1. RÉGIMEN LABORAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Al tenor de lo previsto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia tiene como principal función, la de “1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.
En esa medida, las normas que integran la Ley 142 de 1994 deben ser objeto de cumplimiento por parte de quienes prestan los servicios públicos domiciliarios. No obstante, las referidas al Título III denominado “RÉGIMEN LABORAL”, comprendidas en los artículos del 41 al 44 ibídem, constituyen aspectos que exceden el marco de la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios puesto que obedecen al ámbito laboral administrativo, público o privado, propio de la autonomía administrativa que la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 32[1] les otorga a las empresas, como una de las personas prestadoras autorizadas por el artículo 15 ibídem. De ahí que la Superservicios no guarde competencia para exigir su cumplimiento.
Ahora bien, en relación con el régimen laboral aplicable a las personas que prestan sus servicios en empresas de servicios públicos privadas y mixtas, el artículo 41 de ibídem dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 41. APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley.
Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968.”
Conforme con la previsión del artículo 41 de la Ley 142 de 1994, existen dos regímenes laborales aplicables a las empresas de servicios públicos: (i) el Código Sustantivo del Trabajo, aplicable a las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas; y (ii) el Decreto Ley 3135 de 1968[2] que, según su artículo 5, es aplicable a las personas que presten sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994[3], esto es, que se transformaran en Empresas Industriales y Comerciales del Estado - EICE.
Adicional a lo anterior, es preciso tener en cuenta que, de acuerdo con la participación en el capital, también existen las empresas de servicios públicos oficiales. En efecto, aunque el artículo 41 transcrito no se refiere a estas empresas, el Consejo de Estado sí hizo alusión al régimen laboral que les resulta aplicable, en el concepto del 29 de abril de 1996, al que se hará referencia más adelante.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, por regla general, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben constituirse como sociedades por acciones, es decir, como sociedades anónimas, sociedades en comandita por acciones o sociedades anónimas simplificadas, las cuales serán gobernadas por las disposiciones especiales contenidas en dicha ley, y solo a falta de estas, por las previstas en el Código de Comercio y demás normas concordantes, especialmente en lo que sociedades anónimas se refiere y, desde luego, a las que apliquen a cada tipo societario.
Ahora, aunque las empresas deben ser constituidas bajo las modalidades previstas por el Código de Comercio para las sociedades por acciones, la Ley 142 de 1994 contempló en las definiciones del artículo 14 que, según la naturaleza de los aportes, éstas pueden ser:
“14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
En ese contexto, para establecer el régimen laboral aplicable a un servidor o empleado de una empresa prestadora de servicios públicos, debe tenerse en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad prestadora, así como la conformación del capital social.
1.1. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES Y EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES - EICE.
El artículo 84 de la Ley 489 de 1998[4] establece, que “Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.”
Por su parte, el artículo 64 ibídem reconoce que las empresas de servicios públicos oficiales y las empresas industriales y comerciales - EICE son entidades descentralizadas, al indicar que “Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.”
Desde esa perspectiva, la calidad de empresas de servicios públicos oficiales está dada por la participación total en los aportes de la Nación, las entidades territoriales o entidades descentralizadas de orden público, es decir que tienen un 100% de los mismos, a la luz de la definición del citado numeral 14.5 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
Así, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero César Hoyos Salazar, radicación No. 798, en concepto del 29 de abril de 1996, se pronunció en relación con el régimen laboral de las empresas de servicios públicos oficiales, en los siguientes términos:
“En relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el mencionado artículo[5] no fija expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores. Pero si dichas empresas son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial o comercial y por lo mismo, de conformidad con el artículo 4o del decreto ley 130 de 1976, se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.
En consecuencia, el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2o del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, esto es el de trabajadores oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que Régimen laboral, de inhabilidades y disciplinario aplicable a los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos.”
En ese contexto, conforme con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Política, según el cual “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. (...)”, es necesario remitirse a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968[6], que dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. ”
Esta disposición encuentra su alcance en el artículo 2.2.30.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015[7], compilatorio, entre otras normas, del Decreto 1848 de 1969[8], reglamentario del Decreto 3135 de 1968[9], al considerar que existen dos tipos de vinculación:
“ARTÍCULO 2.2.30.1.1 Tipos de vinculación a la administración pública. Los empleados públicos están vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria y los trabajadores oficiales por un contrato de trabajo.
