1. ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES, LEGALES Y JURISPRUDENCIALES
En un estado social de derecho todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, como expresión del derecho fundamental de petición y de la garantía de una democracia participativa en la que el control sobre la actividad pública no sólo está asignado a las autoridades que guardan competencia para ello, sino al ciudadano en general. Lo anterior, excepto en los casos en que la ley determine lo contrario.
El artículo 74 de la Constitución establece lo siguiente:
“Artículo 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable”.
De este modo, el derecho constitucional de acceso a la información, en virtud de lo previsto en el citado artículo, comporta (i) la necesidad de establecer criterios que permitan la materialización del mencionado derecho y (ii) el establecimiento de presupuestos a través de los cuales se impongan límites al acceso de la información, cuando se encuentra en conexidad con otros derechos de orden fundamental.
En ese sentido, las restricciones al acceso a la información están definidas en la ley y, en consecuencia, tal derecho no es absoluto. Así lo ratifica el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011[1], actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[2], que trata de la información y de los documentos de carácter reservado.
La Ley 1712 de 2014[3] definió el marco legal para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información, estableciendo los límites de dicho derecho.
En el sector de los servicios públicos domiciliarios, el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994[4] establece que los usuarios tienen derecho a “Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
Valga anotar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que “por la situación de inferioridad en la que se encuentran los individuos frente al Estado, el derecho de petición fue reconocido por la Constitución de 1991 como un derecho fundamental de aplicación inmediata, cuyo objetivo se circunscribe a crear un espacio para que los ciudadanos tengan la oportunidad de acercarse al Estado o a los particulares, a través de las entidades que tienen a su cargo la prestación de servicios públicos, con el fin de recibir la información completa de lo que requieren.”[5] En ese sentido, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios tienen la responsabilidad de garantizar el derecho de petición, suministrando una respuesta oportuna, clara, de fondo y en tiempo.
Ahora, “las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios cumplen funciones administrativas al tenor de la vía gubernativa que asumen, esto es, en cuanto conocen y deciden sobre las peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados por los suscriptores o usuarios”[6]; y en ese orden de ideas, todas las personas habilitadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, para prestar los servicios públicos domiciliarios, obran como verdaderas autoridades públicas a instancias de las etapas propias de lo que hoy se conoce como “vía administrativa” que recogió la llamada “vía gubernativa” concebida en el derogado Código Contencioso Administrativo, Decreto Ley 01 de 1984. En razón de ello, y en concordancia con el artículo 152 de la Ley 142 de 1994[7], se encuentran obligadas a atender las peticiones de información relacionadas con el contrato de servicios públicos domiciliarios.
En este orden de ideas y desde esa perspectiva, se observa que en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo indicado en las disposiciones aludidas, el campo de acción de los prestadores en esta materia, se encuentra circunscrito a todas aquellas actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre que la información no esté catalogada legalmente como calificada, secreta o reservada, y se cumplan los requerimientos que al respecto determine esta Superintendencia, incluidas dentro de dicho ámbito, las peticiones de información relacionada con el contrato de servicios públicos domiciliarios.
Lo anterior, se corrobora con lo dispuesto en la Ley 1712 de 2014, que en su artículo 5, correspondiente al ámbito de aplicación de dicha ley, señala que “Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público”[8], son catalogadas como sujetos obligados a suministrar información pública que posea, controle o custodie, salvo que, por disposición constitucional o legal, de conformidad con dicha ley, sea objeto de reserva o limitación.
Bajo este escenario, la persona natural o jurídica que preste servicios públicos, es considerada sujeto obligado en virtud de la norma transcrita; lo anterior, al margen de: i) si obra como autoridad administrativa o no, ii) es o no persona prestadora de servicios públicos domiciliarios y ii) si se trata de información directamente relacionada con el contrato de servicios públicos domiciliarios.
Así, aunque a esta Superintendencia no le corresponde reglamentar ni el derecho de petición ni el derecho de acceso a la información pública, en tanto son competencias que se encuentran reservadas al legislador, sí le asiste la obligación, -en su condición de primera autoridad técnica y administrativa en el ramo del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, sus actividades complementarias e inherentes[9], de proporcionar herramientas y lineamientos, en el marco de lo previsto por la Ley 1712 de 2014, que faciliten a los distintos agentes del sector el tratamiento de la información que los usuarios de los servicios públicos domiciliarios soliciten a las personas prestadoras, así como aquella información que las personas prestadoras tienen el deber de suministrar.
