CONCEPTO UNIFICADO SSPD-OJU-2010-14

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GARANTIAS DEL PAGO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – LEY 820 DE 2003

 

Este concepto tiene como propósito señalar el criterio jurídico unificado de ésta Superintendencia, en lo concerniente a las garantías en los contratos de arrendamiento de vivienda urbana de que tratan la Ley 820 de 2003 y el Decreto reglamentario 3130 de12003.

 

GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS

1. INTRODUCCIÓN

El artículo 130 de la Ley 142 de 1994, señala que el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones en el contrato de servicios públicos.

En ese contexto, el aparte normativo referido nos lleva a concluir que en el caso concreto de los inmuebles dados en arriendo, los arrendadores deben responder por las deudas que por concepto de servicios públicos se causen en los inmuebles entregados en arriendo, y que no sean satisfechas o pagadas a las empresas de servicios públicos por los arrendatarios.

La anterior conclusión ha generado dificultades para los arrendadores propietarios de inmuebles, por las cargas económicas que han tenido que asumir. En esa medida, con el fin de reactivar la actividad de los negocios inmobiliarios, fue expedida la Ley 820 de 2003, que en su artículo 15 estableció unas reglas especiales con el fin de que el arrendador de un inmueble pueda, en algunos eventos, no ser responsable por las deudas de los servicios públicos domiciliarios de sus arrendatarios. Esta disposición fue reglamentada por el Decreto 3130 de 2003.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 820 DE 2003 Y EL DECRETO 3130 DE 2003.

Tal como lo señala el artículo 1 del Decreto 3130 de 2003, lo dispuesto en dicha normativa y en la Ley 820 de 2003, se aplica únicamente a los contratos de arrendamiento celebrados para vivienda urbana, pero será aplicable a los contratos celebrados en vigencia de la ley 56 de 1984, si las partes del contrato de arrendamiento convienen en acogerse a lo previsto en la Ley 820 de 2003.

Esto quiere decir, que la Ley 820 de 2003 y el Decreto 3130 de 2003 no se aplican a los contratos de arriendo para vivienda rural, ni a los contratos de arriendo de inmuebles destinados a actividades comerciales o industriales.

Teniendo en cuenta el anterior contexto normativo, conviene ahora revisar, así sea de manera breve, la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento.

3 . NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

El arrendamiento es un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a proporcionarle a otra el uso y goce de una cosa, durante cierto tiempo, y ésta a pagar, como contraprestación un precio determinado. La parte que proporciona el goce se llama arrendador y la parte que da el precio arrendatario, también llamado inquilino cuando se trata de arrendamiento de inmuebles.

En cuanto a las características principales de dicho contrato, podemos señalar que éste es un acuerdo bilateral, consensual, oneroso, de tracto sucesivo, principal y nominado.

Dada su consensualidad, se tiene que el arrendamiento es un contrato que se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio. En esa medida, desde que se expresa la voluntad, el contrato se reputa perfecto.

Ahora bien, este consentimiento puede elevarse a escrito como un medio para acreditar el vinculo contractual, más no de solemnidad, tal como lo indican el Código Civil, el artículo 3° de la Ley 56 de 1985 y el artículo 3° de la Ley 820 de 20032, disposiciones conforme a las cuales se trata de un negocio jurídico eminentemente consensual.

Es así, que el artículo 3 de la Ley 820 de 2003 señala que el contrato de arrendamiento para vivienda urbana puede ser verbal o escrito.

Por tanto, la existencia del contrato de arrendamiento puede probarse ya sea por medio del documento contentivo del contrato o por cualquier otro medio probatorio idóneo que brinde absoluta certeza respecto de la celebración del acuerdo y de su vigencia.

Así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia T-636 de 20063, en la cual se analiza otro medio probatorio para probar la existencia y terminación del contrato de arrendamiento, como el caso de las declaraciones extraproceso, las cuales no requieren de mayor formalidad, tienen pleno respaldo legal y son relevantes a la hora de acreditar la existencia y terminación del contrato, en razón al elemento de la consensualidad del contrato de arrendamiento.

Sobre el particular señaló la Corte Constitucional lo siguiente:

“Así pues, con el objetivo de acreditar la existencia y los elementos del arrendamiento no es imperativo exigir la copia autenticada del contrato y la carta autenticada de terminación del mismo, ya que la prueba de la realización de dicho negocio jurídico, por estar libre de formalidades, se puede efectuar por cualquier medio de prueba, v. gr. a través de los testimonios de vecinos del sector”.