En todos los casos en que el empleado se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral. (Decreto 1848 de 1969, art. 1, inciso 2 y 3)”.
En razón de lo anterior, a las personas que presten sus servicios tanto a las empresas de servicios públicos oficiales, como a las empresas industriales y comerciales del Estado - EICE, se les aplicará el régimen de empleados públicos y trabajadores oficiales; no obstante, serán consideradas como trabajadores oficiales, salvo que en los estatutos de dichas empresas se precise que algunas actividades de dirección o confianza deberán ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Así lo ha indicado el Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP[10], al señalar que:
“En este orden de ideas, las empresas de servicios públicos oficiales hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público, que se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, por tratarse de una empresa conformada por entidades públicas para desarrollar actividades industriales y comerciales y en tal virtud el régimen laboral de sus servidores es el señalado en el inciso segundo del artículo 5o del Decreto 3135 de 19682, que dispone:
“(...)”.
De tal forma que las empresas de servicios públicos oficiales al someterse al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, sus trabajadores se vinculan como empleados públicos y como trabajadores oficiales, adoptando la forma de relación legal y reglamentario o del contrato de trabajo según se trate. Por su parte, se indica que en los estatutos de la sociedad se debe indicar qué trabajadores tienen la calidad de empleados públicos”.
De otro lado, en lo que al régimen prestacional se refiere, el Decreto 1045 de 1978[11] fijó las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la administración pública del orden nacional para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales señaladas por la ley para su personal. Sin embargo, a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002[12], los trabajadores oficiales vinculados a las entidades del nivel central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, entre otras, gozan del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, luego éste resulta aplicable, indistintamente del nivel de la entidad, tal como lo dispone el artículo 4 de dicho Decreto, al indicar:
“ARTÍCULO 4.- El régimen de prestaciones mínimas aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de que trata este Decreto será, igualmente, el consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional. ”
1.2. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS Y PRIVADAS CON CUALQUIER PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN PÚBLICA.
Conforme con lo previsto en el citado numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, una empresa de servicios públicos mixta tiene aportes de capital de naturaleza pública iguales o superiores al 50%.
Por su parte, el numeral 14.7 del artículo 14 ibídem define a las empresas de servicios públicos privadas como aquellas cuyo capital está conformado por aportes mayoritariamente de naturaleza privada. De lo que se concluye que existen empresas de servicios públicos de carácter privado que tienen participación pública (inferior al 50%) y es a las que se hará referencia en este numeral.
Ahora bien, a partir de una lectura simple del citado artículo 41 de la Ley 142 de 1994, los trabajadores de las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tienen el carácter de “particulares”, lo cual llevaría a concluir que, en principio, los mismos estarían excluidos de la categoría de “servidor público” definida en el artículo 123 constitucional, puesto que, las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, al no ser entidades descentralizadas del orden nacional, departamental, distrital o municipal, no pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, en los términos de la Ley 489 de 1998[13].
Sin embargo, con ocasión de lo indicado en sentencia C-736 de 2007, proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, diferentes de las sociedades de economía mixta previstas en la Ley 489 de 1998.
De acuerdo con las consideraciones que tuvo en cuenta la Corte Constitucional, respecto de las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, al tratarse de entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, sus trabajadores no serían en estricto sentido “trabajadores particulares”, pero sí corresponderían a la noción de “servidor público” a que se refiere el artículo 123 de la Constitución Política, por tratarse de personal vinculado a entidades descentralizadas del Estado.
No obstante, de conformidad con el artículo 125 constitucional, le es permitido al legislador, siempre que no se altere la regla general prevista en el artículo 123 ibídem, señalar que algunos empleos al servicio del Estado sean de derecho privado, sin que ello signifique que estos pierdan su naturaleza pública.
