CONCEPTO UNIFICADO SSPD-OJU-2010-18

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REGIMEN LABORAL DE LOS EMPLEADOS DE LAS ESPD
 

Este concepto tiene como propósito fijar el criterio jurídico unificado de esta Superintendencia, en lo concerniente al régimen laboral, de inhabilidades y disciplinario aplicable a los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios, tema que corresponde al Título III de la Ley 142 de 1994
 

RÉGIMEN LABORAL, DE INHABILIDADES Y DISCIPLINARIO 


1. RÉGIMEN LABORAL 

En relación con el régimen laboral aplicable a las personas que prestan sus servicios en empresas de servicios públicos privadas y mixtas, el artículo 41 de la ley 142 de 1994, dispone lo siguiente: 

“Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del2 artículo 5o. del Decreto- ley 3135 de 1968.” 3 

De acuerdo con esta norma, existen diferentes regímenes laborales aplicables a quienes presten servicios en las entidades prestadoras de servicios públicos, dependiendo de la naturaleza jurídica y conformación del capital social del respectivo prestador, así: 

1.1. Régimen Laboral de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios. 

En primer lugar, quienes presten sus servicios a empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos son servidores públicos, y de conformidad con el artículo 5 del Decreto 3135 de 19684, por regla general son trabajadores oficiales, no obstante lo cual, en los estatutos de la empresa, se deberá precisar que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que ostenten la calidad de empleados o servidores públicos. 
Este mismo régimen laboral de las empresas industriales y comerciales del Estado se aplica a las personas que presten servicios en las empresas de servicios públicos oficiales5, esto es, las empresas de servicios públicos por acciones sometidas al régimen jurídico previsto en el artículo 19 de la ley 142 de 1994. 6 
En relación con estas últimas, es decir, con las empresas de servicios públicos oficiales, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 14.5 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, se tiene que son aquellas “en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.” 

Teniendo en cuenta esa definición, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero César Hoyos Salazar, radicación No. 798, en concepto del 29 de abril de 1996, se pronunció en relación con el régimen laboral de las empresas de servicios públicos oficiales, en los siguientes términos: 
“En relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el mencionado artículo no fija expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores. Pero si dichas empresas son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial o comercial y por lo mismo, de conformidad con el artículo 4o del decreto ley 130 de 1976, se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado. 

En consecuencia, el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2o del artículo 5o del decreto ley 3135 de 1968, esto es el de trabajadores oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos.” (La subraya es nuestra). 
Ahora bien, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política: 
“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” (La subraya es nuestra). 
Así las cosas, como el artículo 68 de la ley 489 de 19987 dispone que las empresas oficiales de servicios públicos son entidades descentralizadas, consideramos que los gerentes de las empresas de servicios públicos oficiales8 corresponden a la categoría de servidores públicos a que hace referencia el artículo 123 de la Carta Política, precisamente por ser estos trabajadores de la alta dirección de entidades descentralizadas del Estado. 

1.1.1. Régimen prestacional aplicable a los servidores de las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos del orden territorial. 
Mediante Decreto 1919 de 2002, el Gobierno Nacional estableció el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, entre ellas las empresas industriales comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos, y el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales de las mismas. 

En efecto, su artículo 1 dispone: 

"ARTÍCULO 1o. A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional". 
Por su parte, el artículo 4 del Decreto mencionado señala: 

 "ARTÍCULO 4o. El régimen de prestaciones sociales mínimas aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de que trata este decreto será, igualmente, el consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional". 

En conclusión, el régimen de prestaciones para las entidades territoriales, entre ellas las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos, es el previsto en el Decreto 1045 de 1978, el cual establece las reglas reglasgenerales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. 
No está de más señalar que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Sentencia 05509 del 12 de octubre de 2006, se pronunció en el sentido que ni antes de la constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las entidades territoriales han tenido la facultad para establecer régimen prestacional de sus servidores, facultad que, por tanto, está reservada para el Legislativo. 

1.2. Régimen Laboral de las Empresas de servicios públicos mixtas y privadas con cualquier porcentaje de participación pública. 
Una empresa de servicios públicos mixta, según el numeral 14.6 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, es “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.”. 
En cuanto al régimen laboral de las empresas de servicios públicos mixtas, el artículo 41 de la ley 142 de 1994 señala que: 

“ARTÍCULO 41. APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo el artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el artículo 5o. del Decreto-ley 3135 de 1968.” (La subraya es nuestra). 