2. ALCANCE DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
El artículo 23 de la Constitución Política reconoce que “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. En esa misma línea, el artículo 20 ibídem garantiza la libertad de informar y recibir información veraz e imparcial, así mismo el artículo 74 constitucional consagra la posibilidad de acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley. De este modo, aunque son derechos distintos y autónomos, resultan ser prerrogativas que comparten un mismo núcleo axiológico.
Así, se resalta el derecho al acceso a la información de carácter público, pues el conocimiento de la misma permite (i) la supervisión de la actuación estatal y (ii) el debate público sobre su gestión.
Es de precisar que, anteriormente, ante la ausencia de una reglamentación propia del derecho al acceso a la información pública, se había desarrollado una línea jurisprudencial respecto del alcance de la prerrogativa. Así, con ocasión de la revisión y aplicación del control constitucional previo y automático adelantado por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-274 de 2013, sobre el Proyecto de Ley Estatutaria 156 de 2011 Senado, 228 Cámara de Representantes, hoy en día, Ley 1712 de 2014, se expuso un detallado análisis del precedente jurisprudencial del derecho de acceso a la información.
Allí se recogieron, entre otros aspectos, el de funcionalidad del derecho a la información, sobre el cual se indicó que: i) garantiza la participación democrática y el ejercicio de los derechos políticos, ii) cumple una función instrumental para el ejercicio de otros derechos constitucionales, porque permite conocer las condiciones necesarias para su realización y iii) garantiza la transparencia de la gestión pública, constituyendo un mecanismo de control ciudadano de la actividad estatal.
Adicionalmente, en la mencionada sentencia, se estableció que “El derecho de acceso a documentos públicos impone al menos dos deberes correlativos a todas las autoridades estatales. En primer lugar, para garantizar el ejercicio de este derecho, las autoridades públicas tienen el deber de suministrar a quien lo solicite, información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada, sobre su actividad. En segundo lugar, también es necesario que las autoridades públicas conserven y mantengan “la información sobre su actividad, ya que, de no hacerlo, se vulnera el derecho de las personas al acceso a la información pública y, en consecuencia, el derecho a que ejerzan un control sobre sus actuaciones”.
Ahora bien, considerando las implicaciones y trascendencia del derecho de rango constitucional de acceso a la información pública, a través de la Ley 1712 de 2014 el legislador reguló este derecho, los procedimientos para el ejercicio, su garantía y las excepciones a la publicidad de información.
En ese sentido, los artículos 2 y 3 de la Ley 1712 de 2014 contemplan los principios que se deben aplicar en la interpretación del derecho de acceso a la información, en el que prima el principio de máxima publicidad según el cual “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”. Adicionalmente, se aplicarán los principios de transparencia, buena fe, facilitación, no discriminación, gratuidad, celeridad, eficacia, calidad de la información, divulgación proactiva de la misma y responsabilidad en su uso.
Por su parte, el artículo 4 de la Ley 1712 de 2014 define el derecho de acceso a la información de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 4o. CONCEPTO DEL DERECHO. En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, toda persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la información pública en posesión o bajo control de los sujetos obligados. El acceso a la información solamente podrá ser restringido excepcionalmente. Las excepciones serán limitadas y proporcionales, deberán estar contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática.
El derecho de acceso a la información genera la obligación correlativa de divulgar proactivamente la información pública y responder de buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir o capturar la información pública. Para cumplir lo anterior los sujetos obligados deberán implementar procedimientos archivísticos que garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrónicos auténticos.
PARÁGRAFO. Cuando el usuario considere que la solicitud de la información pone en riesgo su integridad o la de su familia, podrá solicitar ante el Ministerio Público el procedimiento especial de solicitud con identificación reservada”.
Bajo el contexto señalado, si bien resulta claro que el derecho constitucional aludido, comporta el cumplimiento de obligaciones de la misma índole por parte de las autoridades de la administración pública, no es un derecho absoluto, ya que la misma ley lo ha restringido de forma expresa, como a continuación se explica.
