carta de crédito stand by de una entidad financiera en Colombia: Crédito documental e irrevocable, mediante el cual una institución financiera, debidamente autorizada por la Superintendencia Financiera, se compromete directamente o por intermedio de un banco corresponsal, al pago de las obligaciones indicadas en la presente Resolución, contra la previa presentación de la carta de crédito stand by. La forma y perfeccionamiento de ésta se regirán por las normas del Código de Comercio que regulan la materia y por las demás disposiciones aplicables o aquellas que las modifiquen o sustituyan.

2.3 Carta de crédito stand by de una entidad financiera del exterior: Crédito documental e irrevocable mediante el cual una institución financiera del exterior se compromete directamente o por intermedio de un banco corresponsal al pago de las obligaciones establecidas en la presente Resolución, contra la previa presentación de la carta de crédito stand by.

2.4 Prepago: Recursos en moneda colombiana que cubren el 100% del valor de la garantía.

Los adjudicatarios, o los transportadores incumbentes que ejecuten en primera instancia proyectos de IPAT, podrán combinar los tipos de garantías mencionados anteriormente para cubrir el 100% del valor de las garantías de que trata este Anexo. En dado caso de la combinación de las garantías, se establece que cada una de ellas garantiza de forma incondicional e irrevocable el pago de las obligaciones indicadas en la presente Resolución.

3. Garantía de cumplimiento de construcción y garantía de pago previo a la operación

3.1 Destino de los recursos: Los recursos provenientes de la ejecución de las garantías de cumplimiento se destinarán a disminuir los pagos por uso del sistema nacional de transporte de los beneficiarios de los proyectos como se indica en el Artículo 30 de la presente Resolución:

3.2 Fecha de aprobación:

3.2.1 Garantía de cumplimiento de la construcción: El adjudicatario deberá obtener la aprobación de la garantía de cumplimiento de la construcción por parte del patrimonio autónomo hasta las 17:00 horas de los siguientes quince (15) días hábiles a la notificación del acto administrativo de la UPME mediante el cual adjudica el proyecto. Para el caso del transportador incumbente que ejecute en primera instancia proyectos de IPAT la garantía deberá estar aprobada por el patrimonio autónomo dentro de los cuarenta y cinco (45) días de que trata el literal c) del Artículo 4 de la presente Resolución contados a partir de que manifiesta su voluntad irrevocable de ejecutar el proyecto, según lo contemplado en el literal f) del Artículo 4 de la presente resolución”.

3.2.2 Garantía de cumplimiento de la devolución de pagos: En caso de darse aplicación a lo establecido en el literal b) del Artículo 12 de la presente resolución, el adjudicatario deberá obtener la aprobación de la garantía de devolución de pagos con anterioridad a la información que debe enviar a la CREG para la aplicación de lo establecido en el literal b) anteriormente mencionado.

3.3 Vigencia de la garantía:

3.3.1 Garantía de cumplimiento de la construcción: El plazo que cubre la garantía de cumplimiento de la construcción corresponderá al número de días calendario de duración del proyecto, según el cronograma y la curva S, más sesenta (60) días hábiles adicionales.

3.3.2 Garantía de cumplimiento de la devolución de pagos: En caso de darse aplicación a lo establecido en el literal b) del Artículo 12 de la presente resolución, la vigencia que cubre la garantía de cumplimiento de devolución de pagos corresponderá al número de días calendario de duración del PEP, contado a partir del inicio de la remuneración del proyecto, más el período en días de duración de los pagos que se hayan realizado antes de la entrada en operación del proyecto, más el período adicional en días de prestación del servicio, de acuerdo con lo establecido en el literal c. del Artículo 18 de la presente resolución, más sesenta (60) días hábiles adicionales.

Se podrán aceptar garantías con vigencias de doce (12) meses, siempre y cuando se emita una nueva garantía, con las mismas condiciones en un plazo de quince (15) días hábiles antes de finalizar el período anual de cubrimiento vigente.