A partir de una lectura simple de la norma citada, podríamos afirmar que los trabajadores de las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tienen el carácter de “particulares”, lo cual nos llevaría a concluir que, en principio, los mismos estarían excluidos de la categoría de “servidor público” definida en el artículo 123 constitucional. Lo anterior bajo el entendimiento de que las empresas de servicios públicos mixtas o privadas no son entidades descentralizadas y que, por lo tanto, no pertenecen a la rama ejecutiva del poder público.9 

Sin embargo, es importante tener presente que con ocasión de la sentencia C-736 del 19 de septiembre de 200710, proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, dicha Corporación consideró que las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público. 

En efecto, con fundamento en la sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional siguió sosteniendo que las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son diferentes de las sociedades de economía mixta previstas en la ley 489 de 1998. Sin embargo, la Corte entendió que esa distinción no es opuesta a la posibilidad de calificar a dichas empresas como entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público. 

Las consideraciones que hizo la Corte respecto de las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, nos permitirían afirmar que por ser las mismas entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, sus trabajadores no serían en estricto sentido “trabajadores particulares”. En consecuencia, a la luz del análisis de la Corte, dichos trabajadores sí corresponderían a la noción general de “servidor público” a que se refiere el artículo 123 del Estatuto Superior, por tratarse simplemente de trabajadores de entidades descentralizadas del Estado. 
Sobre el particular es importante señalar que, de conformidad con el artículo 12511 de la Constitución Política, le es permitido al legislador, siempre que no se altere la regla general prevista en el artículo 123 constitucional, señalar que algunos empleos al servicio del Estado sean de derecho privado, sin que ello signifique que estos pierdan su naturaleza pública. 

En otras palabras, nada se opone a que un servidor público se rija por el Código Sustantivo del Trabajo o por una norma laboral especial, pues, en últimas, el criterio que ha utilizado la Carta Política en su artículo 123 para definir la noción de “servidor público” es de tipo orgánico, es decir, el simple hecho de trabajar al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas. 

En esa medida, esta Superintendencia considera que la interpretación que mejor armoniza lo dispuesto en el artículo 41 de la ley 142 de 1994, con la posición sentada por la Corte en la sentencia C-736 de 2007, es entender que los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son servidores públicos que por expresa disposición normativa tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la ley 142 de 1994. 

En todo caso, si eventualmente llega a considerarse que el artículo 41 de la ley 142 de 1994 es contrario a lo dicho por la Corte en la Sentencia C-736 de 2007, esta Superintendencia quiere manifestar que no es la competente para dirimir el eventual conflicto que pueda surgir entre esa disposición legal y el fallo mencionado. 

1.3. Régimen Laboral de las Empresas de servicios públicos privadas sin ningún porcentaje de participación pública
En el caso de empresas de servicios públicos privadas12 sin ningún porcentaje de participación pública, consideramos que las personas que presten servicios públicos en tales empresas, son sin ningún lugar a dudas trabajadores particulares y sus relaciones laborales están regidas por el Código Sustantivo del Trabajo. Esto significa que todos los empleados de estas empresas, sin importar el cargo o el nivel a que pertenezcan, son trabajadores particulares. 

En esa medida, en relación con las empresas de servicios públicos totalmente privadas, es claro que sus trabajadores no pertenecen a la categoría de “servidor público” del artículo 123 de la Constitución Política, por el simple hecho de que no son trabajadores al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas. 

2. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES GENERALES APLICABLES FRENTE AL FUNCIONAMIENTO DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS Y DE LAS DISTINTAS AUTORIDADES CON COMPETENCIA EN LA MATERIA. 

El artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, establece que “No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas. (...) Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de regulación y ante la Superintendencia su derecho a pedir informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a transmitir informaciones respecto a las decisiones que allí se tomen, o a los proyectos de decisiones que se les consulten.” 

Para entender el alcance de la inhabilidad establecida en la norma antes citada, es preciso tener en cuenta lo que sobre este asunto señaló el Consejo de Estado, en concepto de su Sala de Consulta y Servicio Civil expedido el 16 de julio de 1998, con radicación 1114:13 

“(...) Las inhabilidades y las incompatibilidades se deben a la voluntad del constituyente y el legislador de aplicar efectivamente el principio de igualdad de oportunidades, evitar el tráfico de influencias y el conflicto de intereses, pero por sobre todo, garantizar que haya transparencia y claridad en el manejo de la gestión pública y principalmente en la contratación administrativa. “Las causales de ambas figuras son de rango constitucional o legal, son taxativas, no admiten analogía y son de interpretación restrictiva. 

