. Aplicación de principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, dispone lo siguiente: Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Ad­ministración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompa­tibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Teniendo en cuenta las leyes que rigen la interpretación jurídica, en este caso, la norma según la cual la Ley especial prima sobre la Ley general, es preciso señalar que estas disposiciones no son aplicables a los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos (sin importar la participación de capital público), cuyo régimen de contratación establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es de derecho privado. En todo caso, esta disposición va en el mismo sentido que el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, según el cual en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente. De modo que dicha disposición sería aplicable para la categoría de las empresas de servicios públicos oficiales (numeral 14.5, del artículo 14 de la Ley 142 de 1994).

. Actos administrativos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios Constituyen excepciones al régimen de “derecho privado” de los actos de las empresas de servicios públicos, los siguientes: 1. Actos que expiden las empresas prestadoras de servicios públicos y que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como: (i) actos de negativa del servicio; (ii) actos que ordenan la suspensión del servicio; (iii) actos que ordenen la terminación del contrato; (iv) actos que deciden el corte o la facturación. Es decir, aquellos a que se refieren los artículos 140, 141 y 154 de la ley 142 de 1994. Respecto al tema de la imposición de sanciones pecuniarias en los contratos de condiciones uniformes, las empresas deben abstenerse de hacerlo, dado que, actualmente no existe una ley que expresamente autorice dicha facultad tal como lo ha señalado esta entidad en diferentes oportunidades7. Lo anterior, implica que las Comisiones de Regulación deben abstenerse de dar un concepto favorable a los contratos de condiciones uniformes remitidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, cuando incluyan sanciones pecuniarias no previstas en la ley. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “es claro que las empresas de servicios públicos domiciliarios no están facultadas para imponer sanciones de tipo pecuniario a los usuarios, ni por la vía del ejercicio de una potestad administrativa sancionatoria, ni tampoco como consecuencia del ejercicio de una potestad de las previstas en el derecho privado, esto, a través de las cláusulas penales.8 2. Los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos donde se ejerciten o pacten cláusulas exorbitantes impuestas o autorizadas por las comisiones de regulación (art.31, inc.2° de la ley 142 de 1994)9. 3. Los actos previstos en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 que tengan por objeto el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles, la promoción de la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; los cuales estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.10 4. Los actos que se expidan con motivo de las concesiones para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente (art. 39, numeral 1). De igual forma, es importante tener en cuenta la Sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2004, proferida por la Sección Tercera11, en donde se considera que el artículo 33 de la ley 142 pretende definir cuales actos, hechos u omisiones realizados por las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Allí, se mencionan aquellos actos expedidos en ejercicio de los derechos y prerrogativas que la propia ley 142 u otras anteriores confieren para los siguientes aspectos: “a.- Uso del espacio público b.- Ocupación temporal de inmuebles c.- Promover la constitución de servidumbres o d.- La enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio a.- En relación con el uso del espacio público, la doctrina12 ha señalado que este puede ser de tres clases: - Común y general en el que no se requiere intervención administrativa alguna, vgr. caminar o conducir por las vías públicas, bañarse o beber el agua de los ríos y caudales, etc. - Uso común especial que requiere autorización administrativa (por ejemplo pescar). - Uso privativo para el cual se necesita una concesión (un canal de agua que se hacer saltar con fines de producción de energía). Esta disposición debe armonizarse con el artículo 26 de la ley 142 que en relación con los permisos municipales establece: “En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (se subraya) Esto significa que en la medida en que las empresas de servicios públicos domiciliarios pretendan efectuar un uso especial o privativo del espacio público, están obligadas a obtener la respectiva autorización de la autoridad municipal y en desarrollo de su actividad serán responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. b.- La ocupación temporal de inmuebles es una actuación puramente material que en estricto sentido tampoco da lugar a la producción de actos administrativos por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y en el evento de que estos se requieran, deberán solicitarse a la entidad correspondiente o al municipio. A ese respecto el artículo 57 de la ley 142 de 1994 señala: “Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales

. Control de legalidad de los actos administrativos proferidos por las empresas prestadoras. Los actos administrativos proferidos por las empresas de servicios públicos en desarrollo del contrato de servicios públicos13, son actos de carácter particular y concreto y contra ellos proceden los recursos de la vía gubernativa como el de reposición ante la persona que profiera el acto y el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en virtud de que, como señaló la Corte Constitucional, es su superior jerárquico desde el punto de vista funcional14. Por otro lado, estos actos administrativos tienen control judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que regula el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de agosto de 200715, sobre la competencia de esta Superintendencia respecto a la revocatoria directa de los actos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, en la cual señaló que “LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS NO TIENE COMPETENCIA PARA REVOCAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR SUS VIGILADOS. Por regla general, no puede entenderse ésta Superintendencia como un superior jerárquico de las empresas prestadoras de servicios públicos. Aunque la Superintendencia resuelve las apelaciones en segunda instancia de las controversias surgidas con las mencionadas empresas, su normatividad por ser especial y excepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso excepcionalmente así regulado, como por ejemplo, al de la Revocatoria Directa de los actos administrativos. No cabe duda de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es superior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos encargados de la prestación de dichos servicios, bajo la consideración hecha antes de la jerarquía entendida como un conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación, con respecto a un jefe superior de la administración.” Así las cosas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es competente para revocar actos administrativos proferidos por empresas sometidas a su control, cuando dicha revocatoria esté antecedida de la presentación de los recursos de la vía gubernativa. Pero, la potestad revocatoria directa de los demás actos administrativos que no estén sujetos a control funcional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sólo podrá ejercerse por las mismas empresas dentro de los términos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

. Desestimación de la personalidad interpuesta. De acuerdo con el artículo 37 de la ley de servicios públicos, para la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades se debe tener en cuenta quienes son los reales beneficiarios de los actos o contratos. Así las cosas, la desestimación de la personalidad interpuesta en los actos y contratos que se deriven de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, conlleva a prescindir de las personas que hayan suscrito los contratos o expedido los actos, para tomar en consideración los verdaderos beneficiarios y los intereses que detrás de ella se esconden21. En relación con esta disposición, la Corte Constitucional señaló que “Cuando se trata de actuaciones que de cerca tienen que ver con el debido proceso judicial o administrativo, no puede sacrificarse lo sustancial y las etapas que necesariamente deben agotarse, en aras de obtener un pronto pronunciamiento sobre la legalidad en cualquier materia. El debido proceso en este caso, no es una mera condición de temporalidad, pues en el análisis de la legalidad de los actos y contratos ocurridos con ocasión de la prestación, control, fiscalización y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, pretende el legislador, sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quiénes figuran como intervinientes o beneficiarios de los tales actos, sino también quiénes realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. La segunda parte del citado artículo es así mismo garantizadora del debido proceso y, sobre todo, del sagrado derecho de defensa. El legislador en esta disposición se refiere a dos hipótesis, a saber: que como producto de dicho análisis aparezcan personas interpuestas y que aparezcan visos de fraude a la ley, en cuyas eventualidades les asiste a tales sujetos el pleno derecho de probar que actúan en procura de intereses propios y no para hacer fraude a la ley. Entonces, se trata de una simple versión del artículo 29 de la Constitución Política, que pone de presente innecesariamente algo obvio, pero que en manera alguna puede pensarse contrario al ordenamiento Superior”22.

. La reforma del artículo 82 del C.C.A. Según el Consejo de Estado, antes de la reforma del artículo 82 del C.C.A., la regla de competencia se determinaba de la siguiente manera: (…) no se acudía a un criterio orgánico según el cual la competencia dependía de la naturaleza jurídica de quien realizara la actividad cuyo juzgamiento se proponía, esto es, si se trataba de una persona de carácter público o privado, sino que se adoptaba el criterio funcional según el cual la competencia de esta Jurisdicción correspondía al conocimiento de las controversias y litigios administrativos, es decir de aquellas actividades que revestían un carácter administrativo, sin atender la naturaleza -privada o pública- de quien realizaba la actividad25. Con la adopción del “criterio orgánico” en el nuevo artículo 82, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de todas las controversias originadas en litigios donde sean parte las entidades públicas. Como consecuencia de lo anterior, se derogaron parcialmente los artículos 132.5 y 134B.5 del Código Contencioso Administrativo dado que “(…) la nueva ley extiende la competencia a toda clase de entidades, sin consideraciones a la función que ejercen ni al objeto de los contratos (…)”26. Así, aunque las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas oficiales expidan actos o suscriban contratos regidos por el derecho privado, la jurisdicción contenciosa administrativa “(…) conocerá de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni al régimen aplicable al contrato, ni el objeto del mismo(…)27. __________________________ 1 Elaborado por Julián Daniel López Murcia – Asesora Oficina Asesora Jurídica 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M. P. HERNANDEZ VARGAS Clara Inés, Expediente D- 3765, Sentencia C 398 de 2002. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M.P. ESCOBAR GIL RODRIGO, Expediente D-5747, Sentencia C-075 de 2006 4 Teniendo en cuenta que el art. 365 de la C.P. contiene una habilitación expresa para prestar los servicios públicos, lo que significa que no se requiere concesión para la prestación del servicio salvo excepciones legales como las áreas de servicio exclusivo, el primer supuesto del parágrafo, referido a celebrar un contrato para que una empresa asuma la prestación del servicio, debe entenderse referido a aquellos casos en que, siendo o no prestador directo, un municipio mediante contrato de operación entregue la infraestructura de su propiedad a una empresa de servicios públicos. Porque, si la infraestructura es de una empresa estatal, ésta podrá, con el lleno de los requisitos legales, celebrar directamente el respectivo contrato de operación. En el segundo supuesto, esto es, que el ente territorial celebre un contrato para que una empresa sustituya a otra que entre en causal de disolución y liquidación, para el caso de las liquidaciones voluntarias, podría hacerlo cuando la infraestructura sea de su propiedad. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D-3269. Sentencia C-558 DE 2001. 6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 7 OSPINA RIAÑO Andrés, Fraude en Servicios Públicos Domiciliarios y facultad sancionatoria de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, Doctrina Jurídica Unificada en materia de Servicios Públicos Domiciliarios 2009. SSPD. 8 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia, SU 1010 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30.903, Sentencia del 8 de febrero 2007 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. BETANCUR JARAMILLO Carlos. Expediente S-701. Sentencia del 23 de septiembre de 1997 11 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Expediente 26144, C.P. HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Sentencia del 19 de febrero de 2004 12 Cfr. ANTONIO JIMÉNEZ BLANCO, La actividad de gestión del dominio público: la teoría de los bienes de la administración en Manual de Derecho Administrativo, LUCIANO PAREJO ALFONSO y otros, Barcelona, Ed. Ariel S.A., 1992, 2ª ed. p. 533. 13 Artículos 128 y 154 de la ley 142 de 1994. 14 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 23 de agosto de 2007, Consejero Ponente doctor RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA, expediente núm. 200300046 02. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D- 3060, Sentencia C-396 de 2006. 19 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS. REINSTEIN, David, CONCEPTO No. 433 DE 2002. 20 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. C.P. BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 21 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. RICARDO HOYOS Duque, Expediente 10641, Sentencia 19 de agosto de 1999. 22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. MORÓN DÁZ Fabio. Expediente D- 1394 Sentencia C-066 de 1997. 23 CONSEJO DE ESTADO, Expediente S-701, Actor: Diego Giraldo Londoño, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 24 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. C.P HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Expediente 26144, Sentencia del 19 de febrero de 2004, 25CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. CORREA PALACIO Ruth Stella. Expediente 25619.Sentencia del 26 de marzo de 2007 26 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007. 27 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007

. Aplicación de principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, dispone lo siguiente: Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Ad­ministración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompa­tibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Teniendo en cuenta las leyes que rigen la interpretación jurídica, en este caso, la norma según la cual la Ley especial prima sobre la Ley general, es preciso señalar que estas disposiciones no son aplicables a los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos (sin importar la participación de capital público), cuyo régimen de contratación establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es de derecho privado. En todo caso, esta disposición va en el mismo sentido que el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, según el cual en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente. De modo que dicha disposición sería aplicable para la categoría de las empresas de servicios públicos oficiales (numeral 14.5, del artículo 14 de la Ley 142 de 1994).