2.1. Naturaleza de la información pública
De acuerdo con el citado artículo 2 de la Ley 1712 de 2014, la naturaleza pública de la información está dada por la condición de obligado del sujeto:
“ARTÍCULO 2o. PRINCIPIO DE MÁXIMA PUBLICIDAD PARA TITULAR UNIVERSAL. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley.”
Ahora bien, conforme con lo previsto en el literal f) del artículo 6 de la Ley 1712 de 2014, sujeto obligado “Se refiere a cualquier persona natural o jurídica, pública o privada incluida en el artículo 5 de esta ley”.
En ese orden de ideas, el articulo 5 ibídem delimitó el ámbito de aplicación de dicha ley y estableció quienes ostentan la calidad de sujetos obligados, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 5o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. <Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.
b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control.
c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público.
d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función.
e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación.
f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos.
g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.
Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien.
PARÁGRAFO 1o. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública.”
Como se observa, el artículo transcrito determinó de forma taxativa las personas que deben aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 1712 de 2014, denominándolas como “sujetos obligados” por ser las personas -naturales o jurídicas- responsables de entregar la información solicitada.
Por su parte, el artículo 6 ibídem, define y clasifica la información, así:
“ARTÍCULO 6o. DEFINICIONES.
a) Información. Se refiere a un conjunto organizado de datos contenido en cualquier documento que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran, transformen o controlen;
b) Información pública. Es toda información que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal;
c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley;
d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley;
(…)”.
En este orden de ideas, es claro que el legislador no solo identificó de forma expresa a cada uno los sujetos obligados por la ley a cumplir con las disposiciones en ella contenidas, sino que adicionalmente consagró las definiciones de los tipos de información con que estos cuentan, ya sea porque la producen de forma directa o porque se encuentra bajo su administración o custodia, indicando igualmente las características especiales de aquella que se puede identificar como reservada o clasificada, cuyo acceso, por ende, es susceptible de ser negado por parte de los sujetos aludidos.
2.2. Restricción al derecho de acceso a la información pública
La regla general, en cuanto al derecho de acceso a la información pública, es que toda persona tiene derecho a acceder a los documentos públicos; sin embargo, excepcionalmente, este derecho puede ser restringido, en virtud de los casos que establezca la ley. En ese sentido, existe información que, conforme con el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, es calificada como secreta o reservada en virtud de su finalidad, limitando así su acceso, pero exclusivamente en función de lo que determine el legislador, en el marco de acción de su libertad de configuración normativa. El artículo mencionado dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 24. INFORMACIONES Y DOCUMENTOS RESERVADOS. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:
1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.
2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.
3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.
4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.
5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.
6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.
7. Los amparados por el secreto profesional.
8. Los datos genéticos humanos.
PARÁGRAFO. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información.”
Desde esta perspectiva, es de señalar que a través en la sentencia C-491 de 2007, la Corte Constitucional consolidó “las reglas jurisprudenciales” que se deberían observar tanto para el acceso a la información, como para las restricciones que se pretendieran imponer a dicha prerrogativa. Posteriormente, a través del análisis constitucional incorporado en la sentencia C-274 de 2013, las recogió, de manera que se pueden destacar, las siguientes:
- El acceso a la información pública es la regla general y la reserva es la excepción.
- Las normas que limitan el derecho de acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada por escrito.
- El derecho al acceso a la información pública no es un derecho absoluto, puesto que encuentra reservas cuando se pueda presentar un daño a los intereses públicos.
- El sujeto obligado o responsable no debe establecer requisitos o etapas previas cuyo agotamiento pueda utilizarse para dilatar de manera irrazonable o desproporcionada el ejercicio de dicho derecho.
- El titular del derecho es universal y no tiene restricción en consideración al sujeto o al interés, pues así se colige de la expresión “toda persona” puede conocer la información pública.
- La exigencia de que se motiven por escrito las razones de la reserva, descarta que la eventual negativa del sujeto obligado sea arbitraria.
- Es necesario acreditar que la reserva obedece a un fin constitucionalmente y/o legalmente legítimo, importante y hasta imperioso y que la restricción es razonable y proporcionada.
En cuanto a la restricción de la información o la imposición de una reserva legal, se coligen las siguientes:
- Cuando no exista reserva legal o constitucional expresa debe imperar el derecho fundamental de acceso a la información.
- Los límites del derecho de acceso a la información pública tienen reserva de ley.
- La ley debe establecer con claridad y precisión el tipo de información que puede ser objeto de reserva, las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, las autoridades que pueden aplicarla y los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas.