En otras palabras, nada se opone a que un servidor público se rija por el Código Sustantivo del Trabajo o por una norma laboral especial, pues, en últimas, el criterio que ha utilizado el mencionado artículo 123 de la Constitución Política, para definir la noción de “servidor público” es de tipo orgánico, es decir, por el simple hecho de trabajar al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas.
En esa medida, esta Superintendencia ha considerado que la interpretación que mejor armoniza lo dispuesto en el artículo 41 la Ley 142 de 1994, con la posición sentada por la Corte en la sentencia C-736 de 2007, es la referida a que los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son servidores públicos, que por expresa disposición normativa, tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
1.3. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADAS SIN NINGÚN PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN PÚBLICA.
En consideración con las precisiones previas, las personas que desarrollan sus actividades en empresas de servicios públicos privadas sin ningún porcentaje de participación pública, son trabajadores particulares y sus relaciones laborales están regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, sin importar el cargo o el nivel al que pertenezcan. De ahí que, no pertenecen a la categoría de “servidor público” contemplada en el artículo 123 de la Constitución Política, por el simple hecho de que no trabajan para la Administración Pública.
2. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES GENERALES APLICABLES FRENTE AL FUNCIONAMIENTO DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS Y DE LAS DISTINTAS AUTORIDADES CON COMPETENCIA EN LA MATERIA.
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades es un aspecto determinante en cuanto al ejercicio de la función pública. En ese sentido, el artículo 123 constitucional, prevé que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Por tal razón, le corresponde al Congreso de la República, “Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”[14], que impongan las condiciones o requisitos que deben acreditar las personas que aspiran a ejercerla, así como el régimen disciplinario y el de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, de corte taxativo y restrictivo, con la exclusiva finalidad de amparar el interés general y garantizar el ejercicio de la función administrativa[15].
De este modo y como quiera que la prestación de los servicios públicos domiciliarios constituye el ejercicio de la función administrativa, el artículo 44 de la Ley 142 de 1994, establece una serie de reglas, que tanto las empresas como las autoridades en la materia, esto es, aquéllas que tienen funciones de control en materia disciplinaria, como la Procuraduría General de la Nación, las personerías distritales y municipales y/o las oficinas de control disciplinario interno[16], deben observar a la hora de: i) vincular personal a las comisiones de regulación del sector de los servicios públicos domiciliarios y/o a la Superservicios; ii) adquirir partes de capital en entidades oficiales, poseer acciones; y iii) suscribir contratos.
En todo caso, conforme con lo previsto en el artículo 117 constitucional “El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control”, respecto de las demás entidades que integran la función administrativa. Así las cosas, no debe confundirse el control que ejercen tales instituciones, respecto del atribuido, por ejemplo, a la Superservicios como órgano de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, salvo el asignado por expresa disposición legal, a través de su Oficina de Control Disciplinario Interno, respecto de sus servidores. Por lo demás, esta Superintendencia no guarda competencia para pronunciarse sobre las faltas cometidas al régimen disciplinario, por parte de los prestadores.
Ahora bien, en cuanto a la noción de las figuras de inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, ha indicado lo siguiente:
“La Sala se ha referido en diversas ocasiones a las inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos y a su diferencia, como por ejemplo, en el Concepto No. 1097 del 29 de abril de 1998, en el cual hizo la siguiente síntesis:
“Las inhabilidades son impedimentos para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, en razón de intereses personales o por la ausencia de calidades para el ejercicio del cargo; la inhabilidad, puede generar la nulidad de elección o nombramiento. Por su parte, las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo; la violación del régimen de incompatibilidades puede dar lugar a sanción disciplinaria, (...).
Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas. Este principio tiene su fundamento en el artículo 60 de la Carta, según el cual los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.
En el ámbito contractual, las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias que imposibilitan para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. También impiden la participación en el proceso de selección y el ejercicio de los derechos surgidos del mismo, cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene para un proponente dentro de una licitación o concurso”[17].
Dicho lo anterior, el artículo 44 de la Ley 142 de 1994, denominado “CONFLICTO DE INTERESES; INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.”, señala que, para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen unas causales las cuales se analizarán a continuación:
- “44.1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la administración de las comisiones de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos.”