. Actos administrativos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios Constituyen excepciones al régimen de “derecho privado” de los actos de las empresas de servicios públicos, los siguientes: 1. Actos que expiden las empresas prestadoras de servicios públicos y que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como: (i) actos de negativa del servicio; (ii) actos que ordenan la suspensión del servicio; (iii) actos que ordenen la terminación del contrato; (iv) actos que deciden el corte o la facturación. Es decir, aquellos a que se refieren los artículos 140, 141 y 154 de la ley 142 de 1994. Respecto al tema de la imposición de sanciones pecuniarias en los contratos de condiciones uniformes, las empresas deben abstenerse de hacerlo, dado que, actualmente no existe una ley que expresamente autorice dicha facultad tal como lo ha señalado esta entidad en diferentes oportunidades7. Lo anterior, implica que las Comisiones de Regulación deben abstenerse de dar un concepto favorable a los contratos de condiciones uniformes remitidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, cuando incluyan sanciones pecuniarias no previstas en la ley. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “es claro que las empresas de servicios públicos domiciliarios no están facultadas para imponer sanciones de tipo pecuniario a los usuarios, ni por la vía del ejercicio de una potestad administrativa sancionatoria, ni tampoco como consecuencia del ejercicio de una potestad de las previstas en el derecho privado, esto, a través de las cláusulas penales.8 2. Los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos donde se ejerciten o pacten cláusulas exorbitantes impuestas o autorizadas por las comisiones de regulación (art.31, inc.2° de la ley 142 de 1994)9. 3. Los actos previstos en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 que tengan por objeto el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles, la promoción de la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; los cuales estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.10 4. Los actos que se expidan con motivo de las concesiones para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente (art. 39, numeral 1). De igual forma, es importante tener en cuenta la Sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2004, proferida por la Sección Tercera11, en donde se considera que el artículo 33 de la ley 142 pretende definir cuales actos, hechos u omisiones realizados por las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Allí, se mencionan aquellos actos expedidos en ejercicio de los derechos y prerrogativas que la propia ley 142 u otras anteriores confieren para los siguientes aspectos: “a.- Uso del espacio público b.- Ocupación temporal de inmuebles c.- Promover la constitución de servidumbres o d.- La enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio a.- En relación con el uso del espacio público, la doctrina12 ha señalado que este puede ser de tres clases: - Común y general en el que no se requiere intervención administrativa alguna, vgr. caminar o conducir por las vías públicas, bañarse o beber el agua de los ríos y caudales, etc. - Uso común especial que requiere autorización administrativa (por ejemplo pescar). - Uso privativo para el cual se necesita una concesión (un canal de agua que se hacer saltar con fines de producción de energía). Esta disposición debe armonizarse con el artículo 26 de la ley 142 que en relación con los permisos municipales establece: “En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (se subraya) Esto significa que en la medida en que las empresas de servicios públicos domiciliarios pretendan efectuar un uso especial o privativo del espacio público, están obligadas a obtener la respectiva autorización de la autoridad municipal y en desarrollo de su actividad serán responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. b.- La ocupación temporal de inmuebles es una actuación puramente material que en estricto sentido tampoco da lugar a la producción de actos administrativos por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y en el evento de que estos se requieran, deberán solicitarse a la entidad correspondiente o al municipio. A ese respecto el artículo 57 de la ley 142 de 1994 señala: “Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales

. Control de legalidad de los actos administrativos proferidos por las empresas prestadoras. Los actos administrativos proferidos por las empresas de servicios públicos en desarrollo del contrato de servicios públicos13, son actos de carácter particular y concreto y contra ellos proceden los recursos de la vía gubernativa como el de reposición ante la persona que profiera el acto y el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en virtud de que, como señaló la Corte Constitucional, es su superior jerárquico desde el punto de vista funcional14. Por otro lado, estos actos administrativos tienen control judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que regula el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de agosto de 200715, sobre la competencia de esta Superintendencia respecto a la revocatoria directa de los actos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, en la cual señaló que “LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS NO TIENE COMPETENCIA PARA REVOCAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR SUS VIGILADOS. Por regla general, no puede entenderse ésta Superintendencia como un superior jerárquico de las empresas prestadoras de servicios públicos. Aunque la Superintendencia resuelve las apelaciones en segunda instancia de las controversias surgidas con las mencionadas empresas, su normatividad por ser especial y excepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso excepcionalmente así regulado, como por ejemplo, al de la Revocatoria Directa de los actos administrativos. No cabe duda de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es superior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos encargados de la prestación de dichos servicios, bajo la consideración hecha antes de la jerarquía entendida como un conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación, con respecto a un jefe superior de la administración.” Así las cosas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es competente para revocar actos administrativos proferidos por empresas sometidas a su control, cuando dicha revocatoria esté antecedida de la presentación de los recursos de la vía gubernativa. Pero, la potestad revocatoria directa de los demás actos administrativos que no estén sujetos a control funcional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sólo podrá ejercerse por las mismas empresas dentro de los términos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

. Desestimación de la personalidad interpuesta. De acuerdo con el artículo 37 de la ley de servicios públicos, para la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades se debe tener en cuenta quienes son los reales beneficiarios de los actos o contratos. Así las cosas, la desestimación de la personalidad interpuesta en los actos y contratos que se deriven de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, conlleva a prescindir de las personas que hayan suscrito los contratos o expedido los actos, para tomar en consideración los verdaderos beneficiarios y los intereses que detrás de ella se esconden21. En relación con esta disposición, la Corte Constitucional señaló que “Cuando se trata de actuaciones que de cerca tienen que ver con el debido proceso judicial o administrativo, no puede sacrificarse lo sustancial y las etapas que necesariamente deben agotarse, en aras de obtener un pronto pronunciamiento sobre la legalidad en cualquier materia. El debido proceso en este caso, no es una mera condición de temporalidad, pues en el análisis de la legalidad de los actos y contratos ocurridos con ocasión de la prestación, control, fiscalización y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, pretende el legislador, sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quiénes figuran como intervinientes o beneficiarios de los tales actos, sino también quiénes realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. La segunda parte del citado artículo es así mismo garantizadora del debido proceso y, sobre todo, del sagrado derecho de defensa. El legislador en esta disposición se refiere a dos hipótesis, a saber: que como producto de dicho análisis aparezcan personas interpuestas y que aparezcan visos de fraude a la ley, en cuyas eventualidades les asiste a tales sujetos el pleno derecho de probar que actúan en procura de intereses propios y no para hacer fraude a la ley. Entonces, se trata de una simple versión del artículo 29 de la Constitución Política, que pone de presente innecesariamente algo obvio, pero que en manera alguna puede pensarse contrario al ordenamiento Superior”22.

. La reforma del artículo 82 del C.C.A. Según el Consejo de Estado, antes de la reforma del artículo 82 del C.C.A., la regla de competencia se determinaba de la siguiente manera: (…) no se acudía a un criterio orgánico según el cual la competencia dependía de la naturaleza jurídica de quien realizara la actividad cuyo juzgamiento se proponía, esto es, si se trataba de una persona de carácter público o privado, sino que se adoptaba el criterio funcional según el cual la competencia de esta Jurisdicción correspondía al conocimiento de las controversias y litigios administrativos, es decir de aquellas actividades que revestían un carácter administrativo, sin atender la naturaleza -privada o pública- de quien realizaba la actividad25. Con la adopción del “criterio orgánico” en el nuevo artículo 82, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de todas las controversias originadas en litigios donde sean parte las entidades públicas. Como consecuencia de lo anterior, se derogaron parcialmente los artículos 132.5 y 134B.5 del Código Contencioso Administrativo dado que “(…) la nueva ley extiende la competencia a toda clase de entidades, sin consideraciones a la función que ejercen ni al objeto de los contratos (…)”26. Así, aunque las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas oficiales expidan actos o suscriban contratos regidos por el derecho privado, la jurisdicción contenciosa administrativa “(…) conocerá de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni al régimen aplicable al contrato, ni el objeto del mismo(…)27. __________________________ 1 Elaborado por Julián Daniel López Murcia – Asesora Oficina Asesora Jurídica 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M. P. HERNANDEZ VARGAS Clara Inés, Expediente D- 3765, Sentencia C 398 de 2002. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M.P. ESCOBAR GIL RODRIGO, Expediente D-5747, Sentencia C-075 de 2006 4 Teniendo en cuenta que el art. 365 de la C.P. contiene una habilitación expresa para prestar los servicios públicos, lo que significa que no se requiere concesión para la prestación del servicio salvo excepciones legales como las áreas de servicio exclusivo, el primer supuesto del parágrafo, referido a celebrar un contrato para que una empresa asuma la prestación del servicio, debe entenderse referido a aquellos casos en que, siendo o no prestador directo, un municipio mediante contrato de operación entregue la infraestructura de su propiedad a una empresa de servicios públicos. Porque, si la infraestructura es de una empresa estatal, ésta podrá, con el lleno de los requisitos legales, celebrar directamente el respectivo contrato de operación. En el segundo supuesto, esto es, que el ente territorial celebre un contrato para que una empresa sustituya a otra que entre en causal de disolución y liquidación, para el caso de las liquidaciones voluntarias, podría hacerlo cuando la infraestructura sea de su propiedad. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D-3269. Sentencia C-558 DE 2001. 6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 7 OSPINA RIAÑO Andrés, Fraude en Servicios Públicos Domiciliarios y facultad sancionatoria de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, Doctrina Jurídica Unificada en materia de Servicios Públicos Domiciliarios 2009. SSPD. 8 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia, SU 1010 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30.903, Sentencia del 8 de febrero 2007 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. BETANCUR JARAMILLO Carlos. Expediente S-701. Sentencia del 23 de septiembre de 1997 11 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Expediente 26144, C.P. HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Sentencia del 19 de febrero de 2004 12 Cfr. ANTONIO JIMÉNEZ BLANCO, La actividad de gestión del dominio público: la teoría de los bienes de la administración en Manual de Derecho Administrativo, LUCIANO PAREJO ALFONSO y otros, Barcelona, Ed. Ariel S.A., 1992, 2ª ed. p. 533. 13 Artículos 128 y 154 de la ley 142 de 1994. 14 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 23 de agosto de 2007, Consejero Ponente doctor RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA, expediente núm. 200300046 02. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D- 3060, Sentencia C-396 de 2006. 19 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS. REINSTEIN, David, CONCEPTO No. 433 DE 2002. 20 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. C.P. BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 21 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. RICARDO HOYOS Duque, Expediente 10641, Sentencia 19 de agosto de 1999. 22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. MORÓN DÁZ Fabio. Expediente D- 1394 Sentencia C-066 de 1997. 23 CONSEJO DE ESTADO, Expediente S-701, Actor: Diego Giraldo Londoño, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 24 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. C.P HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Expediente 26144, Sentencia del 19 de febrero de 2004, 25CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. CORREA PALACIO Ruth Stella. Expediente 25619.Sentencia del 26 de marzo de 2007 26 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007. 27 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007

. Aplicación de principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, dispone lo siguiente: Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Ad­ministración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompa­tibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Teniendo en cuenta las leyes que rigen la interpretación jurídica, en este caso, la norma según la cual la Ley especial prima sobre la Ley general, es preciso señalar que estas disposiciones no son aplicables a los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos (sin importar la participación de capital público), cuyo régimen de contratación establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es de derecho privado. En todo caso, esta disposición va en el mismo sentido que el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, según el cual en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente. De modo que dicha disposición sería aplicable para la categoría de las empresas de servicios públicos oficiales (numeral 14.5, del artículo 14 de la Ley 142 de 1994).