En otras palabras, cuando el adjudicatario, o el transportador incumbente que ejecute en primera instancia proyectos de IPAT, decida poner garantías con vigencias menores al período de tiempo establecido en los numerales 3.3.1 y 3.3.2 del presente ANEXO, según el cronograma y la curva S, las garantías deberán contener una disposición explícita de ejercicio, en caso de que antes de su vencimiento el adjudicatario o el transportador incumbente que ejecute en primera instancia proyectos de IPAT no ponga la nueva garantía de cumplimiento.

Adicionalmente, en la constitución de las garantías debe quedar explícito y sin ambigüedades que, cuando se active alguna de las causales de la ejecución de las garantías, la vigencia de éstas se ampliará hasta que se agote el procedimiento para determinar la existencia del incumplimiento, en concordancia con lo previsto en los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y en las normas del Código Contencioso Administrativo y 6 meses más.

Cuando se presentare una situación como la descrita en el párrafo anterior, la CREG, mediante resolución particular, notificará al responsable en cuánto tiempo ampliar la vigencia de la garantía, respetando siempre que en caso de determinarse el incumplimiento sea posible la ejecución de la garantía en forma inmediata.

3.4 Valor inicial de la garantía:

3.4.1 Garantía de cumplimiento de la construcción: Para los procesos de selección será del diez por ciento (10%) del valor de la del componente IAE INVERSIÓN presentado en la oferta económica, actualizado con el índice IPC del mes anterior al mes de presentación de la oferta, expresado en pesos colombianos del 31 de diciembre del año anterior a la fecha de presentación de la oferta. Para el caso de los transportadores incumbentes que ejecuten en primera instancia proyectos de  será de diez por ciento (10%) del valor eficiente del activo adoptado por la CREG, según se establece en el literal c) del Artículo 4 de la presente Resolución, expresado en pesos colombianos.

3.4.2 Garantía de cumplimiento de devolución de pagos: En caso de darse aplicación a lo establecido en el literal b) del Artículo 12 de la presente resolución, el adjudicatario o el transportador incumbente que ejecute en primea instancia un proyecto IPAT, deberá constituir la garantía de cumplimiento de devolución de pagos inicialmente por valor de un mes de remuneración del IAE INVERSIÓN.

3.5 Ajustes al valor de la garantía

3.5.1 Garantía de cumplimiento de la construcción: El valor de la garantía será objeto de ajustes cuando el auditor identifique en su reporte retrasos en la ejecución del proyecto, cada vez que se actualiza la curva S y el cronograma de ejecución real. Para ello cada tres (3) meses debe ser actualizada la curva S y el cronograma de ejecución real deben ser actualizados por el adjudicatario o el transportador incumbente que ejecuta en primera instancia proyectos IPAT, que servirán de referencia junto con la verificación en campo y/o administrativa que debe realizar el auditor del proyecto con una frecuencia mensual, para obtener el porcentaje de cumplimiento de la construcción del Proyecto. El porcentaje de retraso obtenido por el auditor con base en dicha verificación, deberá ser informado por el auditor al adjudicatario o al agente incumbente que ejecute en primera instancia el Proyecto, en los siguientes tres (3) días hábiles y este último deberá ajustar en un plazo máximo de diez (105) días hábiles el valor de la garantía conforme la siguiente tabla:

Porcentaje de retraso Porcentaje de incremento sobre el valor inicial de la garantía de cumplimiento
0%< retraso < 12,5% 50%
12,5%<= retraso < 25,0% 100%
25,0%<= retraso < 37,5% 150%
37,5%<= retraso < 50,0% 200%

Los porcentajes de incremento que aparecen en la tabla serán aplicados tomando como referencia el valor inicial de la garantía de cumplimiento.

En caso de que en una siguiente revisión del auditor de la curva S y del cronograma de ejecución real se observe una reducción del porcentaje de retraso, el adjudicatario o el agente incumbente que ejecute en primera instancia el Proyecto podrá reducir el valor de la garantía de cumplimiento, de acuerdo con la tabla anterior y el nuevo porcentaje de retraso informado por el auditor del proyecto.