- La reserva puede operar respecto del contenido de un documento público, pero no respecto de su existencia.
- La reserva legal sólo puede operar sobre la información que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales, pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta.
- La reserva legal no puede cobijar información que por decisión constitucional deba ser pública.
- Por regla general, la reserva debe ser temporal, salvo excepción legal. En este sentido, y en cuanto a la temporalidad se refiere, su plazo debe ser razonable y proporcional al bien jurídico constitucional que la misma busca proteger, y una vez vencido el término de reserva, debe levantarse.
- Durante el período amparado por la reserva la información debe ser adecuadamente custodiada, de forma tal que resulte posible su posterior publicidad.
- La reserva cobija a los funcionarios públicos, pero no habilita al Estado para censurar la publicación de dicha información cuando los periodistas han logrado obtenerla.
- La reserva puede ser oponible a los ciudadanos, pero no puede convertirse en una barrera para impedir el control intra o inter orgánico, jurídico y político, de las decisiones y actuaciones públicas de que da cuenta la información reservada.
- Los límites al derecho de información son constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional, el orden público o la salud pública. En todo caso, la limitación que se imponga debe resultar razonable y proporcionada al logro de dicha finalidad.
- Corresponderá al juez que ejerce el control sobre la decisión de no entregar determinada información, definir si tal decisión se encuentra soportada de manera clara y precisa en una ley y si la misma resulta razonable y proporcionada al fin que se persigue.
En ese sentido, resultan concordantes las excepciones al derecho de acceso a la información que introdujo el Título III de la Ley 1712 de 2014, a partir de lo considerando en el artículo 18 y siguientes, frente a las cuales se exige, en todo caso que: i) el rechazo o negativa a su acceso sea motivado y por escrito, y ii) los sujetos obligados mantengan un índice actualizado de los actos, documentos e informaciones calificados como clasificados o reservados. Veamos:
- Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas, que incluye prerrogativas como los derechos a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, la vida, la salud o la seguridad, y los secretos comerciales, industriales y profesionales.
Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no pueden aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable.
- Información exceptuada por daño a los intereses públicos cuya restricción debe estar expresamente prohibida por una norma legal o constitucional y que incluye: a) la defensa y seguridad nacional; b) la seguridad pública; c) las relaciones internacionales; d) la prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) el debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) la administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h) la estabilidad macroeconómica y financiera del país y i) la salud pública, así como los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos.
La reserva señalada en este ítem es temporal, y solamente podrá extenderse por un período máximo de quince (15) años, de acuerdo con lo señalado al respecto en el artículo 22 de la Ley 1712 de 2014.
3. INFORMACIÓN PÚBLICA DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
En consideración con lo previsto en el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios “Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas e indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta y reservada según la ley y se cumplan las condiciones y requisitos que señale la Superintendencia de Servicios Públicos.”
Ahora, pareciera que la ley limitó el derecho a la información en materia de servicios públicos domiciliarios a: i) quien ostente la calidad de “suscriptor o usuario”, en virtud de la relación contractual con el prestador y ii) su calificación de secreta o reservada. Sin embargo, es importante tener en cuenta que existe información que, a pesar de no tener el carácter de secreta o reservada, es información estratégica o confidencial y que puede ser obtenida y utilizada para propósitos distintos de los señalados por la jurisprudencia, razón por la cual y en criterio de esta Superintendencia, la solicitud de información debe sustentarse en una justificación seria.
Desde esta perspectiva, y en el ámbito de aplicación de la Ley 1712 de 2014, toda la información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado, es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal. De igual manera, el literal
c) del artículo 5 ibídem, señala que las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten servicios públicos, son personas obligadas respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público referido.
Al respecto es de precisar, que en el campo de los servicios públicos domiciliarios, ostentar la condición de usuario y/o suscriptor de estos servicios, es necesario para solicitar información precisa, completa y oportuna sobre las actividades y operaciones directas e indirectas requeridas para la prestación de los mismos, por lo que constituye una circunstancia especial contenida en la Ley 142 de 1994, de restricción al acceso a la información pública para solicitar información al respecto, siendo esta por tanto, una de las excepciones de tipo legal, de acuerdo al criterio orientador de la ley.