. Actos administrativos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios Constituyen excepciones al régimen de “derecho privado” de los actos de las empresas de servicios públicos, los siguientes: 1. Actos que expiden las empresas prestadoras de servicios públicos y que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como: (i) actos de negativa del servicio; (ii) actos que ordenan la suspensión del servicio; (iii) actos que ordenen la terminación del contrato; (iv) actos que deciden el corte o la facturación. Es decir, aquellos a que se refieren los artículos 140, 141 y 154 de la ley 142 de 1994. Respecto al tema de la imposición de sanciones pecuniarias en los contratos de condiciones uniformes, las empresas deben abstenerse de hacerlo, dado que, actualmente no existe una ley que expresamente autorice dicha facultad tal como lo ha señalado esta entidad en diferentes oportunidades7. Lo anterior, implica que las Comisiones de Regulación deben abstenerse de dar un concepto favorable a los contratos de condiciones uniformes remitidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, cuando incluyan sanciones pecuniarias no previstas en la ley. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “es claro que las empresas de servicios públicos domiciliarios no están facultadas para imponer sanciones de tipo pecuniario a los usuarios, ni por la vía del ejercicio de una potestad administrativa sancionatoria, ni tampoco como consecuencia del ejercicio de una potestad de las previstas en el derecho privado, esto, a través de las cláusulas penales.8 2. Los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos donde se ejerciten o pacten cláusulas exorbitantes impuestas o autorizadas por las comisiones de regulación (art.31, inc.2° de la ley 142 de 1994)9. 3. Los actos previstos en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 que tengan por objeto el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles, la promoción de la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; los cuales estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.10 4. Los actos que se expidan con motivo de las concesiones para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente (art. 39, numeral 1). De igual forma, es importante tener en cuenta la Sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2004, proferida por la Sección Tercera11, en donde se considera que el artículo 33 de la ley 142 pretende definir cuales actos, hechos u omisiones realizados por las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Allí, se mencionan aquellos actos expedidos en ejercicio de los derechos y prerrogativas que la propia ley 142 u otras anteriores confieren para los siguientes aspectos: “a.- Uso del espacio público b.- Ocupación temporal de inmuebles c.- Promover la constitución de servidumbres o d.- La enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio a.- En relación con el uso del espacio público, la doctrina12 ha señalado que este puede ser de tres clases: - Común y general en el que no se requiere intervención administrativa alguna, vgr. caminar o conducir por las vías públicas, bañarse o beber el agua de los ríos y caudales, etc. - Uso común especial que requiere autorización administrativa (por ejemplo pescar). - Uso privativo para el cual se necesita una concesión (un canal de agua que se hacer saltar con fines de producción de energía). Esta disposición debe armonizarse con el artículo 26 de la ley 142 que en relación con los permisos municipales establece: “En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (se subraya) Esto significa que en la medida en que las empresas de servicios públicos domiciliarios pretendan efectuar un uso especial o privativo del espacio público, están obligadas a obtener la respectiva autorización de la autoridad municipal y en desarrollo de su actividad serán responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. b.- La ocupación temporal de inmuebles es una actuación puramente material que en estricto sentido tampoco da lugar a la producción de actos administrativos por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y en el evento de que estos se requieran, deberán solicitarse a la entidad correspondiente o al municipio. A ese respecto el artículo 57 de la ley 142 de 1994 señala: “Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales

. Control de legalidad de los actos administrativos proferidos por las empresas prestadoras. Los actos administrativos proferidos por las empresas de servicios públicos en desarrollo del contrato de servicios públicos13, son actos de carácter particular y concreto y contra ellos proceden los recursos de la vía gubernativa como el de reposición ante la persona que profiera el acto y el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en virtud de que, como señaló la Corte Constitucional, es su superior jerárquico desde el punto de vista funcional14. Por otro lado, estos actos administrativos tienen control judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que regula el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de agosto de 200715, sobre la competencia de esta Superintendencia respecto a la revocatoria directa de los actos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, en la cual señaló que “LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS NO TIENE COMPETENCIA PARA REVOCAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR SUS VIGILADOS. Por regla general, no puede entenderse ésta Superintendencia como un superior jerárquico de las empresas prestadoras de servicios públicos. Aunque la Superintendencia resuelve las apelaciones en segunda instancia de las controversias surgidas con las mencionadas empresas, su normatividad por ser especial y excepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso excepcionalmente así regulado, como por ejemplo, al de la Revocatoria Directa de los actos administrativos. No cabe duda de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es superior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos encargados de la prestación de dichos servicios, bajo la consideración hecha antes de la jerarquía entendida como un conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación, con respecto a un jefe superior de la administración.” Así las cosas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es competente para revocar actos administrativos proferidos por empresas sometidas a su control, cuando dicha revocatoria esté antecedida de la presentación de los recursos de la vía gubernativa. Pero, la potestad revocatoria directa de los demás actos administrativos que no estén sujetos a control funcional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sólo podrá ejercerse por las mismas empresas dentro de los términos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

. Desestimación de la personalidad interpuesta. De acuerdo con el artículo 37 de la ley de servicios públicos, para la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades se debe tener en cuenta quienes son los reales beneficiarios de los actos o contratos. Así las cosas, la desestimación de la personalidad interpuesta en los actos y contratos que se deriven de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, conlleva a prescindir de las personas que hayan suscrito los contratos o expedido los actos, para tomar en consideración los verdaderos beneficiarios y los intereses que detrás de ella se esconden21. En relación con esta disposición, la Corte Constitucional señaló que “Cuando se trata de actuaciones que de cerca tienen que ver con el debido proceso judicial o administrativo, no puede sacrificarse lo sustancial y las etapas que necesariamente deben agotarse, en aras de obtener un pronto pronunciamiento sobre la legalidad en cualquier materia. El debido proceso en este caso, no es una mera condición de temporalidad, pues en el análisis de la legalidad de los actos y contratos ocurridos con ocasión de la prestación, control, fiscalización y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, pretende el legislador, sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quiénes figuran como intervinientes o beneficiarios de los tales actos, sino también quiénes realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. La segunda parte del citado artículo es así mismo garantizadora del debido proceso y, sobre todo, del sagrado derecho de defensa. El legislador en esta disposición se refiere a dos hipótesis, a saber: que como producto de dicho análisis aparezcan personas interpuestas y que aparezcan visos de fraude a la ley, en cuyas eventualidades les asiste a tales sujetos el pleno derecho de probar que actúan en procura de intereses propios y no para hacer fraude a la ley. Entonces, se trata de una simple versión del artículo 29 de la Constitución Política, que pone de presente innecesariamente algo obvio, pero que en manera alguna puede pensarse contrario al ordenamiento Superior”22.

. La reforma del artículo 82 del C.C.A. Según el Consejo de Estado, antes de la reforma del artículo 82 del C.C.A., la regla de competencia se determinaba de la siguiente manera: (…) no se acudía a un criterio orgánico según el cual la competencia dependía de la naturaleza jurídica de quien realizara la actividad cuyo juzgamiento se proponía, esto es, si se trataba de una persona de carácter público o privado, sino que se adoptaba el criterio funcional según el cual la competencia de esta Jurisdicción correspondía al conocimiento de las controversias y litigios administrativos, es decir de aquellas actividades que revestían un carácter administrativo, sin atender la naturaleza -privada o pública- de quien realizaba la actividad25. Con la adopción del “criterio orgánico” en el nuevo artículo 82, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de todas las controversias originadas en litigios donde sean parte las entidades públicas. Como consecuencia de lo anterior, se derogaron parcialmente los artículos 132.5 y 134B.5 del Código Contencioso Administrativo dado que “(…) la nueva ley extiende la competencia a toda clase de entidades, sin consideraciones a la función que ejercen ni al objeto de los contratos (…)”26. Así, aunque las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas oficiales expidan actos o suscriban contratos regidos por el derecho privado, la jurisdicción contenciosa administrativa “(…) conocerá de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni al régimen aplicable al contrato, ni el objeto del mismo(…)27. __________________________ 1 Elaborado por Julián Daniel López Murcia – Asesora Oficina Asesora Jurídica 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M. P. HERNANDEZ VARGAS Clara Inés, Expediente D- 3765, Sentencia C 398 de 2002. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M.P. ESCOBAR GIL RODRIGO, Expediente D-5747, Sentencia C-075 de 2006 4 Teniendo en cuenta que el art. 365 de la C.P. contiene una habilitación expresa para prestar los servicios públicos, lo que significa que no se requiere concesión para la prestación del servicio salvo excepciones legales como las áreas de servicio exclusivo, el primer supuesto del parágrafo, referido a celebrar un contrato para que una empresa asuma la prestación del servicio, debe entenderse referido a aquellos casos en que, siendo o no prestador directo, un municipio mediante contrato de operación entregue la infraestructura de su propiedad a una empresa de servicios públicos. Porque, si la infraestructura es de una empresa estatal, ésta podrá, con el lleno de los requisitos legales, celebrar directamente el respectivo contrato de operación. En el segundo supuesto, esto es, que el ente territorial celebre un contrato para que una empresa sustituya a otra que entre en causal de disolución y liquidación, para el caso de las liquidaciones voluntarias, podría hacerlo cuando la infraestructura sea de su propiedad. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D-3269. Sentencia C-558 DE 2001. 6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 7 OSPINA RIAÑO Andrés, Fraude en Servicios Públicos Domiciliarios y facultad sancionatoria de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, Doctrina Jurídica Unificada en materia de Servicios Públicos Domiciliarios 2009. SSPD. 8 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia, SU 1010 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30.903, Sentencia del 8 de febrero 2007 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. BETANCUR JARAMILLO Carlos. Expediente S-701. Sentencia del 23 de septiembre de 1997 11 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Expediente 26144, C.P. HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Sentencia del 19 de febrero de 2004 12 Cfr. ANTONIO JIMÉNEZ BLANCO, La actividad de gestión del dominio público: la teoría de los bienes de la administración en Manual de Derecho Administrativo, LUCIANO PAREJO ALFONSO y otros, Barcelona, Ed. Ariel S.A., 1992, 2ª ed. p. 533. 13 Artículos 128 y 154 de la ley 142 de 1994. 14 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 23 de agosto de 2007, Consejero Ponente doctor RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA, expediente núm. 200300046 02. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D- 3060, Sentencia C-396 de 2006. 19 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS. REINSTEIN, David, CONCEPTO No. 433 DE 2002. 20 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. C.P. BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 21 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. RICARDO HOYOS Duque, Expediente 10641, Sentencia 19 de agosto de 1999. 22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. MORÓN DÁZ Fabio. Expediente D- 1394 Sentencia C-066 de 1997. 23 CONSEJO DE ESTADO, Expediente S-701, Actor: Diego Giraldo Londoño, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 24 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. C.P HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Expediente 26144, Sentencia del 19 de febrero de 2004, 25CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. CORREA PALACIO Ruth Stella. Expediente 25619.Sentencia del 26 de marzo de 2007 26 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007. 27 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007

. Aplicación de principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, dispone lo siguiente: Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Ad­ministración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompa­tibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Teniendo en cuenta las leyes que rigen la interpretación jurídica, en este caso, la norma según la cual la Ley especial prima sobre la Ley general, es preciso señalar que estas disposiciones no son aplicables a los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos (sin importar la participación de capital público), cuyo régimen de contratación establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es de derecho privado. En todo caso, esta disposición va en el mismo sentido que el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, según el cual en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente. De modo que dicha disposición sería aplicable para la categoría de las empresas de servicios públicos oficiales (numeral 14.5, del artículo 14 de la Ley 142 de 1994).