Esta primera regla se encuentra dirigida a la prohibición que recae sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sus representantes legales, miembros de juntas directivas, personas naturales que en ellas posean acciones, y quienes tengan más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con ellas, con la finalidad de que no puedan participar en la administración de las comisiones de regulación y la Superservicios, salvo que la ley considere otra cosa.
- “44.2. No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas.
Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de regulación y ante la Superintendencia su derecho a pedir informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a transmitir informaciones respecto a las decisiones que allí se tomen, o a los proyectos de decisiones que se les consulten.”
Esta regla sigue el mismo criterio de la anterior, sin embargo, indica que ni en las comisiones de regulación ni en esta Superintendencia, podrán prestar sus servicios: i) personas que hayan sido administradores o empleados de una empresa antes de transcurrir un año de terminada su relación con ella, ii) sus cónyuges o compañeros permanentes y iii) parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. A ello se suma que la norma inhabilita a los empleados de las comisiones de regulación o de la Superservicios, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos que puedan llegar a ejercer en tales entidades.
Así, no podrá prestar sus servicios a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, ninguna persona que haya sido administradora o empleada de las comisiones de regulación o de la Superservicios, antes de transcurrido un año de terminada su relación con tales organismos, pues en tal evento se encontraría inhabilitada para ello y sujeta a las consecuencias que para el efecto determine el Ministerio Público.
En ese contexto y tal como se indicó previamente, respecto de las personas que hayan tenido la calidad de servidores públicos en dichas entidades, aplica lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 35[18] de la Ley 734 de 2002[19], marco disciplinario derogado por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019[20] (la cual entrará en vigencia el 21 de julio del 2021), según el cual a dichas personas les está prohibido prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de 2 años después de la dejación del cargo, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado, prohibición que será indefinida en el tiempo, respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.
Ahora, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades debe analizarse, en materia de servicios públicos domiciliarios, a la luz de la especialidad de los servicios, aspecto sobre el cual se pronunció el Consejo de Estado, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, expedido el 16 de julio de 1998, con radicación 1114, así:
“(...) Las inhabilidades y las incompatibilidades se deben a la voluntad del constituyente y el legislador de aplicar efectivamente el principio de igualdad de oportunidades, evitar el tráfico de influencias y el conflicto de intereses, pero por sobre todo, garantizar que haya transparencia y claridad en el manejo de la gestión pública y principalmente en la contratación administrativa.
Las causales de ambas figuras son de rango constitucional o legal, son taxativas, no admiten analogía y son de interpretación restrictiva.
Aun cuando las inhabilidades e incompatibilidades tienen un afán moralizador no constituyen normas morales, en el sentido de que su existencia depende únicamente de la ley y no de la convicción moral de una persona o de un grupo social. Si no se encuentran consagradas en una norma jurídica, no existen.
A pesar de que alguien pudiera pensar, de acuerdo con su formación y su sentido ético, que determinada conducta debiera considerarse como una inhabilidad o una incompatibilidad, por ser más grave o más lesiva que una que sí está contemplada en la ley; si no está expresamente tipificada en la norma legal, no se puede aplicar.
(...) La inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 44 de la ley 142 de 1994, en las hipótesis allí contempladas, tiene aplicación únicamente cuando la Comisión de Regulación o la Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, correspondan a los mismos servicios públicos prestados por la empresa de la cual se haya desvinculado la persona o a la cual pretenda prestar servicios”.
En ese sentido, y en cuanto hace referencia a si una persona vinculada con un contrato de prestación de servicios, a una comisión de regulación o a una Superintendencia Delegada de la Superservicios, puede considerarse un empleado de tales entidades, a efectos de determinar si esa persona está inhabilitada para ejercer un empleo en una empresa de servicios públicos o para suscribir un contrato de prestación de servicios con esa empresa, debe señalarse que, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la Lengua, un “empleado” es una “Persona que desempeña un destino o empleo”, una “Persona que por un salario o sueldo desempeña los trabajos domésticos o ayuda en ellos”.