En este orden de ideas, si bien la naturaleza consensual del contrato de arrendamiento no exige que éste conste por escrito, en caso de constar formalmente por escrito, el primer medio probatorio sería dicho documento. De lo contrario, es evidente que tanto el prestador de servicios públicos domiciliarios como el interesado deben acudir a otros medios probatorios para acreditar la existencia del contrato, siempre que se trate de medios legales, conducentes, pertinentes e idóneos para dicho propósito.

4. LA DENUNCIA DEL CONTRATO Y LA CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3130 de 2003, cuando un inmueble para vivienda urbana sea entregado en arriendo y el pago de los servicios públicos corresponda al arrendatario, el arrendador del inmueble podrá mantener la solidaridad en los términos del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, o seguir el procedimiento previsto en el Decreto 3130 de 2003, consistente en denunciar el contrato y constituir las garantías previstas en dicha norma, circunstancia en la cual, el arrendador no será solidario en el pago de los servicios públicos y el inmueble no quedará afecto al pago de los mismos.

Sobre el particular, es importante anotar que no es obligatorio acogerse a la denuncia del contrato y a la constitución de garantías de que tratan la Ley 820 de 2003 y el Decreto 3130 de 2003. Sin embargo, cuando las partes del contrato de arrendamiento hayan acordado que se acogerán al procedimiento previsto en la Ley 820 de 2003 y el Decreto 3130 de 2003, para que el arrendador se abstenga de cumplir las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento, el arrendatario, de conformidad con el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 820 de 2003, deberá hacer entrega de las garantías o fianzas constituidas dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de celebración del contrato. De lo contrario, el arrendador podrá dar por terminado de pleno derecho el contrato de arrendamiento.

El arrendador no será responsable y su inmueble dejará de estar afecto al pago de los servicios públicos, a partir del vencimiento del período de facturación correspondiente a aquél en el que se efectúe la denuncia del contrato y se remitan las garantías o depósitos constituidos por el arrendatario. Una vez notificada la empresa y acaecido el vencimiento del período de facturación referido, la responsabilidad sobre el pago de los servicios públicos recaerá única y exclusivamente en el arrendatario.

En este orden de ideas, en caso de no pago, la empresa de servicios públicos domiciliarios podrá hacer exigibles las garantías o depósitos constituidos, y si éstas no fueren suficientes, podrá ejercer las acciones a que hubiere lugar contra el arrendatario.

En este orden de ideas, no hay solidaridad cuando se lleva a cabo el procedimiento de denuncia del contrato de arrendamiento. Si no se hace el denuncio opera la solidaridad en los términos del artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, si durante la ejecución del contrato de arrendamiento sobreviene el incumplimiento en el pago de los servicios públicos por parte del arrendatario, el prestador de servicios públicos podrá hacer efectivas las garantías constituidas a su favor ante la aseguradora, la cual deberá efectuar el pago respectivo. Este pago no podrá exceder el valor de los servicios públicos correspondientes al cargo fijo, al cargo por aportes de conexión y al cargo por unidad de consumo, correspondiente a dos (2) períodos consecutivos de facturación, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 689 de 2001.

El artículo 15 de la Ley 820 de 2003, reglamentado por el Decreto Nacional 3130 de 20034 dispone el procedimiento que debe seguirse para que un inmueble entregado en arriendo, a través de contrato verbal o escrito, no quede afecto al pago de los servicios públicos domiciliarios.

El artículo 5 del Decreto en mención, consagra que el arrendador y/o el arrendatario deberán informar a las Entidades o Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, de la existencia o terminación del contrato de arrendamiento, para lo cual se deberá suministrar la información prevista en el artículo 85.

De conformidad con lo anterior, denunciar el contrato es poner en conocimiento de la empresa de servicios públicos la existencia del contrato de arrendamiento, cuando al momento de su celebración, el arrendador le ha exigido al arrendatario la constitución de garantías o depósitos con el fin de garantizar a la empresa de servicios públicos domiciliarios el pago de los valores causados por el consumo de dichos servicios.

En ese sentido, el numeral segundo del artículo 15 de la Ley 820 de 2003, dispone que prestadas las garantías o depósitos a favor de la respectiva empresa de servicios públicos, el arrendador denunciará ante la empresa la existencia del contrato de arrendamiento y remitirá las garantías o depósitos constituidos, es decir, que les dará aviso sobre dicha circunstancia.

De igual manera, el Decreto 3130 de 2003 señala lo siguiente:

(...) Art. 5 Denuncio del contrato de arrendamiento. El arrendatario y/o arrendador deberá informar a las entidades o empresas de servicios públicos domiciliarios, a través del formato previsto en el presente decreto y con la información mínima exigida en el Art. 8 de la existencia o terminación del contrato de arrendamiento.