. Actos administrativos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios Constituyen excepciones al régimen de “derecho privado” de los actos de las empresas de servicios públicos, los siguientes: 1. Actos que expiden las empresas prestadoras de servicios públicos y que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como: (i) actos de negativa del servicio; (ii) actos que ordenan la suspensión del servicio; (iii) actos que ordenen la terminación del contrato; (iv) actos que deciden el corte o la facturación. Es decir, aquellos a que se refieren los artículos 140, 141 y 154 de la ley 142 de 1994. Respecto al tema de la imposición de sanciones pecuniarias en los contratos de condiciones uniformes, las empresas deben abstenerse de hacerlo, dado que, actualmente no existe una ley que expresamente autorice dicha facultad tal como lo ha señalado esta entidad en diferentes oportunidades7. Lo anterior, implica que las Comisiones de Regulación deben abstenerse de dar un concepto favorable a los contratos de condiciones uniformes remitidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, cuando incluyan sanciones pecuniarias no previstas en la ley. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “es claro que las empresas de servicios públicos domiciliarios no están facultadas para imponer sanciones de tipo pecuniario a los usuarios, ni por la vía del ejercicio de una potestad administrativa sancionatoria, ni tampoco como consecuencia del ejercicio de una potestad de las previstas en el derecho privado, esto, a través de las cláusulas penales.8 2. Los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos donde se ejerciten o pacten cláusulas exorbitantes impuestas o autorizadas por las comisiones de regulación (art.31, inc.2° de la ley 142 de 1994)9. 3. Los actos previstos en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 que tengan por objeto el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles, la promoción de la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; los cuales estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.10 4. Los actos que se expidan con motivo de las concesiones para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente (art. 39, numeral 1). De igual forma, es importante tener en cuenta la Sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2004, proferida por la Sección Tercera11, en donde se considera que el artículo 33 de la ley 142 pretende definir cuales actos, hechos u omisiones realizados por las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Allí, se mencionan aquellos actos expedidos en ejercicio de los derechos y prerrogativas que la propia ley 142 u otras anteriores confieren para los siguientes aspectos: “a.- Uso del espacio público b.- Ocupación temporal de inmuebles c.- Promover la constitución de servidumbres o d.- La enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio a.- En relación con el uso del espacio público, la doctrina12 ha señalado que este puede ser de tres clases: - Común y general en el que no se requiere intervención administrativa alguna, vgr. caminar o conducir por las vías públicas, bañarse o beber el agua de los ríos y caudales, etc. - Uso común especial que requiere autorización administrativa (por ejemplo pescar). - Uso privativo para el cual se necesita una concesión (un canal de agua que se hacer saltar con fines de producción de energía). Esta disposición debe armonizarse con el artículo 26 de la ley 142 que en relación con los permisos municipales establece: “En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (se subraya) Esto significa que en la medida en que las empresas de servicios públicos domiciliarios pretendan efectuar un uso especial o privativo del espacio público, están obligadas a obtener la respectiva autorización de la autoridad municipal y en desarrollo de su actividad serán responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. b.- La ocupación temporal de inmuebles es una actuación puramente material que en estricto sentido tampoco da lugar a la producción de actos administrativos por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y en el evento de que estos se requieran, deberán solicitarse a la entidad correspondiente o al municipio. A ese respecto el artículo 57 de la ley 142 de 1994 señala: “Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales

. Control de legalidad de los actos administrativos proferidos por las empresas prestadoras. Los actos administrativos proferidos por las empresas de servicios públicos en desarrollo del contrato de servicios públicos13, son actos de carácter particular y concreto y contra ellos proceden los recursos de la vía gubernativa como el de reposición ante la persona que profiera el acto y el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en virtud de que, como señaló la Corte Constitucional, es su superior jerárquico desde el punto de vista funcional14. Por otro lado, estos actos administrativos tienen control judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que regula el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de agosto de 200715, sobre la competencia de esta Superintendencia respecto a la revocatoria directa de los actos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, en la cual señaló que “LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS NO TIENE COMPETENCIA PARA REVOCAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR SUS VIGILADOS. Por regla general, no puede entenderse ésta Superintendencia como un superior jerárquico de las empresas prestadoras de servicios públicos. Aunque la Superintendencia resuelve las apelaciones en segunda instancia de las controversias surgidas con las mencionadas empresas, su normatividad por ser especial y excepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso excepcionalmente así regulado, como por ejemplo, al de la Revocatoria Directa de los actos administrativos. No cabe duda de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es superior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos encargados de la prestación de dichos servicios, bajo la consideración hecha antes de la jerarquía entendida como un conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación, con respecto a un jefe superior de la administración.” Así las cosas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es competente para revocar actos administrativos proferidos por empresas sometidas a su control, cuando dicha revocatoria esté antecedida de la presentación de los recursos de la vía gubernativa. Pero, la potestad revocatoria directa de los demás actos administrativos que no estén sujetos a control funcional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sólo podrá ejercerse por las mismas empresas dentro de los términos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

. Desestimación de la personalidad interpuesta. De acuerdo con el artículo 37 de la ley de servicios públicos, para la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades se debe tener en cuenta quienes son los reales beneficiarios de los actos o contratos. Así las cosas, la desestimación de la personalidad interpuesta en los actos y contratos que se deriven de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, conlleva a prescindir de las personas que hayan suscrito los contratos o expedido los actos, para tomar en consideración los verdaderos beneficiarios y los intereses que detrás de ella se esconden21. En relación con esta disposición, la Corte Constitucional señaló que “Cuando se trata de actuaciones que de cerca tienen que ver con el debido proceso judicial o administrativo, no puede sacrificarse lo sustancial y las etapas que necesariamente deben agotarse, en aras de obtener un pronto pronunciamiento sobre la legalidad en cualquier materia. El debido proceso en este caso, no es una mera condición de temporalidad, pues en el análisis de la legalidad de los actos y contratos ocurridos con ocasión de la prestación, control, fiscalización y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, pretende el legislador, sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quiénes figuran como intervinientes o beneficiarios de los tales actos, sino también quiénes realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. La segunda parte del citado artículo es así mismo garantizadora del debido proceso y, sobre todo, del sagrado derecho de defensa. El legislador en esta disposición se refiere a dos hipótesis, a saber: que como producto de dicho análisis aparezcan personas interpuestas y que aparezcan visos de fraude a la ley, en cuyas eventualidades les asiste a tales sujetos el pleno derecho de probar que actúan en procura de intereses propios y no para hacer fraude a la ley. Entonces, se trata de una simple versión del artículo 29 de la Constitución Política, que pone de presente innecesariamente algo obvio, pero que en manera alguna puede pensarse contrario al ordenamiento Superior”22.

. La reforma del artículo 82 del C.C.A. Según el Consejo de Estado, antes de la reforma del artículo 82 del C.C.A., la regla de competencia se determinaba de la siguiente manera: (…) no se acudía a un criterio orgánico según el cual la competencia dependía de la naturaleza jurídica de quien realizara la actividad cuyo juzgamiento se proponía, esto es, si se trataba de una persona de carácter público o privado, sino que se adoptaba el criterio funcional según el cual la competencia de esta Jurisdicción correspondía al conocimiento de las controversias y litigios administrativos, es decir de aquellas actividades que revestían un carácter administrativo, sin atender la naturaleza -privada o pública- de quien realizaba la actividad25. Con la adopción del “criterio orgánico” en el nuevo artículo 82, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de todas las controversias originadas en litigios donde sean parte las entidades públicas. Como consecuencia de lo anterior, se derogaron parcialmente los artículos 132.5 y 134B.5 del Código Contencioso Administrativo dado que “(…) la nueva ley extiende la competencia a toda clase de entidades, sin consideraciones a la función que ejercen ni al objeto de los contratos (…)”26. Así, aunque las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas oficiales expidan actos o suscriban contratos regidos por el derecho privado, la jurisdicción contenciosa administrativa “(…) conocerá de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni al régimen aplicable al contrato, ni el objeto del mismo(…)27. __________________________ 1 Elaborado por Julián Daniel López Murcia – Asesora Oficina Asesora Jurídica 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M. P. HERNANDEZ VARGAS Clara Inés, Expediente D- 3765, Sentencia C 398 de 2002. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M.P. ESCOBAR GIL RODRIGO, Expediente D-5747, Sentencia C-075 de 2006 4 Teniendo en cuenta que el art. 365 de la C.P. contiene una habilitación expresa para prestar los servicios públicos, lo que significa que no se requiere concesión para la prestación del servicio salvo excepciones legales como las áreas de servicio exclusivo, el primer supuesto del parágrafo, referido a celebrar un contrato para que una empresa asuma la prestación del servicio, debe entenderse referido a aquellos casos en que, siendo o no prestador directo, un municipio mediante contrato de operación entregue la infraestructura de su propiedad a una empresa de servicios públicos. Porque, si la infraestructura es de una empresa estatal, ésta podrá, con el lleno de los requisitos legales, celebrar directamente el respectivo contrato de operación. En el segundo supuesto, esto es, que el ente territorial celebre un contrato para que una empresa sustituya a otra que entre en causal de disolución y liquidación, para el caso de las liquidaciones voluntarias, podría hacerlo cuando la infraestructura sea de su propiedad. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D-3269. Sentencia C-558 DE 2001. 6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 7 OSPINA RIAÑO Andrés, Fraude en Servicios Públicos Domiciliarios y facultad sancionatoria de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, Doctrina Jurídica Unificada en materia de Servicios Públicos Domiciliarios 2009. SSPD. 8 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia, SU 1010 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30.903, Sentencia del 8 de febrero 2007 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. BETANCUR JARAMILLO Carlos. Expediente S-701. Sentencia del 23 de septiembre de 1997 11 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Expediente 26144, C.P. HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Sentencia del 19 de febrero de 2004 12 Cfr. ANTONIO JIMÉNEZ BLANCO, La actividad de gestión del dominio público: la teoría de los bienes de la administración en Manual de Derecho Administrativo, LUCIANO PAREJO ALFONSO y otros, Barcelona, Ed. Ariel S.A., 1992, 2ª ed. p. 533. 13 Artículos 128 y 154 de la ley 142 de 1994. 14 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 23 de agosto de 2007, Consejero Ponente doctor RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA, expediente núm. 200300046 02. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D- 3060, Sentencia C-396 de 2006. 19 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS. REINSTEIN, David, CONCEPTO No. 433 DE 2002. 20 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. C.P. BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 21 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. RICARDO HOYOS Duque, Expediente 10641, Sentencia 19 de agosto de 1999. 22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. MORÓN DÁZ Fabio. Expediente D- 1394 Sentencia C-066 de 1997. 23 CONSEJO DE ESTADO, Expediente S-701, Actor: Diego Giraldo Londoño, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 24 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. C.P HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Expediente 26144, Sentencia del 19 de febrero de 2004, 25CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. CORREA PALACIO Ruth Stella. Expediente 25619.Sentencia del 26 de marzo de 2007 26 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007. 27 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007

. Aplicación de principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, dispone lo siguiente: Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Ad­ministración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompa­tibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Teniendo en cuenta las leyes que rigen la interpretación jurídica, en este caso, la norma según la cual la Ley especial prima sobre la Ley general, es preciso señalar que estas disposiciones no son aplicables a los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos (sin importar la participación de capital público), cuyo régimen de contratación establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es de derecho privado. En todo caso, esta disposición va en el mismo sentido que el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, según el cual en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente. De modo que dicha disposición sería aplicable para la categoría de las empresas de servicios públicos oficiales (numeral 14.5, del artículo 14 de la Ley 142 de 1994).

