Por la cual se adoptan medidas regulatorias dentro de las actividades de distribución y/o comercialización minorista de GLP enfocadas a reforzar la aplicación del esquema de responsabilidad de marcas en cilindros
La Comisión de Regulación de Energía y Gas
en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por las Leyes 142 de 1994, 1151 de 2007 y en desarrollo del Decreto 2253 de 1994, y
CONSIDERANDO QUE:
El artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994 definió el servicio público domiciliario de gas combustible como el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible y estableció la actividad de comercialización como actividad complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible.
En virtud de lo establecido en el artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, es función de la Comisión de Regulación de Energía y Gas regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, dentro del término de dieciocho (18) meses siguientes a su expedición, la CREG debía adoptar los cambios necesarios en la regulación para que la remuneración asociada a la reposición y el mantenimiento de los cilindros de GLP y de los tanques estacionarios utilizados para el servicio público domiciliario sea incorporado en la tarifa, introduciendo además un esquema de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores haciendo posible identificar el prestador del servicio público de GLP que debe responder por la calidad y seguridad del combustible distribuido.
En desarrollo del mandato del artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 la Comisión expidió, entre otras, las Resoluciones CREG 045 de 2008, 147 de 2010 y 178 de 2011, a través de las cuales se implementaron los períodos y mecanismos regulatorios que permitieron llevar a cabo el remplazo del parque universal de cilindros por un parque de cilindros marcado propiedad de los distribuidores. En ejecución de estas medidas y de los trabajos desarrollados se recogieron de los usuarios, y posteriormente se destruyeron o adecuaron, cerca de 6.2 millones de cilindros universales remanentes, los cuales fueron remplazados con más de 8 millones de cilindros marcados propiedad de los distribuidores.
En concordancia con lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, así como del ejercicio de las facultades previstas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución CREG 023 de 2008 “Por la cual se establece el reglamento de distribución y comercialización minorista de gas licuado de petróleo.” En dicha normativa regulatoria se establecieron los parámetros a través de los cuales se debían desarrollar estas actividades como parte de la prestación del servicio público domiciliario de GLP en cilindros, teniendo en cuenta un modelo formalizado, con responsabilidades y obligaciones de las empresas, los derechos con los que cuentan los usuarios, así como la prestación del servicio a través de un parque de cilindros marcados propiedad de los distribuidores a fin de garantizar la calidad del servicio y la seguridad de la ciudadanía en general.
Una vez finalizada la transición de un parque universal de cilindros a un parque de cilindros marcados propiedad de los distribuidores, la Comisión de Regulación de Energía y Gas estableció en el artículo 5 de la Resolución CREG 177 de 2011 la prohibición de circulación de cilindros universales con o sin gas en el territorio nacional a partir del 1 de julio de 2012. De esta manera, solo pueden circular cilindros marcados y sólo se puede prestar el servicio público domiciliario de GLP en cilindros marcados.
Esta prohibición corresponde a una medida regulatoria en ejercicio de lo previsto en el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 y en concordancia con las atribuciones en materia regulatoria previstas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, así como de los fines constitucionales y legales que persigue la prestación del servicio público de gas combustible, entendiendo que mientras permanezcan en el mercado o en circulación cilindros universales, estos serán susceptibles de ser utilizados por terceros poniendo en riesgo la garantía de alcanzar un cambio efectivo de esquema universal a marcado.
Asimismo busca que dentro de la prestación del servicio público domiciliario de GLP no se realicen conductas por parte de agentes o terceros de forma ilegal e lícita, que lleven a la afectación de la prestación del servicio público, así como del interés general, en aspectos tales como: i) la implementación del esquema de responsabilidad de marca, ii) la calidad y seguridad en la prestación del servicio, incluyendo el combustible distribuido, iii) las responsabilidades y obligaciones que tienen las empresas en la prestación del servicio, iv) las garantías y derechos que deben gozar las usuarios en la relación contractual que tienen con las empresas que realizan la prestación de dicho servicio, entre otros.