Además, el “empleado” fue definido por el legislador como el “trabajador” del que trata el artículo 22, del Código Sustantivo del Trabajo, y es aquella persona natural que se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración, en ejecución de un contrato de los que trata el artículo 23 del mismo Código, es decir, de un contrato laboral.
De otro lado, respecto de los contratistas de prestación de servicios o contratistas independientes, el mismo Código Sustantivo del Trabajo, en el numeral 1 de su artículo 34, estableció que los mismos son “...verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, (son) las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. (...)”.
Ahora bien, el Consejo de Estado ha ratificado las diferencias que la Corte Constitucional ha identificado entre un contrato laboral y un contrato de prestación de servicios, en los siguientes términos:
“Por su parte, la honorable Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso... generan relación laboral ni prestaciones sociales» contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 19976, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a (sic) contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. ”[21]
(Resaltado fuera de texto).
En consideración con lo anterior, una persona que ha ejecutado un contrato de prestación de servicios con una comisión de regulación o con una superintendencia delegada de la Superservicios, no puede considerarse un empleado de tales entidades y, por tanto, no está incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994. En este sentido, sólo se considera empleado de estas entidades quien haya estado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, esto es, mediante acto administrativo de nombramiento, bien sea en cargo de carrera o en cargo de libre nombramiento y remoción.
Tampoco estará inhabilitado quien haya ejecutado un contrato de prestación de servicios o de asesoría en una empresa de servicios públicos, pues siguiendo el mismo criterio señalado, sólo se considera empleado de una empresa de servicios públicos quien haya estado vinculado mediante contrato de trabajo[22], bien sea en una empresa privada, mixta u oficial y en el caso de estas últimas, además, quien haya sido empleado público.
“44.3. No puede adquirir partes del capital de las entidades oficiales que
prestan los servicios a los que se refiere esta Ley y que se ofrezcan al sector privado, ni poseer por sí o por interpuesta persona más del 1% de las acciones de una empresa de servicios públicos, ni participar en su administración o ser empleados de ella, ningún funcionario de elección popular, ni los miembros o empleados de las comisiones de regulación, ni quienes presten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Públicos, o en los Ministerios de Hacienda, Salud, Minas y Energía, Desarrollo y Comunicaciones, ni en el Departamento Nacional de Planeación, ni quienes tengan con ellos los vínculos conyugales, de unión o de parentesco arriba dichos. Si no cumplieren con las prohibiciones relacionadas con la participación en el capital en el momento de la elección, el nombramiento o la posesión, deberán desprenderse de su interés social dentro de los tres meses siguientes al día en el que entren a desempeñar sus cargos; y se autoriza a las empresas a adquirir tales intereses, si fuere necesario, con recursos comunes, por el valor que tuviere en libros.
Se exceptúa de lo dispuesto, la participación de alcaldes, gobernadores y ministros, cuando ello corresponda, en las Juntas Directivas de las empresas oficiales y mixtas”.
Conforme con el numeral 44.3 del artículo bajo análisis, sobre los funcionarios de elección popular, miembros o empleados de las comisiones de regulación, quienes presten sus servicios en esta Superintendencia o en los Ministerios de Hacienda, Salud, Minas y Energía, Desarrollo y Comunicaciones, Departamento Nacional de Planeación y/o quienes tengan con ellos los vínculos conyugales, de unión o de parentesco señalados, recae la prohibición de adquirir partes del capital de las entidades oficiales que presten los servicios públicos domiciliarios que se ofrezcan al sector privado, poseer por sí o por interpuesta persona más del 1% de las acciones de una empresa de servicios públicos, y/o participar en su administración o ser empleados de ella, al momento de la elección, nombramiento o posesión, so pena de desprenderse de su interés social dentro de los 3 meses siguientes al día en el que entren a desempeñar sus cargos, permitiendo a las empresas, adquirir tales intereses, si fuere necesario, con recursos comunes, por el valor que tuviere en libros.
En todo caso, la disposición precisa que la prohibición no cobija la participación de alcaldes, gobernadores y ministros, cuando ello corresponda, en las juntas directivas de las empresas oficiales y mixtas, se entiende, en virtud de la condición de su participación; es decir, en interés de la entidad que representan.