Parágrafo 1o. Si el arrendador incumple con su obligación de denunciar la existencia o terminación del contrato de arrendamiento, el propietario o poseedor será solidario en los términos establecidos por el Artículo 130 Ley 142 de 1.994, modificado por el Artículo 18 de la Ley 689/2001(...).

Ahora bien, necesariamente las garantías deben acompañar todo el término de ejecución del contrato de arrendamiento. Si vencido el contrato se producen deudas, las cosas vuelven al estado anterior y en consecuencia el propietario-arrendador y el poseedor- arrendatario serán solidarios en sus obligaciones en los términos del artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

Por último, y no obstante que la disposición transcrita señala que el denuncio del contrato corresponde al arrendatario y/o arrendador, consideramos que el principal obligado a la denuncia es el arrendador, no solo por los efectos que tal omisión genera respecto de la solidaridad6, sino por que el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 820 de 2003 señala que es obligación del arrendador denunciar el contrato de arrendamiento.

5. CLASE Y VALOR DE LAS GARANTÍAS.

Conforme lo dispone el artículo 16 de la Ley 820 de 2003, en los contratos de arrendamiento para vivienda urbana no se podrán exigir depósitos en dinero efectivo u otra clase de cauciones reales, 84 para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que conforme a dichos contratos haya asumido el arrendatario.

De igual forma, la norma dispone que tales garantías tampoco podrán estipularse indirectamente ni por interpuesta persona o pactarse en documentos distintos de aquel en que se haya consignado el contrato de arrendamiento, o sustituirse por otras bajo denominaciones diferentes de las indicadas en el inciso anterior.

Teniendo en cuenta lo dicho, el artículo 3 del Decreto 3130 de 2003, considera como garantías o fianzas válidas, las siguientes: (i) depósito en dinero a favor de las Entidades o Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, (ii) garantías constituidas u otorgadas ante instituciones financieras o fiduciarias, (iii) pólizas de seguros, (iv) fiadores, (v) endosos de título y/o garantías, (vi) fiducias y encargos fiduciarios, así como cualquier otra que conforme a la ley cumpla con dicha finalidad.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el valor de las garantías el artículo 6 del Decreto 3130 de 2003, dispone lo siguiente:

“Artículo 6o: Valor de la garantía o depósito. El valor de la garantía o depósito no podrá exceder dos veces el valor del cargo fijo más dos veces el valor por consumo promedio del servicio por estrato en un periodo de facturación. El cálculo del valor promedio de consumo por estrato en un periodo de facturación se realizará utilizando el consumo promedio del estrato al cual pertenece el inmueble a ser arrendado de los tres últimos periodos de facturación, aumentado en un cincuenta por ciento (50%).

Las entidades o empresas de servicios públicos domiciliarios suministrarán esa información y la divulgarán periódicamente.

Parágrafo 1o. Si el promedio de consumo del arrendatario fuere superior al promedio del estrato, la entidad o empresa puede ajustar hasta una vez al año el valor del depósito o la garantía de acuerdo con los promedios de consumo del arrendatario, considerando los tres últimos periodos de facturación del mismo.

Parágrafo 2o: Los ajustes a las garantías o depósitos previstos en el parágrafo 1o del presente artículo son a cargo del arrendatario. El arrendatario, previa notificación por parte de la entidad o empresa de servicios públicos domiciliarios, deberá modificar la garantía o depósito.

Parágrafo 3o. En el caso de las Entidades o empresas prestadoras del servicio de telecomunicaciones se tendrá en cuenta el cargo por unidad de consumo, el cual se determinará incluyendo el promedio de todos los servicios telefónicos tomados de que trata la Ley 142 de 1994”7.

6. FORMATO PARA LA DENUNCIA DEL ARRIENDO Y SU TERMINACIÓN Y ESTIPULACIONES ADICIONALES.

De conformidad con el Artículo 8 del Decreto 3130 de 2003, el formato de denuncio debe contener como mínimo lo siguiente:

· Nombre, dirección e identificación del arrendador.

· Identificación del inmueble con dirección, matrícula inmobiliaria y cédula catastral cuando aplique.

· Nombre, dirección e identificación de los arrendatarios.

· Fecha de iniciación y terminación del contrato de arrendamiento.

· Clase y tipo de garantía.

· Vigencia de la garantía.

· Comprobante del depósito u original de la garantía.