La prestación del servicio público domiciliario de GLP en cilindros y la forma en que se lleva a cabo tiene un elemento relacionado con la seguridad y la no perturbación del orden público, así como de otros bienes jurídicos relevantes relacionados con el interés general, los cuales se pueden ver afectados mediante la realización de conductas ilegales y en algunos casos ilícitas, asociadas con la distribución y comercialización ilegal de GLP, mediante elementos restringidos o que no se encuentran aptos para desarrollar de manera segura estas actividades como es el caso de cilindros universales, dado que éste es un combustible que requiere un manejo especializado.
En relación con el ejercicio de la función de policía y la preservación del orden público, la H. Corte Constitucional en sentencia C-117 de 2006 dispuso lo siguiente:
“El orden público, ha dicho la Corte Constitucional, debe ser entendido como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. En una democracia constitucional este marco constituye el fundamento y el límite del poder de policía, que es el llamado a mantener el orden público, orientado siempre en beneficio del goce pleno de los derechos. En ese sentido, la preservación del orden público no puede lograrse mediante la supresión o restricción desproporcionada de las libertades públicas, puesto que el desafío de la democracia es permitir el más amplio y vigoroso ejercicio de las libertades ciudadanas”.
La Comisión ha conocido que algunas autoridades de policía, principalmente los Alcaldes Municipales en ejercicio de sus atribuciones de función de policía y de acuerdo con la aplicación de las normas de policía, ya sean del orden nacional, departamental o municipal, han adelantado actuaciones tendientes a mantener la seguridad y preservar el orden público por la realización de estas conductas asociadas con la distribución y comercialización ilegal de GLP en cilindros universales, las cuales han sido igualmente soportadas sobre la medida regulatoria adoptada por esta Comisión en relación con la prohibición de la circulación de cilindros universales con o sin gas en el territorio nacional.
La Comisión también ha conocido que algunas autoridades de policía departamental y municipal en ejercicio de la función de policía, han expedido, adecuado o se han soportado en las normas de policía ya sea del orden nacional, departamental o municipal para la aplicación de medidas correctivas y sancionatorias por el incumplimiento de estas normas por la posible perturbación a la seguridad y el orden público, dando aplicación al procedimiento de acuerdo con lo dispuesto en sus normas de policía (Código Nacional de Policía, departamental o municipal).
Lo anterior, toda vez que el ejercicio de la función de policía se encuentra supeditado al poder de policía, por lo que dichas atribuciones deben ejercerse con sujeción a las normas y reglamentos por parte de las autoridades administrativas correspondientes, a lo que la H. Corte Constitucional ha establecido lo siguiente:
“….La función de Policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro del marco impuesto por éste, ya que la función de policía se encuentra supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por el poder de policía a las autoridades administrativas de policía. Dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad. La concreción propia de esta función no solamente se presenta en aquellos eventos en los cuales la autoridad administrativa se limita a la expedición de una licencia y que se contraen a la relación directa entre la administración y el ‘administrado’ o destinatario de la actuación, en atención a la definición de una situación concreta y precisa; además, la función de policía también implica la adopción reglamentaria de ciertas prescripciones de alcance local sobre un tema en particular dirigidas a un grupo específico de personas, y de los habitantes y residentes de la localidad, bajo la orientación de la Constitución, la ley y el reglamento superior, de tal manera que la autoridad de policía local pueda actuar ante condiciones específicas, según los términos que componen la noción de orden público policivo y local, lo que le permite dictar normas que regulen aquellas materias con carácter reglamentario y objetivo. Lo anterior es consecuencia de la imposibilidad del legislador de prever todas las circunstancias fácticas. Las leyes de policía dejan entonces un margen de actuación a las autoridades administrativas para su concretización, pues la forma y oportunidad para aplicar a los casos particulares el límite de un derecho corresponde a normas o actos de carácter administrativo expedidos dentro del marco legal por las autoridades administrativas competentes. Este es el denominado ‘poder administrativo de policía’, que más exactamente corresponde a una ‘función o gestión administrativa de policía’ que debe ser ejercida dentro del marco señalado en la ley mediante la expedición de disposiciones de carácter singular (órdenes, mandatos, prohibiciones, etc)."
Dentro de diversos espacios, como el Comité de Seguridad de GLP al que hace referencia el artículo 24 de la Ley 689 de 2011, así como a través de diversas comunicaciones provenientes de agentes, autoridades de policía municipal y los mismos usuarios, la Comisión ha identificado algunas situaciones o conductas que afectan la prestación del servicio público domiciliario de GLP, en particular en lo relacionado con las actividades de distribución y/o comercialización minorista.