“44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley (sic) 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes.”
De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, la constitución de las empresas de servicios públicos y sus actos, incluidos los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de sus socios, salvo disposición en contrario, se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado; no obstante, a las empresas en las que las entidades públicas sean parte, independiente del porcentaje de los aportes públicos o de la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce, se les aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, con sus respectivas modificaciones y siempre que sea pertinente, salvo restricción del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
En todo caso, las especiales inhabilidades e incompatibilidades comprendidas en el artículo 44 de la Ley 142 de 1994, así como las normas de la parte primera de la Ley 1437 de 2011[23] “(…) se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. (...)”.[24]
Por consiguiente, “Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código”[25], el cumplimiento del régimen de “CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN”, previsto en el artículo 11 ibídem, así como los demás previstos en leyes especiales, como por ejemplo en el Código Disciplinario Único, modificado por la Ley 1474 de 2011[26], pero derogado a partir del 1 de julio de 2021, en virtud de la expedición de la Ley 1952 de 2019[27] y la prórroga contenida en el artículo 140 de la Ley 1955 de 2019[28], así como el Régimen de Contratación Estatal (si son empresas públicas), entre otras, resulta obligatorio tanto para las empresas de servicios públicos domiciliarios, los órganos de control y, desde luego, todas las entidades que cumplan funciones administrativas, entre ellas, esta Superintendencia.
3. PROHIBICIÓN ESPECIAL - CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, modificado por el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, a todo servidor le está prohibido, de manera indefinida en el tiempo, respecto de los asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones, “Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado”.
La citada prohibición por el término de dos años después de la dejación del cargo, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, abarca: i) la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, a título personal o por interpuesta persona; ii) permitir que ello ocurra; y iii) la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.
Si bien la Corte Constitucional, a través de sentencia C-893 de 2003, amplió la prohibición de manera indefinida en el tiempo, respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones públicas, y la mantuvo en un año frente a los asuntos relacionados con las funciones propias de su cargo, la Corte, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 1o del artículo 3o de la Ley 1474 de 2011, resuelta a través de la sentencia C-257 de 2013, anotó que “lo que hizo el legislador al diseñar el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011 fue recoger los lineamientos definidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-893 de 2003. Sin embargo, existen variaciones en los enunciados normativos dirigidos a establecer un régimen de prohibiciones más estricto que el anterior al definir para el caso de las prohibiciones P1 y P2 un término de dos (2) años y no uno (1) como estaba prescrito en la anterior legislación.”
En ese sentido, al revisar la ampliación del término, consideró que aun cuando los dos años resultan ser más restrictivos respecto de las prerrogativas constitucionales al trabajo, libertad de escoger profesión, arte u oficio y a la igualdad, en el marco de la prerrogativa de configuración legislativa, no se desconocieron los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en función de la concreción de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función administrativa, puesto que “aunque tiene limitados unos escenarios concretos y definidos para desarrollar sus actividades laborales y sus competencias profesionales o técnicas, de ello no se deriva que por fuera de ellos no pueda desempeñar actividades compatibles con su experiencia, trayectoria e intereses. Esa medida constitucionalmente legítima escogida por el legislador en el marco de una política estatal en favor de la moralidad administrativa, no cercena el ejercicio de los derechos de los ex servidores públicos, sino que comporta una restricción tolerable y de menor impacto frente al valor y significado del fin perseguido”.
No obstante, la Corte Constitucional precisó lo siguiente:
“(...) el ámbito material de las dos prohibiciones consagradas en el inciso 1o. Del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, se entiende a ex servidores públicos para gestionar intereses privados durante dos años después de la dejación del cargo en dos supuestos: (i) asesorar, representar o asistir, a título personal o por interpuesta persona, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, en asuntos relacionados con funciones propias del cargo, y (ii) la prestación de iguales servicios a aquellas personas jurídicas o naturales sujetas a la inspección, vigilancia, control o regulación del organismo, entidad o corporación con el que hubiera estado vinculado.