3.1. Régimen privado de los actos y contratos de los prestadores
Conforme con lo señalado, es importante hacer referencia al régimen jurídico general de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, tomando en consideración el hecho, de que el vínculo que surge entre estos y los suscriptores y/o usuarios de los servicios aludidos, surge justamente por la celebración de un acuerdo contractual de naturaleza especial, y cuyas características han sido analizadas por la Corte Constitucional.
Al respecto, y en relación con el régimen jurídico de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, a través del Concepto Unificado No. 20 de 2010, esta Superintendencia reiteró que “para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Solamente deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional.”.
En ese sentido, es dable señalar que la aplicación de las normas del Estatuto General de la Contratación que realicen las personas prestadoras, es de carácter excepcional; en tanto que, por regla general, el régimen de actos y contratos de los prestadores se rige por las normas del derecho privado, en virtud de lo previsto por el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, es decir, que gobernarán sus decisiones al respecto, las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio.
En efecto, si bien al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, comportan una de las tipologías habilitadas para prestarlos, y al amparo de lo señalado en el artículo 17,“(…) son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”, al precisar la ley su régimen jurídico, consideró que, “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”, lo que claramente permite inferir, que el legislador efectuó una remisión expresa a las disposiciones del Código de Comercio, tal como lo indica el numeral 19.15 del artículo 19 ibídem, sin atender al porcentaje que, eventualmente, representen los aportes de recursos públicos dentro del capital social de las mismas, teniendo en cuenta el régimen legal aplicable.
Ahora bien, continuando con el análisis de los documentos que constituyen la información pública de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, procedemos a efectuar un breve examen de los mismos.
3.1.1. Libros y papeles del comerciante
Según lo prevé el artículo 48 del Código de Comercio, todo comerciante debe conformar su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, de acuerdo con sus disposiciones y demás normas sobre la materia. Tal como lo estima el artículo 49 ibídem, “Para los efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquéllos”; de ahí que pueda afirmarse que la referencia a “libros” comprende los libros de comercio y los “papeles”, registros contables, inventarios, y estados financieros en general.
Por su parte, el artículo 61 ibídem, precisa que los libros y papeles del comerciante no pueden examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Política y mediante orden de autoridad competente. Así, en consideración a la reserva de tal información, la ley restringe la consulta a cualquier persona distinta de las facultadas para ello. En todo caso, de ser necesario, el acceso a tal información debe atender los fines constitucionales y estar acompañada de una orden de la autoridad competente.
No obstante, lo anterior no se restringe el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas.
3.1.1.1. Actas de asambleas
Al respecto, el numeral 19.11 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994 señala que las copias de las actas de las asambleas generales deberán ser conservadas, y las empresas deberán enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Es de señalar que el artículo 448 del Código de Comercio, que le otorgaba facultades a esta entidad en relación a los balances y a los estados de pérdidas y ganancias, fue derogado por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995.
3.1.1.2. Estados financieros
Bajo el entendido de que los estados financieros constituyen un papel del comerciante, al amparo de lo previsto en el artículo 61 del Código de Comercio, su consulta debería ser objeto de reserva. No obstante, en consideración con la obligación de difusión de aquéllos de propósito general[10], introducida por los artículos 34 y 41 de la Ley 222 de 1995[11], la reserva legal que sobre ellos existía fue levantada, así:
“Artículo 34. Obligación de preparar y difundir estados financieros. A fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados. Tales estados se difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si esta existiera.
(…)
Las entidades gubernamentales que ejerzan inspección, vigilancia o control, podrán exigir la preparación y difusión de estados financieros de períodos intermedios. Estos estados serán idóneos para todos los efectos, salvo para la distribución de utilidades.”
“Artículo 41. Publicidad de los estados financieros. Dentro del mes siguiente a la fecha en la cual sean aprobados, se depositará copia de los estados financieros de propósito general, junto con sus notas y el dictamen correspondiente, si lo hubiere, en la Cámara de Comercio del domicilio social. Esta expedirá copia de tales documentos a quienes lo soliciten y paguen los costos correspondientes.
Sin embargo, las entidades gubernamentales que ejerzan inspección, vigilancia o control podrán establecer casos en los cuales no se exija depósito o se requiera un medio de publicidad adicional. También podrán ordenar la publicidad de los estados financieros intermedios.