Entre tales situaciones está la prestación del servicio de forma irregular a través de cilindros universales, cuando la circulación y la utilización de estos elementos para efectos de prestación del servicio están prohibidas. Esto pone en peligro a la comunidad en general, y en algunos casos genera la perturbación y afectación del orden público, dado que dichas actividades se realizan de forma informal, sin ninguna responsabilidad, mediante prácticas indebidas y en sitios que no tienen en cuenta las condiciones de seguridad previstas en los reglamentos técnicos expedidos por los ministerios y demás normas que le son aplicables.
A la Comisión también han acudido los usuarios para informar que aún tienen cilindros universales en su poder, que ya no se encuentran en uso y que por lo tanto no quieren tenerlos más. Dado la prohibición de circulación de cilindros universales, estos cilindros no pueden ser movilizados para su destrucción siendo un inconveniente para los usuarios y un riesgo para el aseguramiento de la prestación del servicio mediante el esquema de marca, como ya se ha mencionado.
También se ha informado por parte de los distribuidores que existe un número importante de cilindros universales remanentes que no pudieron ser adecuados o destruidos dentro del programa de reemplazo ordenado por la Comisión durante los períodos de transición y de cierre que hicieron parte del cambio de esquema y que se encuentran en poder de las empresas distribuidoras. Estos cilindros universales también deben ser destruidos pues hoy no pueden ser usados en la prestación del servicio conforme lo establece el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007.
Es necesario, en todos los casos, respetar y dar cumplimiento a los principios que se han tenido en cuenta dentro de las disposiciones regulatorias expedidas y los programas desarrollados para dar cumplimiento al cambio de esquema ordenado por la Ley 1151 de 2007, en aras de garantizar la seguridad y la calidad del servicio como lo prevé la normativa vigente.
Mediante Resolución CREG 169 de 2013 se sometió a consulta un proyecto de resolución para adoptar “medidas regulatorias dentro de las actividades de distribución y/o comercialización minorista de GLP enfocadas a reforzar la aplicación del esquema de responsabilidad de marcas en cilindros” y se invitó a los agentes, a los usuarios, a las autoridades locales municipales y departamentales competentes, a la policía nacional, a la Federación Colombiana de Municipios y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) para que remitieran sus comentarios y observaciones al proyecto regulatorio.
Mediante comunicaciones con radicado CREG E-2014-000883, E-2014-003490
E-2014-003682, E-2014-003717, E-2014-003747, E-2014-003944 y E-2014-007758 se recibieron comentarios al proyecto regulatorio por parte de los distribuidores La Llama Olímpica S.A. E.S.P., ASOGAS S.A. E.S.P., Colgas de Occidente S.A. E.S.P., Nortesantandereana de Gas S.A. E.S.P., Gas de Santander S.A. E.S.P., Gases de Antioquia S.A. E.S.P., El Gas en su Hogar S.A.S. E.S.P., así como de las agremiaciones de distribuidores y comercializadores minoristas AGREMGAS y GASNOVA, de la SSPD y de la Dirección de Seguridad Ciudadana de la Policía Nacional.
Como parte de la socialización de la propuesta regulatoria se realizaron mesas de trabajo con los diversos agentes afectados por la problemática de la ilegalidad en la prestación del servicio público domiciliario. La socialización de la propuesta regulatoria de la Resolución CREG 169 de 2013, se enfocó no sólo con el objetivo de contar con un espacio de participación por parte de los agentes y demás interesados en los términos del Decreto 2696 de 2004 y el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 sino evidenciar la aplicabilidad y eficiencia en los instrumentos y herramientas consagradas en dicha propuesta.
En el caso de los agentes distribuidores dichas mesas se llevaron a cabo con algunos de estos agentes a través de sus agremiaciones con el fin de analizar en detalle la aplicabilidad de las medidas contenidas en el proyecto regulatorio. Las reuniones se llevaron a cabo en las instalaciones de la Comisión los días 26 de marzo, 1 de abril y 16 de julio de 2014.