. Actos administrativos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios Constituyen excepciones al régimen de “derecho privado” de los actos de las empresas de servicios públicos, los siguientes: 1. Actos que expiden las empresas prestadoras de servicios públicos y que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como: (i) actos de negativa del servicio; (ii) actos que ordenan la suspensión del servicio; (iii) actos que ordenen la terminación del contrato; (iv) actos que deciden el corte o la facturación. Es decir, aquellos a que se refieren los artículos 140, 141 y 154 de la ley 142 de 1994. Respecto al tema de la imposición de sanciones pecuniarias en los contratos de condiciones uniformes, las empresas deben abstenerse de hacerlo, dado que, actualmente no existe una ley que expresamente autorice dicha facultad tal como lo ha señalado esta entidad en diferentes oportunidades7. Lo anterior, implica que las Comisiones de Regulación deben abstenerse de dar un concepto favorable a los contratos de condiciones uniformes remitidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, cuando incluyan sanciones pecuniarias no previstas en la ley. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “es claro que las empresas de servicios públicos domiciliarios no están facultadas para imponer sanciones de tipo pecuniario a los usuarios, ni por la vía del ejercicio de una potestad administrativa sancionatoria, ni tampoco como consecuencia del ejercicio de una potestad de las previstas en el derecho privado, esto, a través de las cláusulas penales.8 2. Los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos donde se ejerciten o pacten cláusulas exorbitantes impuestas o autorizadas por las comisiones de regulación (art.31, inc.2° de la ley 142 de 1994)9. 3. Los actos previstos en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 que tengan por objeto el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles, la promoción de la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; los cuales estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.10 4. Los actos que se expidan con motivo de las concesiones para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente (art. 39, numeral 1). De igual forma, es importante tener en cuenta la Sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2004, proferida por la Sección Tercera11, en donde se considera que el artículo 33 de la ley 142 pretende definir cuales actos, hechos u omisiones realizados por las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Allí, se mencionan aquellos actos expedidos en ejercicio de los derechos y prerrogativas que la propia ley 142 u otras anteriores confieren para los siguientes aspectos: “a.- Uso del espacio público b.- Ocupación temporal de inmuebles c.- Promover la constitución de servidumbres o d.- La enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio a.- En relación con el uso del espacio público, la doctrina12 ha señalado que este puede ser de tres clases: - Común y general en el que no se requiere intervención administrativa alguna, vgr. caminar o conducir por las vías públicas, bañarse o beber el agua de los ríos y caudales, etc. - Uso común especial que requiere autorización administrativa (por ejemplo pescar). - Uso privativo para el cual se necesita una concesión (un canal de agua que se hacer saltar con fines de producción de energía). Esta disposición debe armonizarse con el artículo 26 de la ley 142 que en relación con los permisos municipales establece: “En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (se subraya) Esto significa que en la medida en que las empresas de servicios públicos domiciliarios pretendan efectuar un uso especial o privativo del espacio público, están obligadas a obtener la respectiva autorización de la autoridad municipal y en desarrollo de su actividad serán responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. b.- La ocupación temporal de inmuebles es una actuación puramente material que en estricto sentido tampoco da lugar a la producción de actos administrativos por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y en el evento de que estos se requieran, deberán solicitarse a la entidad correspondiente o al municipio. A ese respecto el artículo 57 de la ley 142 de 1994 señala: “Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales

. Control de legalidad de los actos administrativos proferidos por las empresas prestadoras. Los actos administrativos proferidos por las empresas de servicios públicos en desarrollo del contrato de servicios públicos13, son actos de carácter particular y concreto y contra ellos proceden los recursos de la vía gubernativa como el de reposición ante la persona que profiera el acto y el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en virtud de que, como señaló la Corte Constitucional, es su superior jerárquico desde el punto de vista funcional14. Por otro lado, estos actos administrativos tienen control judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que regula el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de agosto de 200715, sobre la competencia de esta Superintendencia respecto a la revocatoria directa de los actos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, en la cual señaló que “LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS NO TIENE COMPETENCIA PARA REVOCAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR SUS VIGILADOS. Por regla general, no puede entenderse ésta Superintendencia como un superior jerárquico de las empresas prestadoras de servicios públicos. Aunque la Superintendencia resuelve las apelaciones en segunda instancia de las controversias surgidas con las mencionadas empresas, su normatividad por ser especial y excepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso excepcionalmente así regulado, como por ejemplo, al de la Revocatoria Directa de los actos administrativos. No cabe duda de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es superior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos encargados de la prestación de dichos servicios, bajo la consideración hecha antes de la jerarquía entendida como un conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación, con respecto a un jefe superior de la administración.” Así las cosas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es competente para revocar actos administrativos proferidos por empresas sometidas a su control, cuando dicha revocatoria esté antecedida de la presentación de los recursos de la vía gubernativa. Pero, la potestad revocatoria directa de los demás actos administrativos que no estén sujetos a control funcional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sólo podrá ejercerse por las mismas empresas dentro de los términos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

. Desestimación de la personalidad interpuesta. De acuerdo con el artículo 37 de la ley de servicios públicos, para la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades se debe tener en cuenta quienes son los reales beneficiarios de los actos o contratos. Así las cosas, la desestimación de la personalidad interpuesta en los actos y contratos que se deriven de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, conlleva a prescindir de las personas que hayan suscrito los contratos o expedido los actos, para tomar en consideración los verdaderos beneficiarios y los intereses que detrás de ella se esconden21. En relación con esta disposición, la Corte Constitucional señaló que “Cuando se trata de actuaciones que de cerca tienen que ver con el debido proceso judicial o administrativo, no puede sacrificarse lo sustancial y las etapas que necesariamente deben agotarse, en aras de obtener un pronto pronunciamiento sobre la legalidad en cualquier materia. El debido proceso en este caso, no es una mera condición de temporalidad, pues en el análisis de la legalidad de los actos y contratos ocurridos con ocasión de la prestación, control, fiscalización y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, pretende el legislador, sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quiénes figuran como intervinientes o beneficiarios de los tales actos, sino también quiénes realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. La segunda parte del citado artículo es así mismo garantizadora del debido proceso y, sobre todo, del sagrado derecho de defensa. El legislador en esta disposición se refiere a dos hipótesis, a saber: que como producto de dicho análisis aparezcan personas interpuestas y que aparezcan visos de fraude a la ley, en cuyas eventualidades les asiste a tales sujetos el pleno derecho de probar que actúan en procura de intereses propios y no para hacer fraude a la ley. Entonces, se trata de una simple versión del artículo 29 de la Constitución Política, que pone de presente innecesariamente algo obvio, pero que en manera alguna puede pensarse contrario al ordenamiento Superior”22.

. La reforma del artículo 82 del C.C.A. Según el Consejo de Estado, antes de la reforma del artículo 82 del C.C.A., la regla de competencia se determinaba de la siguiente manera: (…) no se acudía a un criterio orgánico según el cual la competencia dependía de la naturaleza jurídica de quien realizara la actividad cuyo juzgamiento se proponía, esto es, si se trataba de una persona de carácter público o privado, sino que se adoptaba el criterio funcional según el cual la competencia de esta Jurisdicción correspondía al conocimiento de las controversias y litigios administrativos, es decir de aquellas actividades que revestían un carácter administrativo, sin atender la naturaleza -privada o pública- de quien realizaba la actividad25. Con la adopción del “criterio orgánico” en el nuevo artículo 82, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de todas las controversias originadas en litigios donde sean parte las entidades públicas. Como consecuencia de lo anterior, se derogaron parcialmente los artículos 132.5 y 134B.5 del Código Contencioso Administrativo dado que “(…) la nueva ley extiende la competencia a toda clase de entidades, sin consideraciones a la función que ejercen ni al objeto de los contratos (…)”26. Así, aunque las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas oficiales expidan actos o suscriban contratos regidos por el derecho privado, la jurisdicción contenciosa administrativa “(…) conocerá de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni al régimen aplicable al contrato, ni el objeto del mismo(…)27. __________________________ 1 Elaborado por Julián Daniel López Murcia – Asesora Oficina Asesora Jurídica 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M. P. HERNANDEZ VARGAS Clara Inés, Expediente D- 3765, Sentencia C 398 de 2002. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M.P. ESCOBAR GIL RODRIGO, Expediente D-5747, Sentencia C-075 de 2006 4 Teniendo en cuenta que el art. 365 de la C.P. contiene una habilitación expresa para prestar los servicios públicos, lo que significa que no se requiere concesión para la prestación del servicio salvo excepciones legales como las áreas de servicio exclusivo, el primer supuesto del parágrafo, referido a celebrar un contrato para que una empresa asuma la prestación del servicio, debe entenderse referido a aquellos casos en que, siendo o no prestador directo, un municipio mediante contrato de operación entregue la infraestructura de su propiedad a una empresa de servicios públicos. Porque, si la infraestructura es de una empresa estatal, ésta podrá, con el lleno de los requisitos legales, celebrar directamente el respectivo contrato de operación. En el segundo supuesto, esto es, que el ente territorial celebre un contrato para que una empresa sustituya a otra que entre en causal de disolución y liquidación, para el caso de las liquidaciones voluntarias, podría hacerlo cuando la infraestructura sea de su propiedad. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D-3269. Sentencia C-558 DE 2001. 6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 7 OSPINA RIAÑO Andrés, Fraude en Servicios Públicos Domiciliarios y facultad sancionatoria de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, Doctrina Jurídica Unificada en materia de Servicios Públicos Domiciliarios 2009. SSPD. 8 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia, SU 1010 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30.903, Sentencia del 8 de febrero 2007 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. BETANCUR JARAMILLO Carlos. Expediente S-701. Sentencia del 23 de septiembre de 1997 11 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Expediente 26144, C.P. HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Sentencia del 19 de febrero de 2004 12 Cfr. ANTONIO JIMÉNEZ BLANCO, La actividad de gestión del dominio público: la teoría de los bienes de la administración en Manual de Derecho Administrativo, LUCIANO PAREJO ALFONSO y otros, Barcelona, Ed. Ariel S.A., 1992, 2ª ed. p. 533. 13 Artículos 128 y 154 de la ley 142 de 1994. 14 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 23 de agosto de 2007, Consejero Ponente doctor RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA, expediente núm. 200300046 02. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D- 3060, Sentencia C-396 de 2006. 19 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS. REINSTEIN, David, CONCEPTO No. 433 DE 2002. 20 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. C.P. BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 21 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. RICARDO HOYOS Duque, Expediente 10641, Sentencia 19 de agosto de 1999. 22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. MORÓN DÁZ Fabio. Expediente D- 1394 Sentencia C-066 de 1997. 23 CONSEJO DE ESTADO, Expediente S-701, Actor: Diego Giraldo Londoño, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 24 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. C.P HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Expediente 26144, Sentencia del 19 de febrero de 2004, 25CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. CORREA PALACIO Ruth Stella. Expediente 25619.Sentencia del 26 de marzo de 2007 26 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007. 27 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007

. Aplicación de principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, dispone lo siguiente: Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Ad­ministración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompa­tibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Teniendo en cuenta las leyes que rigen la interpretación jurídica, en este caso, la norma según la cual la Ley especial prima sobre la Ley general, es preciso señalar que estas disposiciones no son aplicables a los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos (sin importar la participación de capital público), cuyo régimen de contratación establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es de derecho privado. En todo caso, esta disposición va en el mismo sentido que el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, según el cual en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente. De modo que dicha disposición sería aplicable para la categoría de las empresas de servicios públicos oficiales (numeral 14.5, del artículo 14 de la Ley 142 de 1994).