“Aun cuando las inhabilidades e incompatibilidades tienen un afán moralizador no constituyen normas morales, en el sentido de que su existencia depende únicamente de la ley y no de la convicción moral de una persona o de un grupo social. Si no se encuentran consagradas en una norma jurídica, no existen. 
“A pesar de que alguien pudiera pensar, de acuerdo con su formación y su sentido ético, que determinada conducta debiera considerarse como una inhabilidad o una incompatibilidad, por ser más grave o más lesiva que una que sí está contemplada en la ley; si no está expresamente tipificada en la norma legal, no se puede aplicar.” (Subrayado y negrita fuera de texto). 

Además, en su conclusión, el mismo concepto antes citado indicó también lo siguiente: 
“La inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 44 de la ley 142 de 1994, en las hipótesis allí contempladas, tiene aplicación únicamente cuando la Comisión de Regulación o la Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, correspondan a los mismos servicios públicos prestados por la empresa de la cual se haya desvinculado la persona o a la cual pretenda prestar servicios.” 
De lo expuesto hasta el momento se puede concluir que según el Consejo de Estado, la inhabilidad a que se refiere la norma en estudio está dirigida taxativa y restringidamente a las siguientes personas: 

De un lado, a quien haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos y dentro del año siguiente a su desvinculación de esta última, pretenda prestar sus servicios, sin importar14 la modalidad de dicha prestación, a la Superintendencia Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encargada de vigilar su antigua empresa, o pretenda prestar sus servicios, sin importar la modalidad de dicha prestación, a la Comisión de Regulación encargada de regular (valga la redundancia), la prestación del servicio ofrecido por su antigua empresa. 

En igual sentido, la misma inhabilidad está dirigida al cónyuge o compañero permanente de dicho administrador o empleado, y a sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, aunque en el caso de todos estos últimos, la nhabilidad se predica únicamente durante el tiempo en el que el administrador o empleado involucrado, esté efectivamente vinculado a la empresa prestadora de servicios públicos comprometida. 

Establecido lo anterior, debe ahora esclarecerse si una persona vinculada con un contrato de prestación de servicios a una Comisión de Regulación o a una Superintendencia Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, puede considerarse un empleado de tales entidades, a efectos de determinar si esa persona está inhabilitada para ejercer un empleo en una empresa de servicios públicos o para suscribir un contrato de prestación de servicios con esa empresa, de conformidad con el artículo 44.2 de la ley 142 de 1994. 

Lo primero que debe decirse es que acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la Lengua, un “empleado” es una “Persona que desempeña un destino o empleo”, una “Persona que por un salario o sueldo desempeña los trabajos domésticos o ayuda en ellos”.1516 
Además, el “empleado” fue definido por el legislador como el “trabajador” del que trata el artículo 22, del Código Sustantivo del Trabajo, y es aquella persona natural que se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración, en ejecución de un contrato de los que trata el artículo 23 del mismo Código, es decir, de un contrato laboral. 

De otro lado, respecto de los contratistas de prestación de servicios, o contratistas independientes, el mismo Código Sustantivo del Trabajo, en el numeral 1 de su artículo 34, estableció que los mismos son “... verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, (son) las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. (...)” 

Ahora bien, para la Corte Constitucional, existen claras diferencias entre un contrato laboral y un contrato de prestación de servicios. En efecto, dice la Corte que para que un contrato laboral se configure, se requiere “...la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.” 17 

Más específicamente, respecto de la naturaleza de los contratos de prestación de servicios suscritos entre personas naturales y Entidades Estatales, como lo son las Comisiones de Regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Corte Constitucional estableció que son aquellos contratos que celebra el Estado “... en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo18.” (Subrayado y negrita fuera de texto). 

Además, dijo la Corte en la misma sentencia que “El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.19” (Subrayado y negrita fuera de texto). 

Por lo expuesto, una persona que haya ejecutado un contrato de prestación de servicios con una Comisión de Regulación o con una Superintendencia Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no puede considerarse un empleado de tales entidades, y por tanto no está incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994. Sólo se considera empleado de estas entidades quien haya estado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, esto es, mediante acto administrativo de nombramiento, bien sea en cargo de carrera o en cargo de libre nombramiento y remoción. 

Tampoco está inhabilitado quien haya ejecutado un contrato de prestación de servicios o de asesoría en una empresa de servicios públicos, pues siguiendo el mismo criterio señalado, sólo se considera empleado de una empresa de servicios públicos quien haya estado vinculado mediante contrato de trabajo, bien sea en una empresa privada, mixta u oficial,20 y en el caso de estas últimas, además, quien haya sido empleado público. 

2.2. Prohibición especial – Código Disciplinario Único 
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, A todo servidor le está prohibido... 22. Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra.(...) 