El retraso será calculado por el auditor de la siguiente manera:

Retraso = NDR / NDFPO

Donde:

NDR: Número de meses contados entre: a.) La fecha proyectada de puesta en operación del proyecto, de acuerdo con el cronograma actualizado revisado por el auditor; y, b.) LA FPO adoptada por el MME al momento de la adjudicación o la ajustada por el MME de acuerdo con lo establecido en el Artículo 22 de la presente resolución.
NDFPO: Número de meses contados entre: a.) La fecha de adjudicación del proceso o de la publicación de la resolución en firme de la CREG en la que adopta el valor eficiente y la remuneración de la inversión y de los gastos de AOM correspondientes al transportador incumbente que ejecuta en primera instancia un proyecto IPAT; y, b.) La FPO vigente al momento de la adjudicación, sin modificaciones.

 

3.5.2. Ajustes adicionales al valor de la garantía de cumplimiento de la construcción: Cuando se dé cumplimiento a un Hito de la curva S en una fecha previa a la estipulada en el cronograma presentado por el adjudicatario o transportador incumbente que ejecute en primea instancia proyectos IPAT, éste podrá reducir el valor de la garantía de cumplimiento de la construcción en los siguientes porcentajes a aplicar sobre el valor de la garantía vigente. En ningún caso, el valor máximo acumulado de reducción de porcentaje por estos ajustes podrá superar el quince por ciento (15%):

Porcentaje de anticipación a la fecha establecida en el cronograma del adjudicatario Porcentaje de reducción en el valor vigente de la garantía de cumplimiento
PA > 30% 5%
PA > 20% 4%
PA > 10% 3%

Los porcentajes de reducción que aparecen en la tabla serán aplicados tomando como referencia el valor que se encuentre vigente de la garantía de cumplimiento al momento de realizar la reducción.

El porcentaje de anticipación se calcula de la siguiente manera:

PA = 1 – ( Hr / Hc )  

Donde:

Porcentaje de anticipación del Hito de la curva S.}
Número de días que transcurren entre la fecha de inicio de la construcción del proyecto y la fecha de cumplimiento del hito de la curva S.
Número de días que transcurren entre la fecha de inicio de la construcción del proyecto y la fecha establecida en el cronograma presentado en la oferta del adjudicatario para el cumplimiento del Hito de la curva S.

Como condición para el ajuste de la garantía, el adjudicatario deberá presentar al Patrimonio Autónomo una certificación del auditor del proyecto de que el Hito de la curva S lo considera cumplido especificando la fecha de dicho cumplimiento. En consecuencia, el auditor del proyecto deberá informar la ocurrencia de dicha situación y la fecha de actualización de la garantía de cumplimiento, en el siguiente informe periódico que presente, de acuerdo con lo señalado en el Artículo 24 de la presente Resolución.

3.5.3 Garantía de cumplimiento de devolución de pagos:

En caso de iniciarse la remuneración del Proyecto en las condiciones establecidas en el literal b) del Artículo 12 de la presente resolución, el valor de la garantía de cumplimiento de devolución de pagos se actualizará en forma mensual, añadiendo al valor garantizado vigente, el mismo valor que corresponde a la facturación a los beneficiarios que se realicen en el mes corriente, lo cual se deberá continuar realizando hasta tanto el Proyecto entra en operación.

Una vez puesto en operación el Proyecto, el patrimonio autónomo se mantendrá vigente con el valor de garantía, que cubra los valores de los pagos de los beneficiarios realizados entre la fecha en que se hayan iniciado los pagos al adjudicatario o transportador incumbente que ejecute en primera instancia el proyecto IPAT y la fecha de puesta en operación del Proyecto certificada por el auditor del proyecto. Lo anterior se mantendrá vigente, hasta que se cumpla la prestación del servicio en forma continua por el período de duración igual al período del PEP, contado a partir de dicha fecha de puesta en operación del Proyecto.

Adicionalmente, el valor de la garantía de cumplimiento de devolución de pagos, una vez puesto en operación el proyecto, deberá incrementarse de acuerdo con lo establecido en el literal c) del Artículo 18 de la presente resolución, en un valor igual al valor del IMT calculado en forma proporcional al número de días de duración de cada indisponibilidad.