. Actos administrativos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios Constituyen excepciones al régimen de “derecho privado” de los actos de las empresas de servicios públicos, los siguientes: 1. Actos que expiden las empresas prestadoras de servicios públicos y que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como: (i) actos de negativa del servicio; (ii) actos que ordenan la suspensión del servicio; (iii) actos que ordenen la terminación del contrato; (iv) actos que deciden el corte o la facturación. Es decir, aquellos a que se refieren los artículos 140, 141 y 154 de la ley 142 de 1994. Respecto al tema de la imposición de sanciones pecuniarias en los contratos de condiciones uniformes, las empresas deben abstenerse de hacerlo, dado que, actualmente no existe una ley que expresamente autorice dicha facultad tal como lo ha señalado esta entidad en diferentes oportunidades7. Lo anterior, implica que las Comisiones de Regulación deben abstenerse de dar un concepto favorable a los contratos de condiciones uniformes remitidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, cuando incluyan sanciones pecuniarias no previstas en la ley. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “es claro que las empresas de servicios públicos domiciliarios no están facultadas para imponer sanciones de tipo pecuniario a los usuarios, ni por la vía del ejercicio de una potestad administrativa sancionatoria, ni tampoco como consecuencia del ejercicio de una potestad de las previstas en el derecho privado, esto, a través de las cláusulas penales.8 2. Los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos donde se ejerciten o pacten cláusulas exorbitantes impuestas o autorizadas por las comisiones de regulación (art.31, inc.2° de la ley 142 de 1994)9. 3. Los actos previstos en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 que tengan por objeto el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles, la promoción de la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; los cuales estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.10 4. Los actos que se expidan con motivo de las concesiones para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente (art. 39, numeral 1). De igual forma, es importante tener en cuenta la Sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2004, proferida por la Sección Tercera11, en donde se considera que el artículo 33 de la ley 142 pretende definir cuales actos, hechos u omisiones realizados por las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Allí, se mencionan aquellos actos expedidos en ejercicio de los derechos y prerrogativas que la propia ley 142 u otras anteriores confieren para los siguientes aspectos: “a.- Uso del espacio público b.- Ocupación temporal de inmuebles c.- Promover la constitución de servidumbres o d.- La enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio a.- En relación con el uso del espacio público, la doctrina12 ha señalado que este puede ser de tres clases: - Común y general en el que no se requiere intervención administrativa alguna, vgr. caminar o conducir por las vías públicas, bañarse o beber el agua de los ríos y caudales, etc. - Uso común especial que requiere autorización administrativa (por ejemplo pescar). - Uso privativo para el cual se necesita una concesión (un canal de agua que se hacer saltar con fines de producción de energía). Esta disposición debe armonizarse con el artículo 26 de la ley 142 que en relación con los permisos municipales establece: “En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (se subraya) Esto significa que en la medida en que las empresas de servicios públicos domiciliarios pretendan efectuar un uso especial o privativo del espacio público, están obligadas a obtener la respectiva autorización de la autoridad municipal y en desarrollo de su actividad serán responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. b.- La ocupación temporal de inmuebles es una actuación puramente material que en estricto sentido tampoco da lugar a la producción de actos administrativos por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y en el evento de que estos se requieran, deberán solicitarse a la entidad correspondiente o al municipio. A ese respecto el artículo 57 de la ley 142 de 1994 señala: “Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales

. Control de legalidad de los actos administrativos proferidos por las empresas prestadoras. Los actos administrativos proferidos por las empresas de servicios públicos en desarrollo del contrato de servicios públicos13, son actos de carácter particular y concreto y contra ellos proceden los recursos de la vía gubernativa como el de reposición ante la persona que profiera el acto y el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en virtud de que, como señaló la Corte Constitucional, es su superior jerárquico desde el punto de vista funcional14. Por otro lado, estos actos administrativos tienen control judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que regula el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de agosto de 200715, sobre la competencia de esta Superintendencia respecto a la revocatoria directa de los actos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, en la cual señaló que “LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS NO TIENE COMPETENCIA PARA REVOCAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR SUS VIGILADOS. Por regla general, no puede entenderse ésta Superintendencia como un superior jerárquico de las empresas prestadoras de servicios públicos. Aunque la Superintendencia resuelve las apelaciones en segunda instancia de las controversias surgidas con las mencionadas empresas, su normatividad por ser especial y excepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso excepcionalmente así regulado, como por ejemplo, al de la Revocatoria Directa de los actos administrativos. No cabe duda de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es superior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos encargados de la prestación de dichos servicios, bajo la consideración hecha antes de la jerarquía entendida como un conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación, con respecto a un jefe superior de la administración.” Así las cosas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es competente para revocar actos administrativos proferidos por empresas sometidas a su control, cuando dicha revocatoria esté antecedida de la presentación de los recursos de la vía gubernativa. Pero, la potestad revocatoria directa de los demás actos administrativos que no estén sujetos a control funcional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sólo podrá ejercerse por las mismas empresas dentro de los términos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

. Desestimación de la personalidad interpuesta. De acuerdo con el artículo 37 de la ley de servicios públicos, para la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades se debe tener en cuenta quienes son los reales beneficiarios de los actos o contratos. Así las cosas, la desestimación de la personalidad interpuesta en los actos y contratos que se deriven de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, conlleva a prescindir de las personas que hayan suscrito los contratos o expedido los actos, para tomar en consideración los verdaderos beneficiarios y los intereses que detrás de ella se esconden21. En relación con esta disposición, la Corte Constitucional señaló que “Cuando se trata de actuaciones que de cerca tienen que ver con el debido proceso judicial o administrativo, no puede sacrificarse lo sustancial y las etapas que necesariamente deben agotarse, en aras de obtener un pronto pronunciamiento sobre la legalidad en cualquier materia. El debido proceso en este caso, no es una mera condición de temporalidad, pues en el análisis de la legalidad de los actos y contratos ocurridos con ocasión de la prestación, control, fiscalización y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, pretende el legislador, sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quiénes figuran como intervinientes o beneficiarios de los tales actos, sino también quiénes realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. La segunda parte del citado artículo es así mismo garantizadora del debido proceso y, sobre todo, del sagrado derecho de defensa. El legislador en esta disposición se refiere a dos hipótesis, a saber: que como producto de dicho análisis aparezcan personas interpuestas y que aparezcan visos de fraude a la ley, en cuyas eventualidades les asiste a tales sujetos el pleno derecho de probar que actúan en procura de intereses propios y no para hacer fraude a la ley. Entonces, se trata de una simple versión del artículo 29 de la Constitución Política, que pone de presente innecesariamente algo obvio, pero que en manera alguna puede pensarse contrario al ordenamiento Superior”22.

. La reforma del artículo 82 del C.C.A. Según el Consejo de Estado, antes de la reforma del artículo 82 del C.C.A., la regla de competencia se determinaba de la siguiente manera: (…) no se acudía a un criterio orgánico según el cual la competencia dependía de la naturaleza jurídica de quien realizara la actividad cuyo juzgamiento se proponía, esto es, si se trataba de una persona de carácter público o privado, sino que se adoptaba el criterio funcional según el cual la competencia de esta Jurisdicción correspondía al conocimiento de las controversias y litigios administrativos, es decir de aquellas actividades que revestían un carácter administrativo, sin atender la naturaleza -privada o pública- de quien realizaba la actividad25. Con la adopción del “criterio orgánico” en el nuevo artículo 82, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de todas las controversias originadas en litigios donde sean parte las entidades públicas. Como consecuencia de lo anterior, se derogaron parcialmente los artículos 132.5 y 134B.5 del Código Contencioso Administrativo dado que “(…) la nueva ley extiende la competencia a toda clase de entidades, sin consideraciones a la función que ejercen ni al objeto de los contratos (…)”26. Así, aunque las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas oficiales expidan actos o suscriban contratos regidos por el derecho privado, la jurisdicción contenciosa administrativa “(…) conocerá de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni al régimen aplicable al contrato, ni el objeto del mismo(…)27. __________________________ 1 Elaborado por Julián Daniel López Murcia – Asesora Oficina Asesora Jurídica 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M. P. HERNANDEZ VARGAS Clara Inés, Expediente D- 3765, Sentencia C 398 de 2002. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M.P. ESCOBAR GIL RODRIGO, Expediente D-5747, Sentencia C-075 de 2006 4 Teniendo en cuenta que el art. 365 de la C.P. contiene una habilitación expresa para prestar los servicios públicos, lo que significa que no se requiere concesión para la prestación del servicio salvo excepciones legales como las áreas de servicio exclusivo, el primer supuesto del parágrafo, referido a celebrar un contrato para que una empresa asuma la prestación del servicio, debe entenderse referido a aquellos casos en que, siendo o no prestador directo, un municipio mediante contrato de operación entregue la infraestructura de su propiedad a una empresa de servicios públicos. Porque, si la infraestructura es de una empresa estatal, ésta podrá, con el lleno de los requisitos legales, celebrar directamente el respectivo contrato de operación. En el segundo supuesto, esto es, que el ente territorial celebre un contrato para que una empresa sustituya a otra que entre en causal de disolución y liquidación, para el caso de las liquidaciones voluntarias, podría hacerlo cuando la infraestructura sea de su propiedad. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D-3269. Sentencia C-558 DE 2001. 6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 7 OSPINA RIAÑO Andrés, Fraude en Servicios Públicos Domiciliarios y facultad sancionatoria de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, Doctrina Jurídica Unificada en materia de Servicios Públicos Domiciliarios 2009. SSPD. 8 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia, SU 1010 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30.903, Sentencia del 8 de febrero 2007 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. BETANCUR JARAMILLO Carlos. Expediente S-701. Sentencia del 23 de septiembre de 1997 11 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Expediente 26144, C.P. HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Sentencia del 19 de febrero de 2004 12 Cfr. ANTONIO JIMÉNEZ BLANCO, La actividad de gestión del dominio público: la teoría de los bienes de la administración en Manual de Derecho Administrativo, LUCIANO PAREJO ALFONSO y otros, Barcelona, Ed. Ariel S.A., 1992, 2ª ed. p. 533. 13 Artículos 128 y 154 de la ley 142 de 1994. 14 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 23 de agosto de 2007, Consejero Ponente doctor RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA, expediente núm. 200300046 02. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D- 3060, Sentencia C-396 de 2006. 19 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS. REINSTEIN, David, CONCEPTO No. 433 DE 2002. 20 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. C.P. BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 21 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. RICARDO HOYOS Duque, Expediente 10641, Sentencia 19 de agosto de 1999. 22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. MORÓN DÁZ Fabio. Expediente D- 1394 Sentencia C-066 de 1997. 23 CONSEJO DE ESTADO, Expediente S-701, Actor: Diego Giraldo Londoño, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 24 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. C.P HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Expediente 26144, Sentencia del 19 de febrero de 2004, 25CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. CORREA PALACIO Ruth Stella. Expediente 25619.Sentencia del 26 de marzo de 2007 26 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007. 27 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007

. Aplicación de principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, dispone lo siguiente: Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Ad­ministración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompa­tibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Teniendo en cuenta las leyes que rigen la interpretación jurídica, en este caso, la norma según la cual la Ley especial prima sobre la Ley general, es preciso señalar que estas disposiciones no son aplicables a los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos (sin importar la participación de capital público), cuyo régimen de contratación establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es de derecho privado. En todo caso, esta disposición va en el mismo sentido que el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, según el cual en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente. De modo que dicha disposición sería aplicable para la categoría de las empresas de servicios públicos oficiales (numeral 14.5, del artículo 14 de la Ley 142 de 1994).