La Cámara de Comercio deberá conservar, por cualquier medio, los documentos mencionados en este artículo por el término de cinco años.
<Inciso adicionado por el artículo 150 del Decreto 19 de 2012> Cuando los estados financieros se depositen en la Superintendencia de Sociedades, no tendrán que ser depositados en las cámaras de comercio. La Superintendencia de Sociedades asegurará los mecanismos necesarios para garantizar el acceso a la información que no tenga carácter reservado. La Cámara de Comercio deberá conservar, por cualquier medio, los documentos mencionados en este artículo por el término de cinco años.” (Subrayado fuera del original).
De esta manera, los estados financieros de propósito general y en algunos casos los de períodos intermedios, pueden difundirse por los comerciantes, al punto que las Cámaras de Comercio se encuentran facultadas para expedir copias de los primeros a quien la solicite. En todo caso, los documentos anexos que sirvieron de base para la preparación de los Estados Financieros, que atiendan la definición de papeles o libros del comerciante, son reservados y debe dársele el tratamiento de información pública clasificada.
3.2. Solicitud de información en cumplimiento de la supervisión estatal
De acuerdo con lo señalado en el inciso 4 del artículo 15 constitucional, “Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.
Así, en lo que atañe al sector de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, señala que, “Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las empresas de servicios públicos para que su presentación al público sea confiable”.
En consideración con el ejercicio de las funciones mencionadas, la Ley 689 de 2001[12] incluyó un artículo relacionado con el Sistema Único de Información - SUI, conforme al cual “Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994”.
De esta forma, todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin excepción, deben reportar a esta Superintendencia la información requerida a través de los actos administrativos por medio de los cuales la Superservicios determina el tipo de información que deben reportar los prestadores, las condiciones del cargue de la misma, y los plazos para hacerlo, entre otros aspectos, con el fin de que pueda desarrollar sus funciones, en especial las de inspección y vigilancia.
Así, tal como lo señala el artículo 14 de la Ley 689 de 2001, el SUI tiene, entre otros propósitos, los de "facilitar el ejercicio del derecho a los usuarios de obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, conforme a lo establecido en el artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994.". Igualmente, el SUI tiene como fin apoyar (i) las funciones que deben desarrollar los agentes o personas encargadas de efectuar el control interno, (ii) el control fiscal, (iii) el control social, (iv) la revisoría fiscal y la auditoría externa y (v) las funciones de las comisiones de regulación, de los ministerios y demás autoridades que tengan competencias en el sector de los servicios públicos de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994.
En este contexto, el SUI constituye una herramienta técnica de reporte y acopio de información, no solo para la gestión de esta Superintendencia, sino para garantizar el conocimiento general de la información en beneficio de los usuarios, y de las demás entidades del sector y para establecer la información oficial al Estado. Por ello, a través del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 se fortalecieron sus funciones de inspección, al punto de habilitar expresamente a la Superservicios para “solicitar documentos, inclusive contables y financieros, a los prestadores, entidades públicas, privadas o mixtas, auditores externos, interventores o supervisores y privados, entre otros, que tengan información relacionada con la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Adicionalmente, practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones, en la oportunidad fijada (…)”[13].
Por ello, y con el propósito de desarrollar a cabalidad las funciones presidenciales encomendadas, la Superservicios cuenta con acceso a la información relacionada con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, lo que le permitirá evaluar, entre otros aspectos, la gestión financiera, técnica y administrativa de cualquier prestador[14] para de esta manera, establecer las posibles violaciones al régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios.
3.3 Suministro de información por parte de la Superservicios a otras entidades
Considerando que el derecho al acceso a la información no distingue el tipo de persona, las entidades que cumplen funciones públicas se obligan y benefician también con dicha prerrogativa, con mayor razón cuando la función administrativa está “…al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones" y “las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.”[15]
En ese sentido, conforme con lo previsto en el inciso 2 del artículo 113 constitucional, "los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines", previsión que es aplicable a todas las entidades que cuentan con competencia en el sector, ya que la información que recibe y administra una entidad, constituye el supuesto de hecho necesario para el ejercicio de los fines del Estado, pues de forma independiente y de acuerdo a las funciones legalmente otorgadas, puede ser utilizada por a cada una de ellas, en un contexto de igualdad de condiciones, y con la observancia del mandato constitucional de la colaboración armónica, es decir en cumplimiento de un deber legal.