En relación con la citada prohibición, la Corte Constitucional, a través de sentencia C-893 de 2003, amplía la prohibición de manera indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones públicas, y la mantiene en un año frente a los asuntos relacionados con las funciones propias de su cargo. Particularmente, la Corte Constitucional, señaló lo siguiente: 

(...) Declárase EXEQUIBLE el numeral 22 del artículo 35 de la ley 734 de 2002 en el entendido que la prohibición establecida en este numeral será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones; y que será de un (1) año en los demás casos, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado. 

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que los ex - funcionarios de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, tienen prohibido prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos generales relacionados con las funciones propias de su cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra, y de por vida, frente a asuntos concretos conocidos en virtud del desarrollo de sus funciones. 

3. RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.  

La Ley 142 de 1994, en su artículo 17, estableció como regla general que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones y permitió que las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional adoptaran la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado, dentro de los plazos previstos para tal fin. 
Además, de conformidad con el artículo 15 de la ley 142 de 1994, facultó a otras personas para prestar los servicios públicos domiciliarios, entre ellas a los municipios cuando asuman en forma directa dicha prestación. 

Por su parte, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 indica que las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas o mixtas, tendrán carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo. 

También señala el artículo 41 citado que las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de su vigencia se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, es decir, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de los servicios públicos, se regirán por las normas establecidas en el artículo 5 del decreto-ley 3135 de 1968, es decir se les considera por regla general trabajadores oficiales, y de acuerdo a los estatutos de la empresa se determinará que personas tienen la calidad de empleados públicos. 

Ahora bien, de conformidad con el artículo 25 de la ley 734 de 2002, son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 de dicho Código. El artículo 53 señala que también son sujetos disciplinables, los particulares que, entre otras actividades, ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas, o que presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política21. 

De allí que las personas que presten servicios públicos en las empresas privadas y mixtas prestadoras de servicios públicos, son sujetos de aplicación de la Ley 734 de 2002. La instancia competente para conocer y tramitar los procesos disciplinarios de los empleados de tales empresas son las oficinas de control interno disciplinario de cada una de ellas.
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1Elaborado por Carlos Andrés Bernal – Abogado Oficina Asesora Jurídica. 
2El texto en negrilla fue declarado inexequible mediante Sentencia C-253 de 1996. 
3El texto subrayado fue declarado exequible mediante Sentencia C-483 de 1996. 
4 DECRETO 3135 DE 1968. Artículo 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. 
Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. 
5 Ley 142 de 1994, Artículo 14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 
6 Ver, Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. MP César Hoyos, Radicación 798 de 29 de abril de 1996. 
7“Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”. 
8 Ya sea trabajador oficial o empleado público porque por desarrollar actividades de dirección y confianza, así lo determinaron los estatutos de la empresa. 
9“Por ejemplo, en sentencia T-1212 del 3 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional manifestó que: 
Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho privado. 
Sobre la materia, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentencia del 28 de enero de 1999, al conceptualizar sobre la imposibilidad de las Contralorías Departamentales de cobrar la cuota de vigilancia fiscal a las empresas privadas y mixtas de servicios públicos domiciliarios; consideró que, por su origen, dichas empresas no forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios y, por lo mismo, no pueden considerarse como autoridades públicas. Al respecto, la citada Corporación manifestó: (...)” (Las subrayas son nuestras). 
10 En la mencionada sentencia, la Corte Constitucional manifestó: 
“No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2° del artículo 38 es del siguiente tenor: 
(...) Nótese cómo en el literal d) (sic) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. 
Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público. 
5.3.2 En cuanto al artículo 68 de la misma ley, se recuerda en seguida su tenor: 
(...) Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” 
(Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad.” (Las subrayas son nuestras). 
11 ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (...)” (La subraya es nuestra). 
12 Ley 142 de 1994, artículo 14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse a íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares 
13 Mediante Nota de Relatoría fechada el 22 de agosto de 2002, se levantó la reserva que recaía sobre este concepto, por lo que éste se puede consultar con el número CE SCSC C 1114 de 2002. 
14Recuérdese que la norma dice: “No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. (...)” (Subrayado y negrita fuera de texto). 
15 
16 Fuente: www.rae.es/rae.html 
17 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C – 154 de 1997. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara 
18 Ídem. 
19 Ídem. 
20 Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 6 del decreto 3135 de 1968, los trabajadores oficiales también se vinculan mediante contrato de trabajo, aunque con reglas distintas a las del Código Sustantivo del Trabajo. 
21Con relación al artículo 53 citado, ver Sentencia C-037 de 2003 en la cual la Corte deja en claro la diferencia entre ejercer funciones públicas y prestar servicios públicos. Además, con relación a la prestación de servicios públicos a cago del Estado, declaró exequible la norma bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y estas sean asignadas explícitamente por el Legislador.