Dicho formulario debe ser suscrito por el arrendador y el arrendatario, bajo la gravedad de juramento, el cual se entenderá prestado con la firma del mismo.

Ahora bien, dado que el artículo 8 del Decreto 3130 de 2003 exige información mínima para la denuncia del contrato, la empresa prestadora puede solicitar otra información que considere necesaria, para los solos efectos previstos en la Ley 820 de 2003 y el Decreto 3130 de 2003.

7. AJUSTE DE LAS GARANTÍAS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 3130 de 2003, cuando el promedio del consumo del arrendatario fuere superior al del estrato, la empresa podrá ajustar hasta una vez al año el valor de la garantía de acuerdo con los promedios de consumo del arrendatario, considerando los tres últimos periodos de facturación del mismo. Para estos efectos, la empresa deberá notificar al arrendatario que debe modificar la garantía o depósito.

Ni la Ley 820 de 2003, ni el Decreto 3130 de 2003 se refieren a cuales son los efectos en caso que el arrendatario no ajuste la garantía. Ante el silencio de la ley, lo aconsejable es que la empresa también notifique al arrendador sobre la necesidad de que el arrendatario ajuste o modifique la garantía, con el propósito de que el arrendador también le pueda solicitar al arrendatario hacer el ajuste.

En conocimiento del arrendador de la necesidad de ajuste o modificación de la garantía constituida, debe tenerse en cuenta que si se produce mora en el pago de los servicios públicos por parte del arrendatario e igualmente este se abstiene de ajustar la garantía en

los términos solicitados por la empresa, el arrendador podrá ser solidario respecto de la suma que exceda las garantías inicialmente otorgadas, siempre que la empresa hubiere cumplido con su obligación legal de suspender el servicio cuando se dan las condiciones previstas en el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

Por el contrario, si la empresa no le informa al arrendador sobre la necesidad de ajustar las garantías y se produce mora y este valor no alcanza a cubrirse con la garantía, la omisión de la empresa rompe la solidaridad respecto de dichos valores excedentes.

 

8. VIGENCIA DE LAS GARANTÍAS 

De conformidad con lo previsto en el artículo 7o del Decreto 3130 de 2003, las garantías constituidas tendrán como mínimo una vigencia igual a la del plazo del contrato de arrendamiento. Vencido el término inicial, en caso de ser renovado, el arrendatario debe renovar la garantía conforme a lo dispuesto en el citado Decreto. 
Para una mayor claridad de las obligaciones tanto de arrendador como de arrendatario frente a la empresa de servicios públicos, lo más aconsejable es exigir la denuncia de la renovación del contrato. 

Cuando dicha denuncia no se haga, de renovarse el contrato y no renovarse la garantía, el arrendador se convierte en deudor solidario en los términos del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, dado que en aplicación del artículo 15 de la Ley 820 de 2003 es el arrendador quien tiene la obligación de exigir a su arrendatario las garantías. 

Además, la empresa no tiene por qué saber si hubo renovación o no del contrato de arrendamiento. 

También dispone el artículo 7 citado que una vez recibida la documentación, la empresa de servicios públicos tiene diez (10) días hábiles a partir de la radicación del formato para aceptarla, incluida la garantía. 
Si la Empresa no acepta la garantía, debe informarlo al arrendador y al arrendatario, para que realice los ajustes necesarios, y en tal caso se contará nuevamente el término de diez (10) días hábiles para su aprobación. 
Las garantías presentadas deben ser expedidas por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera y cumplir con los requisitos del artículo 822 y siguientes del Código de Comercio, caso en el cual serán de obligatoria aceptación por parte de las empresas de servicios públicos. 

Finalmente, la negativa de la Empresa sobre la aceptación de las garantías, no está relacionada con la prestación de un Servicio Público, por lo que dicha actuación de la empresa no está sujeta a los recursos previstos en sede de la empresa para la defensa del usuario

9. SOLICITUD DE NUEVOS SERVICIOS 

El numeral 6 del artículo 15 de la Ley 820 de 2003, señala lo siguiente: 

(...) “6 Cuando las Empresas de Servicios Públicos domiciliarios instalen un nuevo servicio a un inmueble el valor del mismo será responsabilidad exclusiva de quien solicite el servicio. 