A partir de lo anterior, después de cumplido el PEP contado a partir del inicio de los pagos del IAE INVERSIÓN ajustado, el valor de la garantía se podrá reducir mensualmente a medida que el adjudicatario o transportador incumbente que ejecuta en primera instancia un proyecto IPAT, continúa prestando el servicio en un valor igual al valor que se factura mensualmente a los beneficiarios después de dicha fecha de referencia.

Una vez puesto en operación el proyecto, la garantía de cumplimiento podrá ser de duración anual, en cuyo caso se deberá renovar en cada año, de acuerdo con lo establecido en este artículo, como máximo 15 días hábiles antes del vencimiento de la garantía vigente.

Adicionalmente, el valor de la garantía correspondiente a lo establecido en el numeral 3.5.3 anterior, deberá ser actualizado adicionalmente, en cada año del PEP, con base en el incremento del índice IPC obtenido en el año calendario anterior.

3.6. Ejecución de las garantías de cumplimiento.

En caso de darse aplicación a lo establecido en el literal b) del Artículo 12 de la presente resolución, el patrimonio autónomo encargado de la administración de la garantía de cumplimiento de devolución de pagos deberá ejecutarla, cuando el adjudicatario no proceda con la devolución en el plazo establecido en el numeral ii. del literal b) del Artículo 12 de la presente resolución o, cuando incumpla con la prestación del servicio durante el total del período de duración establecido en los términos de la presente resolución o aquellas que la modifiquen o sustituyan, una vez puesto en operación el proyecto.

Asimismo, el patrimonio autónomo encargado de la administración de la garantía de cumplimiento de construcción debe ejecutar la garantía bajo su custodia cuando, en aplicación del parágrafo 1 del Artículo 31 de la presente resolución o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, se determine la ocurrencia de alguno de los siguientes eventos de incumplimiento:

3.6.1 Cuando dentro del plazo máximo previsto, el adjudicatario o el transportador incumbente que ejecute en primera instancia un proyecto IPAT no actualice el valor de la garantía por retrasos debidos a modificación de la FPO debidamente aprobada por el MME o por retrasos identificados en el informe del auditor.

3.6.2 Cuando el retraso en la ejecución del proyecto, informado por el auditor, sea mayor o igual al cincuenta por ciento (50%) del plazo previsto en el cronograma de ejecución del proyecto. Para calcular el retraso el auditor debe realizar el siguiente cálculo:

Retraso = NDR / NDFPO

Donde:

NDR: Número de meses contados entre: a.) La fecha proyectada de puesta en operación del proyecto, de acuerdo con el cronograma actualizado revisado por el auditor; y, b.) LA FPO vigente al momento de la adjudicación o la ajustada por el MME de acuerdo con lo establecido en el Artículo 22 de la presente resolución.
NDFPO: Número de meses contados entre: a.) La fecha de adjudicación del proceso o de la publicación de la resolución en firme de la CREG en la que adopta el valor eficiente y la remuneración de la inversión y de los gastos de AOM correspondientes al transportador incumbente que ejecuta en primera instancia un proyecto IPAT; y, b.) La FPO vigente al momento de la adjudicación.

3.6.3 Cuando el auditor concluya que el adjudicatario o el transportador incumbente que ejecute en primera instancia proyectos de IPAT abandonó el proyecto objeto de la auditoría.

3.6.4 Cuando el auditor concluya que el adjudicatario o el transportador incumbente que ejecute en primera instancia proyectos de IPAT no corrigió las desviaciones de que trata el literal b) del Artículo 25 de la presente Resolución.

3.6.5 Cuando el auditor concluya que el adjudicatario o el transportador incumbente que ejecute en primera instancia proyectos de IPAT no corrigió las desviaciones de que trata el literal c) del Artículo 25 de la presente Resolución.

3.6.6 Cuando a la terminación del proyecto el auditor identifique que el proyecto ejecutado no coincide con las características técnicas exigidas en el plan de abastecimiento de gas natural y en los documentos de selección.