. Actos administrativos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios Constituyen excepciones al régimen de “derecho privado” de los actos de las empresas de servicios públicos, los siguientes: 1. Actos que expiden las empresas prestadoras de servicios públicos y que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como: (i) actos de negativa del servicio; (ii) actos que ordenan la suspensión del servicio; (iii) actos que ordenen la terminación del contrato; (iv) actos que deciden el corte o la facturación. Es decir, aquellos a que se refieren los artículos 140, 141 y 154 de la ley 142 de 1994. Respecto al tema de la imposición de sanciones pecuniarias en los contratos de condiciones uniformes, las empresas deben abstenerse de hacerlo, dado que, actualmente no existe una ley que expresamente autorice dicha facultad tal como lo ha señalado esta entidad en diferentes oportunidades7. Lo anterior, implica que las Comisiones de Regulación deben abstenerse de dar un concepto favorable a los contratos de condiciones uniformes remitidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, cuando incluyan sanciones pecuniarias no previstas en la ley. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “es claro que las empresas de servicios públicos domiciliarios no están facultadas para imponer sanciones de tipo pecuniario a los usuarios, ni por la vía del ejercicio de una potestad administrativa sancionatoria, ni tampoco como consecuencia del ejercicio de una potestad de las previstas en el derecho privado, esto, a través de las cláusulas penales.8 2. Los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos donde se ejerciten o pacten cláusulas exorbitantes impuestas o autorizadas por las comisiones de regulación (art.31, inc.2° de la ley 142 de 1994)9. 3. Los actos previstos en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 que tengan por objeto el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles, la promoción de la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; los cuales estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.10 4. Los actos que se expidan con motivo de las concesiones para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente (art. 39, numeral 1). De igual forma, es importante tener en cuenta la Sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2004, proferida por la Sección Tercera11, en donde se considera que el artículo 33 de la ley 142 pretende definir cuales actos, hechos u omisiones realizados por las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Allí, se mencionan aquellos actos expedidos en ejercicio de los derechos y prerrogativas que la propia ley 142 u otras anteriores confieren para los siguientes aspectos: “a.- Uso del espacio público b.- Ocupación temporal de inmuebles c.- Promover la constitución de servidumbres o d.- La enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio a.- En relación con el uso del espacio público, la doctrina12 ha señalado que este puede ser de tres clases: - Común y general en el que no se requiere intervención administrativa alguna, vgr. caminar o conducir por las vías públicas, bañarse o beber el agua de los ríos y caudales, etc. - Uso común especial que requiere autorización administrativa (por ejemplo pescar). - Uso privativo para el cual se necesita una concesión (un canal de agua que se hacer saltar con fines de producción de energía). Esta disposición debe armonizarse con el artículo 26 de la ley 142 que en relación con los permisos municipales establece: “En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (se subraya) Esto significa que en la medida en que las empresas de servicios públicos domiciliarios pretendan efectuar un uso especial o privativo del espacio público, están obligadas a obtener la respectiva autorización de la autoridad municipal y en desarrollo de su actividad serán responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. b.- La ocupación temporal de inmuebles es una actuación puramente material que en estricto sentido tampoco da lugar a la producción de actos administrativos por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y en el evento de que estos se requieran, deberán solicitarse a la entidad correspondiente o al municipio. A ese respecto el artículo 57 de la ley 142 de 1994 señala: “Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales

. Control de legalidad de los actos administrativos proferidos por las empresas prestadoras. Los actos administrativos proferidos por las empresas de servicios públicos en desarrollo del contrato de servicios públicos13, son actos de carácter particular y concreto y contra ellos proceden los recursos de la vía gubernativa como el de reposición ante la persona que profiera el acto y el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en virtud de que, como señaló la Corte Constitucional, es su superior jerárquico desde el punto de vista funcional14. Por otro lado, estos actos administrativos tienen control judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que regula el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de agosto de 200715, sobre la competencia de esta Superintendencia respecto a la revocatoria directa de los actos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, en la cual señaló que “LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS NO TIENE COMPETENCIA PARA REVOCAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR SUS VIGILADOS. Por regla general, no puede entenderse ésta Superintendencia como un superior jerárquico de las empresas prestadoras de servicios públicos. Aunque la Superintendencia resuelve las apelaciones en segunda instancia de las controversias surgidas con las mencionadas empresas, su normatividad por ser especial y excepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso excepcionalmente así regulado, como por ejemplo, al de la Revocatoria Directa de los actos administrativos. No cabe duda de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es superior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos encargados de la prestación de dichos servicios, bajo la consideración hecha antes de la jerarquía entendida como un conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación, con respecto a un jefe superior de la administración.” Así las cosas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es competente para revocar actos administrativos proferidos por empresas sometidas a su control, cuando dicha revocatoria esté antecedida de la presentación de los recursos de la vía gubernativa. Pero, la potestad revocatoria directa de los demás actos administrativos que no estén sujetos a control funcional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sólo podrá ejercerse por las mismas empresas dentro de los términos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

. Desestimación de la personalidad interpuesta. De acuerdo con el artículo 37 de la ley de servicios públicos, para la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades se debe tener en cuenta quienes son los reales beneficiarios de los actos o contratos. Así las cosas, la desestimación de la personalidad interpuesta en los actos y contratos que se deriven de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, conlleva a prescindir de las personas que hayan suscrito los contratos o expedido los actos, para tomar en consideración los verdaderos beneficiarios y los intereses que detrás de ella se esconden21. En relación con esta disposición, la Corte Constitucional señaló que “Cuando se trata de actuaciones que de cerca tienen que ver con el debido proceso judicial o administrativo, no puede sacrificarse lo sustancial y las etapas que necesariamente deben agotarse, en aras de obtener un pronto pronunciamiento sobre la legalidad en cualquier materia. El debido proceso en este caso, no es una mera condición de temporalidad, pues en el análisis de la legalidad de los actos y contratos ocurridos con ocasión de la prestación, control, fiscalización y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, pretende el legislador, sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quiénes figuran como intervinientes o beneficiarios de los tales actos, sino también quiénes realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. La segunda parte del citado artículo es así mismo garantizadora del debido proceso y, sobre todo, del sagrado derecho de defensa. El legislador en esta disposición se refiere a dos hipótesis, a saber: que como producto de dicho análisis aparezcan personas interpuestas y que aparezcan visos de fraude a la ley, en cuyas eventualidades les asiste a tales sujetos el pleno derecho de probar que actúan en procura de intereses propios y no para hacer fraude a la ley. Entonces, se trata de una simple versión del artículo 29 de la Constitución Política, que pone de presente innecesariamente algo obvio, pero que en manera alguna puede pensarse contrario al ordenamiento Superior”22.

. La reforma del artículo 82 del C.C.A. Según el Consejo de Estado, antes de la reforma del artículo 82 del C.C.A., la regla de competencia se determinaba de la siguiente manera: (…) no se acudía a un criterio orgánico según el cual la competencia dependía de la naturaleza jurídica de quien realizara la actividad cuyo juzgamiento se proponía, esto es, si se trataba de una persona de carácter público o privado, sino que se adoptaba el criterio funcional según el cual la competencia de esta Jurisdicción correspondía al conocimiento de las controversias y litigios administrativos, es decir de aquellas actividades que revestían un carácter administrativo, sin atender la naturaleza -privada o pública- de quien realizaba la actividad25. Con la adopción del “criterio orgánico” en el nuevo artículo 82, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de todas las controversias originadas en litigios donde sean parte las entidades públicas. Como consecuencia de lo anterior, se derogaron parcialmente los artículos 132.5 y 134B.5 del Código Contencioso Administrativo dado que “(…) la nueva ley extiende la competencia a toda clase de entidades, sin consideraciones a la función que ejercen ni al objeto de los contratos (…)”26. Así, aunque las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas oficiales expidan actos o suscriban contratos regidos por el derecho privado, la jurisdicción contenciosa administrativa “(…) conocerá de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni al régimen aplicable al contrato, ni el objeto del mismo(…)27. __________________________ 1 Elaborado por Julián Daniel López Murcia – Asesora Oficina Asesora Jurídica 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M. P. HERNANDEZ VARGAS Clara Inés, Expediente D- 3765, Sentencia C 398 de 2002. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M.P. ESCOBAR GIL RODRIGO, Expediente D-5747, Sentencia C-075 de 2006 4 Teniendo en cuenta que el art. 365 de la C.P. contiene una habilitación expresa para prestar los servicios públicos, lo que significa que no se requiere concesión para la prestación del servicio salvo excepciones legales como las áreas de servicio exclusivo, el primer supuesto del parágrafo, referido a celebrar un contrato para que una empresa asuma la prestación del servicio, debe entenderse referido a aquellos casos en que, siendo o no prestador directo, un municipio mediante contrato de operación entregue la infraestructura de su propiedad a una empresa de servicios públicos. Porque, si la infraestructura es de una empresa estatal, ésta podrá, con el lleno de los requisitos legales, celebrar directamente el respectivo contrato de operación. En el segundo supuesto, esto es, que el ente territorial celebre un contrato para que una empresa sustituya a otra que entre en causal de disolución y liquidación, para el caso de las liquidaciones voluntarias, podría hacerlo cuando la infraestructura sea de su propiedad. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D-3269. Sentencia C-558 DE 2001. 6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 7 OSPINA RIAÑO Andrés, Fraude en Servicios Públicos Domiciliarios y facultad sancionatoria de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, Doctrina Jurídica Unificada en materia de Servicios Públicos Domiciliarios 2009. SSPD. 8 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia, SU 1010 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30.903, Sentencia del 8 de febrero 2007 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. BETANCUR JARAMILLO Carlos. Expediente S-701. Sentencia del 23 de septiembre de 1997 11 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Expediente 26144, C.P. HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Sentencia del 19 de febrero de 2004 12 Cfr. ANTONIO JIMÉNEZ BLANCO, La actividad de gestión del dominio público: la teoría de los bienes de la administración en Manual de Derecho Administrativo, LUCIANO PAREJO ALFONSO y otros, Barcelona, Ed. Ariel S.A., 1992, 2ª ed. p. 533. 13 Artículos 128 y 154 de la ley 142 de 1994. 14 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 23 de agosto de 2007, Consejero Ponente doctor RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA, expediente núm. 200300046 02. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D- 3060, Sentencia C-396 de 2006. 19 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS. REINSTEIN, David, CONCEPTO No. 433 DE 2002. 20 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. C.P. BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 21 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. RICARDO HOYOS Duque, Expediente 10641, Sentencia 19 de agosto de 1999. 22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. MORÓN DÁZ Fabio. Expediente D- 1394 Sentencia C-066 de 1997. 23 CONSEJO DE ESTADO, Expediente S-701, Actor: Diego Giraldo Londoño, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 24 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. C.P HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Expediente 26144, Sentencia del 19 de febrero de 2004, 25CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. CORREA PALACIO Ruth Stella. Expediente 25619.Sentencia del 26 de marzo de 2007 26 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007. 27 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007

. Aplicación de principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, dispone lo siguiente: Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Ad­ministración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompa­tibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Teniendo en cuenta las leyes que rigen la interpretación jurídica, en este caso, la norma según la cual la Ley especial prima sobre la Ley general, es preciso señalar que estas disposiciones no son aplicables a los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos (sin importar la participación de capital público), cuyo régimen de contratación establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es de derecho privado. En todo caso, esta disposición va en el mismo sentido que el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, según el cual en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente. De modo que dicha disposición sería aplicable para la categoría de las empresas de servicios públicos oficiales (numeral 14.5, del artículo 14 de la Ley 142 de 1994).