Para garantizar su pago, la empresa de servicios públicos podrá exigir directamente las garantías previstas en éste artículo, a menos que el solicitante sea el mismo propietario o poseedor del inmueble, evento en el cual el inmueble quedará afecto al pago. En este caso, la empresa de Servicios Públicos determinará la cuantía y la forma de dichas garantías o depósitos de conformidad con la reglamentación expedida en los términos del parágrafo 1 de éste artículo”. 
A su vez, el artículo 9 del Decreto 3130 de 2003 señala que: 

“Artículo 9 Solicitud de nuevos servicios. En el evento en que el arrendatario solicite a las entidades o empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios un nuevo servicio adicional a los básicos, se dará aplicación a lo establecido en el numeral sexto (6o) del artículo 15 de la Ley 820 de 2003. El arrendatario podrá en cualquier momento requerir la cancelación o suspensión del servicio adicional solicitado por el mismo, caso en el cual le será devuelta la garantía o depósito a que haya lugar, sin que necesariamente medie la terminación del contrato de arrendamiento”. 
Según estas normas, constituidas y aceptadas las garantías sobre los servicios públicos instalados a un inmueble, la empresa de servicios públicos solo podrá perseguir al arrendatario para el pago de las deudas de los servicios públicos correspondientes a servicios nuevos adicionales que hayan sido solicitados por éste. 

Estas normas se aplicarán en todos los casos en que el arrendatario solicite la instalación de un nuevo servicio público domiciliario. Esto, por cuanto el arrendador sólo está obligado a exigir las garantías sobre los servicios existentes al momento de la celebración del contrato de arrendamiento y para la instalación de nuevos servicios no se exige su consentimiento. 

El numeral 4.6 de la Circular SSPD 007 de 2006 emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos, confirma lo anterior cuando señala el rompimiento de la solidaridad respecto de los servicios públicos solicitados por un tercero distinto al propietario. 

En este punto, se aclara en la misma Circular que los servicios públicos a los cuales se refiere este aparte, son aquellos que se presten por virtud de contratos suscritos por el arrendatario o un tercero y de los cuales no haya solicitado o suscrito autorización el propietario, razón por la cual el propietario no es responsable solidario y quien solicite el servicio es quien responde por el pago de las deudas que se ocasionen por ese nuevo servicio. 

En este caso, la empresa de manera directa puede exigir al solicitante del servicio que también tiene la calidad de arrendatario, que constituya las garantías de la Ley 820 de 2003 y si no las constituye puede abstenerse de prestarle el servicio puesto que se trata de un servicio adicional al que ya tiene el inmueble, siempre que de esta manera se hubiere previsto en el contrato de condiciones uniformes. 

En este caso, no se trata de una actuación de la empresa consistente en la negación al acceso al servicio, ya que el inmueble, en este evento, tendría acceso al mismo. Adicionalmente, conforme lo dispone la Ley 820 de 2003, si las garantías no se constituyen subsiste la solidaridad y si el prestador suministra el servicio sin las garantías respectivas, se estaría trasladando al propietario las consecuencias de suministrar el servicio sin la constitución de las garantías correspondientes y la consecuente solidaridad.
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1 Preparado por Eduardo Alberto Peláez – Abogado Oficina Asesora Jurídica 
2 Por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones 
3 Corte Constitucional, Sentencia T-636 de 2006, Magistrada Ponente: CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil seis (2006). 
4 Por medio del cual se reglamenta el artículo 15 de la Ley 820 de 2003. 
5 “Artículo 8°. Formatos para la denuncia del arriendo y su terminación. Las entidades o empresas de servicios públicos domiciliarios elaborarán y entregarán, a los usuarios que lo requieran, los formatos para la denuncia del contrato de arrendamiento y de su terminación. En todo caso el formato de denuncia deberá contener como mínimo:? Nombre, dirección e identificación del arrendador. Identificación del inmueble con dirección, matrícula inmobiliaria y cédula catastral cuando aplique. Nombre, dirección e identificación del o los arrendatarios. Fecha de iniciación y la de terminación del contrato de arrendamiento. Clase y tipo de garantía. Entidad que expide la garantía.? Vigencia de la garantía.? Anexos: Comprobante del depósito u original de la garantía. Dicho formulario debe ser suscrito por el arrendador y arrendatario, bajo la gravedad de juramento, el cual se entenderá prestado con la firma del mismo”. 
6 Nótese que el parágrafo del artículo 5 del Decreto 3130 de 2003 castiga esta omisión del arrendador, al señalar que de no hacerlo, el propietario o poseedor sigue siendo solidario en los términos del artículo 130 de la ley 142 de 1994. 
7 Debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1341 de 2009, y salvo contadas excepciones señaladas en dicho cuerpo normativo, a los prestadores de servicios públicos domiciliarios y a dichos servicios no les es aplicable la Ley 142 de 1994.