Desde el punto de vista del contenido literal de la norma podría admitirse que el presupuesto en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, se aplicaría únicamente a la primera prohibición. Esta interpretación indicaría que la segunda prohibición al no estar sujeta al mismo supuesto que la primera, consagraría para los ex servidores públicos que cumplieron funciones de inspección, vigilancia, control o regulación, una restricción desproporcionada frente a sus derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de escoger profesión, arte u oficio, pues no podrían, durante el plazo previsto de los dos años a partir de la dejación de su cargo, asesorar, representar o asistir a cualquier persona natural o jurídica que pertenezca a los sectores que comprendían sus funciones y en cualquier tipo de asunto. Por esta razón y en aplicación del principio de conservación del derecho, se hace necesario expulsar del ordenamiento esa posible interpretación inconstitucional y, en su lugar, declarar la exequibilidad de la norma, bajo el entendido que el requisito "en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo", se aplica a las dos prohibiciones allí consagradas. Y ello precisamente en razón de la amplitud e interminación de los sectores que comprenden estas funciones específicas y que implicaría, como se anotó, una restricción constitucionalmente desproporcionada frente a los derechos fundamentales en juego.
De tal manera que las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaron y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios. Lo cual significa que los ex servidores públicos en uno y otro caso sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto de las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma”.
De este modo, la interpretación del supuesto fáctico de la prohibición, se encuentra sujeto a asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo y de la entidad a la que se prestaron los servicios.
4. RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS EMPLEADOS DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Conforme con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos, -bajo la precisión del artículo 123 constitucional-, aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 de dicho Código, condiciones que se mantienen en la Ley 1952 de 2019, a través de la cual se expidió el Código General Disciplinario y se derogó Ley 734 de 2002, así como algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011 relacionadas con el derecho disciplinario, el cual entrará en vigencia el 21 de julio de 2021.
Por su parte, al amparo del artículo 53 de dicho Código Disciplinario Único, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, también son sujetos disciplinables, (i) los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales, (ii) quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con dichas funciones, y (iii) quienes administren recursos públicos u oficiales. En ese orden de ideas, la determinación de su aplicación o no, se encontrará en función de las labores o actividades realizadas.
Desde esta óptica, la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a la Procuraduría General de la Nación y sus Delegadas, y a las Personerías Municipales o Distritales, preferentemente, así como a las Oficinas de Control Interno Disciplinario y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, cuyo régimen sancionatorio es distinto de aquél ejercido por la Superservicios sobre los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, indistintamente de su naturaleza, en virtud de las facultades de inspección, vigilancia y control, asignadas por la Ley 142 de 1994.
REFERENCIAS NORMATIVAS APLICABLES
Constitución Política
Ley 142 de 1994
Código Sustantivo del Trabajo
Decreto Ley 3135 de 1968
Ley 489 de 1998
Ley 80 de 1995
Ley 1437 de 2011
Ley 734 de 2002
Ley 1474 de 2011
Ley 1952 de 2019
Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015
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<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.
1. "ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.”
2. “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”
3. “PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado”
4. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
5. Se refiere al artículo 41 de la Ley 142 de 1994.
6. “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”
7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”
8. “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.”
9. “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”
10. Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto 11841 de 2016.
11. “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”
12. “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial."
13. Conforme con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 68 de la Ley 489 de 1998, por la cual, entre otros aspectos, se determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública, “De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.”.
14. Núm. 23, art. 150, Constitución Política.
15. Ver Sentencia C-257 de 2013.
16. Ver Leyes 734 de 2002 y 1952 de 2019.
17. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 23 de abril de 2019. C.P.: Edgar González López. Número Único: 11001-03-06-000-2019-00049-00. Radicación Interna: 2414.
18. Modificado por el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011
19. “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”
20. “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”
21. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia del 1 de marzo de 2018. C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014).
22. Conforme con lo previsto en el artículo 2.2.30.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1083 de 201522, los trabajadores oficiales se encuentran vinculadas por un contrato de trabajo.
23. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
24. Artículo 2 de la Ley 1437 de 2011
25. Inciso 3 del artículo 2 de la Ley 1437 de 2011
26. “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. Esta ley fue modificada a su vez por la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.
27. “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”
28. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 - “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.