Al respecto, el Decreto 235 de 2010[16] reguló el intercambio de información entre entidades en cumplimiento de funciones públicas, señalando que tales requerimientos no constituyen la solicitud de un servicio y, en consecuencia, no generan costos para la entidad solicitante. Así mismo, señaló que el intercambio de información debe ser objeto del establecimiento de los mecanismos magnéticos, electrónicos o telemáticos para integrar, compartir y/o suministrarla.
3.4. Suministro de información a los suscriptores y usuarios de servicios públicos.
Volviendo a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo al cual, los usuarios de los servicios públicos tienen derecho a solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas e indirectas que se realicen en el marco de la prestación de los servicios públicos, siempre que no se trate de información clasificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es de señalar que la norma en comento, se fundamenta entre otros, en lo dispuesto en artículo 74 de la Constitución Política, que señala, que “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley…"
Al respecto y en cuanto a los documentos de los prestadores, es de precisar en primera instancia, que no todos tienen el carácter de públicos, ya que algunos de ellos se encuentran catalogados como documentos privados, razón por la cual, no necesariamente deben estar abiertos al público. Ahora bien, debido a naturaleza misma de ciertos documentos, ello impide el acceso a los mismos por parte de cualquier persona, ya que, por el hecho de tener el carácter de reservados o clasificados, cuentan con una protección especial otorgada por la misma ley, que impide que los mismos puedan ser accesibles a cualquier persona, como ocurre, por ejemplo, con los libros de contabilidad y demás documentos privados.
En este sentido, y de acuerdo con lo señalado en la Ley 1712 de 2014, para el caso de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, a ellos corresponderá la determinación de tales circunstancias, lógicamente respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público, limitaciones que, en todo caso, deben estar adecuadamente motivadas y consignadas por escrito, atendiendo para ello lo dispuesto en la ley en cita.
Así las cosas, cada prestador de estos servicios tendrá a su cargo la obligación de determinar, cuáles documentos o información puede entregar a los suscriptores y/o usuarios de los servicios que presta, y en general a quienes lo soliciten, aplicando para ello lo dispuesto en la ley en cita, en el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015, en lo señalado por la Corte Constitucional sobre el tema y en especial atendiendo las reglas contenidas en la sentencia C-274 de 2013 (detalladas en el numeral 2.2. del presente concepto).
Así, en virtud del marco legal expuesto y con fundamento en lo señalado por la máxima autoridad constitucional, es de indicar que cada caso específico deberá ser analizado por el prestador de servicios públicos domiciliarios, con el objeto de determinar si se trata de información de dominio público o, si por el contrario, se trata de información de acceso restringido, esto es, reservada o clasificada, y que por tal razón, no pueda ser suministrada o puesta en conocimiento del público en general.
REFERENCIAS NORMATIVAS APLICABLES
Constitución Política Código Civil
Código de Comercio Ley 142 de 1994
Ley 1437 de 2011
Ley 1712 de 2014
Decreto 235 de 2010
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.
1. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
2. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
3. “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.”
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
5. Corte Constitucional. Sentencia T-2.383.584 del 2 de febrero de 2010. M.P.: Mauricio González Cuervo.
6. Corte Constitucional. Sentencia C-588 del 31de mayo de 2001. M.P.: Jaime Araujo Rentería.
7. “Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos.” (resaltado fuera de texto).
8. Lit. c), Art. 5, Ley 1712 de 2014.
9. Art. 77, Ley 142 de 1994.
10. Conforme con lo previsto en artículo 19 del Decreto 2649 de 1993, los Estados Financieros de Propósito General son “aquellos que se preparan al cierre de un período para ser conocidos por usuarios indeterminados, con el ánimo principal de satisfacer el interés común del público en evaluar la capacidad de un ente económico para generar flujos favorables de fondos. Se deben caracterizar por su concisión, claridad, neutralidad y fácil consulta.
Son estados financieros de propósito general, los estados financieros básicos y los estados financieros consolidados.”
11. “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.”
12. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.”
13. Núm. 8, art. 79, Ley 142 de 1994, modificado por el art. 15 de la Ley 1955 de 2019.
14. Núm. 11, art. 79, Ley 142 de 1994.
15. Art. 209 Constitucional.
16. “Por el cual se regula el intercambio de información entre entidades para el cumplimiento de funciones públicas”