. Actos administrativos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios Constituyen excepciones al régimen de “derecho privado” de los actos de las empresas de servicios públicos, los siguientes: 1. Actos que expiden las empresas prestadoras de servicios públicos y que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como: (i) actos de negativa del servicio; (ii) actos que ordenan la suspensión del servicio; (iii) actos que ordenen la terminación del contrato; (iv) actos que deciden el corte o la facturación. Es decir, aquellos a que se refieren los artículos 140, 141 y 154 de la ley 142 de 1994. Respecto al tema de la imposición de sanciones pecuniarias en los contratos de condiciones uniformes, las empresas deben abstenerse de hacerlo, dado que, actualmente no existe una ley que expresamente autorice dicha facultad tal como lo ha señalado esta entidad en diferentes oportunidades7. Lo anterior, implica que las Comisiones de Regulación deben abstenerse de dar un concepto favorable a los contratos de condiciones uniformes remitidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, cuando incluyan sanciones pecuniarias no previstas en la ley. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “es claro que las empresas de servicios públicos domiciliarios no están facultadas para imponer sanciones de tipo pecuniario a los usuarios, ni por la vía del ejercicio de una potestad administrativa sancionatoria, ni tampoco como consecuencia del ejercicio de una potestad de las previstas en el derecho privado, esto, a través de las cláusulas penales.8 2. Los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos donde se ejerciten o pacten cláusulas exorbitantes impuestas o autorizadas por las comisiones de regulación (art.31, inc.2° de la ley 142 de 1994)9. 3. Los actos previstos en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 que tengan por objeto el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles, la promoción de la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; los cuales estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.10 4. Los actos que se expidan con motivo de las concesiones para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente (art. 39, numeral 1). De igual forma, es importante tener en cuenta la Sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2004, proferida por la Sección Tercera11, en donde se considera que el artículo 33 de la ley 142 pretende definir cuales actos, hechos u omisiones realizados por las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Allí, se mencionan aquellos actos expedidos en ejercicio de los derechos y prerrogativas que la propia ley 142 u otras anteriores confieren para los siguientes aspectos: “a.- Uso del espacio público b.- Ocupación temporal de inmuebles c.- Promover la constitución de servidumbres o d.- La enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio a.- En relación con el uso del espacio público, la doctrina12 ha señalado que este puede ser de tres clases: - Común y general en el que no se requiere intervención administrativa alguna, vgr. caminar o conducir por las vías públicas, bañarse o beber el agua de los ríos y caudales, etc. - Uso común especial que requiere autorización administrativa (por ejemplo pescar). - Uso privativo para el cual se necesita una concesión (un canal de agua que se hacer saltar con fines de producción de energía). Esta disposición debe armonizarse con el artículo 26 de la ley 142 que en relación con los permisos municipales establece: “En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (se subraya) Esto significa que en la medida en que las empresas de servicios públicos domiciliarios pretendan efectuar un uso especial o privativo del espacio público, están obligadas a obtener la respectiva autorización de la autoridad municipal y en desarrollo de su actividad serán responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. b.- La ocupación temporal de inmuebles es una actuación puramente material que en estricto sentido tampoco da lugar a la producción de actos administrativos por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y en el evento de que estos se requieran, deberán solicitarse a la entidad correspondiente o al municipio. A ese respecto el artículo 57 de la ley 142 de 1994 señala: “Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales

. Control de legalidad de los actos administrativos proferidos por las empresas prestadoras. Los actos administrativos proferidos por las empresas de servicios públicos en desarrollo del contrato de servicios públicos13, son actos de carácter particular y concreto y contra ellos proceden los recursos de la vía gubernativa como el de reposición ante la persona que profiera el acto y el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en virtud de que, como señaló la Corte Constitucional, es su superior jerárquico desde el punto de vista funcional14. Por otro lado, estos actos administrativos tienen control judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que regula el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de agosto de 200715, sobre la competencia de esta Superintendencia respecto a la revocatoria directa de los actos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, en la cual señaló que “LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS NO TIENE COMPETENCIA PARA REVOCAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR SUS VIGILADOS. Por regla general, no puede entenderse ésta Superintendencia como un superior jerárquico de las empresas prestadoras de servicios públicos. Aunque la Superintendencia resuelve las apelaciones en segunda instancia de las controversias surgidas con las mencionadas empresas, su normatividad por ser especial y excepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso excepcionalmente así regulado, como por ejemplo, al de la Revocatoria Directa de los actos administrativos. No cabe duda de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es superior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos encargados de la prestación de dichos servicios, bajo la consideración hecha antes de la jerarquía entendida como un conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación, con respecto a un jefe superior de la administración.” Así las cosas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es competente para revocar actos administrativos proferidos por empresas sometidas a su control, cuando dicha revocatoria esté antecedida de la presentación de los recursos de la vía gubernativa. Pero, la potestad revocatoria directa de los demás actos administrativos que no estén sujetos a control funcional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sólo podrá ejercerse por las mismas empresas dentro de los términos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

. Desestimación de la personalidad interpuesta. De acuerdo con el artículo 37 de la ley de servicios públicos, para la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades se debe tener en cuenta quienes son los reales beneficiarios de los actos o contratos. Así las cosas, la desestimación de la personalidad interpuesta en los actos y contratos que se deriven de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, conlleva a prescindir de las personas que hayan suscrito los contratos o expedido los actos, para tomar en consideración los verdaderos beneficiarios y los intereses que detrás de ella se esconden21. En relación con esta disposición, la Corte Constitucional señaló que “Cuando se trata de actuaciones que de cerca tienen que ver con el debido proceso judicial o administrativo, no puede sacrificarse lo sustancial y las etapas que necesariamente deben agotarse, en aras de obtener un pronto pronunciamiento sobre la legalidad en cualquier materia. El debido proceso en este caso, no es una mera condición de temporalidad, pues en el análisis de la legalidad de los actos y contratos ocurridos con ocasión de la prestación, control, fiscalización y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, pretende el legislador, sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quiénes figuran como intervinientes o beneficiarios de los tales actos, sino también quiénes realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. La segunda parte del citado artículo es así mismo garantizadora del debido proceso y, sobre todo, del sagrado derecho de defensa. El legislador en esta disposición se refiere a dos hipótesis, a saber: que como producto de dicho análisis aparezcan personas interpuestas y que aparezcan visos de fraude a la ley, en cuyas eventualidades les asiste a tales sujetos el pleno derecho de probar que actúan en procura de intereses propios y no para hacer fraude a la ley. Entonces, se trata de una simple versión del artículo 29 de la Constitución Política, que pone de presente innecesariamente algo obvio, pero que en manera alguna puede pensarse contrario al ordenamiento Superior”22.

. La reforma del artículo 82 del C.C.A. Según el Consejo de Estado, antes de la reforma del artículo 82 del C.C.A., la regla de competencia se determinaba de la siguiente manera: (…) no se acudía a un criterio orgánico según el cual la competencia dependía de la naturaleza jurídica de quien realizara la actividad cuyo juzgamiento se proponía, esto es, si se trataba de una persona de carácter público o privado, sino que se adoptaba el criterio funcional según el cual la competencia de esta Jurisdicción correspondía al conocimiento de las controversias y litigios administrativos, es decir de aquellas actividades que revestían un carácter administrativo, sin atender la naturaleza -privada o pública- de quien realizaba la actividad25. Con la adopción del “criterio orgánico” en el nuevo artículo 82, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de todas las controversias originadas en litigios donde sean parte las entidades públicas. Como consecuencia de lo anterior, se derogaron parcialmente los artículos 132.5 y 134B.5 del Código Contencioso Administrativo dado que “(…) la nueva ley extiende la competencia a toda clase de entidades, sin consideraciones a la función que ejercen ni al objeto de los contratos (…)”26. Así, aunque las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas oficiales expidan actos o suscriban contratos regidos por el derecho privado, la jurisdicción contenciosa administrativa “(…) conocerá de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni al régimen aplicable al contrato, ni el objeto del mismo(…)27. __________________________ 1 Elaborado por Julián Daniel López Murcia – Asesora Oficina Asesora Jurídica 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M. P. HERNANDEZ VARGAS Clara Inés, Expediente D- 3765, Sentencia C 398 de 2002. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M.P. ESCOBAR GIL RODRIGO, Expediente D-5747, Sentencia C-075 de 2006 4 Teniendo en cuenta que el art. 365 de la C.P. contiene una habilitación expresa para prestar los servicios públicos, lo que significa que no se requiere concesión para la prestación del servicio salvo excepciones legales como las áreas de servicio exclusivo, el primer supuesto del parágrafo, referido a celebrar un contrato para que una empresa asuma la prestación del servicio, debe entenderse referido a aquellos casos en que, siendo o no prestador directo, un municipio mediante contrato de operación entregue la infraestructura de su propiedad a una empresa de servicios públicos. Porque, si la infraestructura es de una empresa estatal, ésta podrá, con el lleno de los requisitos legales, celebrar directamente el respectivo contrato de operación. En el segundo supuesto, esto es, que el ente territorial celebre un contrato para que una empresa sustituya a otra que entre en causal de disolución y liquidación, para el caso de las liquidaciones voluntarias, podría hacerlo cuando la infraestructura sea de su propiedad. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D-3269. Sentencia C-558 DE 2001. 6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 7 OSPINA RIAÑO Andrés, Fraude en Servicios Públicos Domiciliarios y facultad sancionatoria de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, Doctrina Jurídica Unificada en materia de Servicios Públicos Domiciliarios 2009. SSPD. 8 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia, SU 1010 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30.903, Sentencia del 8 de febrero 2007 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. BETANCUR JARAMILLO Carlos. Expediente S-701. Sentencia del 23 de septiembre de 1997 11 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Expediente 26144, C.P. HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Sentencia del 19 de febrero de 2004 12 Cfr. ANTONIO JIMÉNEZ BLANCO, La actividad de gestión del dominio público: la teoría de los bienes de la administración en Manual de Derecho Administrativo, LUCIANO PAREJO ALFONSO y otros, Barcelona, Ed. Ariel S.A., 1992, 2ª ed. p. 533. 13 Artículos 128 y 154 de la ley 142 de 1994. 14 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 23 de agosto de 2007, Consejero Ponente doctor RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA, expediente núm. 200300046 02. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D- 3060, Sentencia C-396 de 2006. 19 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS. REINSTEIN, David, CONCEPTO No. 433 DE 2002. 20 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. C.P. BOTERO GIL Enrique. Expediente No. 19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008. 21 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. RICARDO HOYOS Duque, Expediente 10641, Sentencia 19 de agosto de 1999. 22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. MORÓN DÁZ Fabio. Expediente D- 1394 Sentencia C-066 de 1997. 23 CONSEJO DE ESTADO, Expediente S-701, Actor: Diego Giraldo Londoño, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 24 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. C.P HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Expediente 26144, Sentencia del 19 de febrero de 2004, 25CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. CORREA PALACIO Ruth Stella. Expediente 25619.Sentencia del 26 de marzo de 2007 26 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007. 27 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30903.Sentencia del 8 de febrero 2007