Así mismo, teniendo en cuenta que la propuesta regulatoria contenía una serie de medidas que habían de ser llevadas a cabo por los distribuidores y en las cuales existiría la participación de autoridades de policía y agentes que llevan a cabo la función de policía, se trabajó con la Dirección de seguridad Ciudadana de la Policía Nacional y con la DIJÍN, en reuniones el 17 y 22 de julio de 2014, respectivamente. Con el personal de la Policía se trabajó no sólo en la presentación de la información del proyecto regulatorio sino en un análisis de la problemática relacionada con cilindros universales, prestadores del servicio y establecimientos que no cumplen con los requisitos de operación.
Las mesas de trabajo, llevadas a cabo con los diversos agentes que participan y se encuentran diariamente con la problemática de la ilegalidad y la irregularidad en la prestación del servicio público domiciliario de GLP en cilindros, han permitido establecer la aplicabilidad y eficiencia de las medidas regulatorias que puedan ser adoptadas por la CREG a fin de contribuir con la eliminación de cilindros universales dentro de la prestación del usuario, las cuales deben estar enfocadas inicialmente a los cilindros universales que se encuentran en poder de los usuarios, así como de las empresas distribuidoras.
Así mismo, el ejercicio de divulgación de la propuesta regulatoria de la Resolución CREG 169 de 2013 ha permitido evidenciar que la posibilidad de implementar normas regulatorias orientadas a la instrumentalización de la destrucción de cilindros universales como resultado de su incautación por el incumplimiento de la prohibición u otra norma de policía, requiere de la existencia de una definición en la aplicación de las normas sancionatorias penales y administrativas frente a las conductas ilegales que se presentan dentro de la prestación del servicio público domiciliario de GLP, así como de mecanismos expeditos que permitan la disposición de elementos que se incauten y provengan de la comisión y realización de dichas conductas.
La instrumentalización de las medidas que permitan la destrucción de cilindros universales o la de los elementos relacionados con estas conductas a través de la asignación de una serie de responsabilidades a los distribuidores, debe estar precedida de un marco normativo claro, preciso y expedito por parte de las autoridades y entidades a fin de que se pueda llevar a cabo la sancionabilidad de dichas conductas y especialmente la destinación de estos elementos.
Esto permitirá el diseño de herramientas mucho más prácticas y específicas en colaboración y apoyo con actuar de las autoridades, generando que las medidas regulatorias que se adopten sean aplicables de manera eficiente y práctica desde el punto de vista operativo y puedan brindar apoyo a las autoridades que tienen a su cargo la sancionabilidad de dichas conductas.
Así mismo, la Comisión de forma adicional a las medidas a adoptar en la presente decisión avanza en el análisis de otras medidas de índole regulatoria dentro de las diversas actividades que hacen parte de la cadena de prestación del servicio, que si bien no están directamente relacionadas con la destrucción de cilindros universales remanentes, están dirigidas igualmente al fortalecimiento y consolidación del esquema actual de prestación del servicio de GLP
.La aplicación de las medidas de control en la prestación del servicio de GLP mediante un parque de cilindros marcado propiedad de los distribuidores requiere de un sistema de información actualizado donde se pueda consultar la existencia de cada cilindro y el distribuidor responsable. Este sistema existente desde el inicio del cambio de esquema hasta la finalización del mismo fue suministrado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que fuera incluido dentro del sistema de información de los servicios públicos, SUI.
Mediante Resolución SSPD 20141300040755 de 2014, la Superintendencia estableció las condiciones y plazos para realizar el reporte de la información de cilindros marcados al SUI.
El análisis a los comentarios a la propuesta regulatoria de la Resolución CREG 169 de 2013, el ejercicio de socialización, así como las consideraciones que llevan a la Comisión a adoptar la presente resolución se encuentran consignados en el Documento CREG 093 de 2014.
En cumplimiento de lo previsto en la Ley 1340 de 2010, el Decreto 2897 de 2010 y la Resolución 44649 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, la Comisión con el propósito de conocer el concepto de la SIC diligenció el “Cuestionario evaluación de la incidencia sobre la libre competencia de los actos administrativos expedidos con fines regulatorios”, cuyo resultado es negativo para todas las preguntas del cuestionario por tanto se entiende que no hay incidencia sobre la libre competencia.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 633 del 15 de diciembre de 2014, aprobó expedir esta resolución.
R E S U E L V E :
