RESOLUCIÓN CREG 026 DE 2021

9 ABR. 2021 / Última actualización del editor: 30 DIC. 21.

Por la cual se establece una disposición transitoria para la comercialización de capacidad de transporte de gas natural.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994 y los decretos 2253 de 1994, 1260 de 2013 y 1073 de 2015, y

CONSIDERANDO QUE:

El artículo 365 de la Constitución Política establece que “(l)os servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, que los mismos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y que “(e)n todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

El inciso tercero del artículo 333 de la Constitución Política establece que “(e)l Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”'.

Los artículos 1o, 2o, 3o y 4o de la Ley 142 de 1994 establecen que los servicios públicos domiciliarios son esenciales y que la intervención del Estado está encaminada, entre otros fines, a conseguir su prestación eficiente, asegurar su calidad, ampliar su cobertura, permitir la libre competencia y evitar el abuso de la posición dominante. Esto mediante diversos instrumentos expresados, entre otros, en las funciones y atribuciones asignadas a las entidades, en especial las regulaciones de las comisiones, relativas a diferentes materias como la gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios, la fijación de metas de eficiencia, cobertura, calidad y su evaluación, la definición del régimen tarifario, la organización de sistemas de información, la neutralidad de la prestación de los servicios, entre otras.

El numeral 14.18 del artículo 14 y el artículo 69 ambos de la Ley 142 de 1994 prevén a cargo de las comisiones de regulación la atribución de regular el servicio público respectivo con sujeción a la ley y a los decretos reglamentarios como una función de intervención sobre la base de lo que las normas superiores dispongan, para asegurar que quienes presten los servicios públicos se sujeten a sus mandatos. Dicha atribución consiste en la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y la ley, para someter la conducta de las personas que presten los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.

El artículo 34 de la Ley 142 de 1994 dispone que “las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificadas, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia”, estableciendo para el efecto, entre otras, qué prácticas son consideradas como restricción indebida a la competencia, dentro de las que se destaca la establecida en su numeral 34.6, que estipula como una de ellas, “el abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos”.

Según lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, corresponde a las comisiones regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes prestan servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante y produzcan servicios de calidad.

De acuerdo con lo establecido en el literal a) del numeral 74.1 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, es función de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía, proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia.

El literal b) del numeral 74.1 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 determina que corresponde a la CREG expedir regulaciones específicas para el uso eficiente del gas combustible por parte de los consumidores.

De acuerdo con lo establecido en el literal c) del numeral 74.1 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, es función de la CREG establecer el reglamento de operación para regular el funcionamiento del mercado mayorista de gas combustible.

La potestad normativa atribuida a las comisiones de regulación es una manifestación de la intervención del Estado en la economía expresada en la regulación con la finalidad de corregir las fallas del mercado, delimitar la libertad de empresa, preservar la competencia económica, mejorar la prestación de los servicios públicos y proteger los derechos de los usuarios.

La Ley 401 de 1997 dispuso en el parágrafo 2 de su artículo 11 que “las competencias previstas en la Ley 142 de 1994 en lo relacionado con el servicio público domiciliario, comercial e industrial de gas combustible, sólo se predicarán en los casos en que el gas se utilice efectivamente como combustible y no como materia prima de procesos industriales petroquímicos”.

Mediante la Resolución número CREG 080 de 2019 se define un marco regulatorio general, en el que se establecen los lineamientos sobre los comportamientos esperados de los agentes que participan en la prestación del servicio. En este sentido, se dictan normas generales de comportamiento, concordantes con un buen funcionamiento del mercado, el libre acceso a los bienes esenciales, la transparencia, la neutralidad, la eficiencia, la libre competencia, la gestión de los intereses de los usuarios y la no utilización abusiva de la posición dominante.

Mediante la Resolución CREG número 185 de 2020, la cual se hizo pública en el Diario Oficial número 51.492 el 8 de noviembre de 2020, la Comisión expidió las disposiciones sobre la comercialización de capacidad de transporte en el mercado mayorista de gas natural, señalando en su artículo 39 que su implementación debería darse a más tardar el 5 de enero de 2021, una vez el gestor del mercado de gas desarrollara lo necesario para ello.

Entre la fecha en la que se hizo pública la resolución en el Diario Oficial y el 5 de enero de 2021 los vendedores y compradores de capacidad de transporte tuvieron un espacio de tiempo para contratar sus necesidades, previendo que el primer trimestre estándar en la que se daría aplicación a las disposiciones de los artículos 15 y 22 de la resolución sería en el trimestre marzo - mayo de 2021 para iniciar la ejecución de los contratos a partir del siguiente o siguientes trimestres estándar.

El gestor del mercado publicó mediante el Boletín número 113 del 7 de diciembre de 2020 el cronograma de implementación de las disposiciones establecidas en la Resolución número CREG 185 de 2020.

Tal como quedó previsto en el artículo 39 de la resolución, el 5 de enero de 2021 empezaron a regir las condiciones de la Resolución CREG número 185 de 2021, derogando lo relacionado con la actividad de transporte de la Resolución CREG número 114 de 2017.

Las negociaciones de contratos de capacidad de transporte de gas natural en el mercado primario, conforme al nuevo marco de comercialización de capacidad de transporte, Resolución CREG número 185 de 2020, son por trimestres estándar. El primer trimestre estándar de negociación, una vez se desarrollaron las condiciones para su aplicación, es el trimestre comprendido entre marzo a mayo de 2021. Los contratos resultantes de dichas negociaciones aplican a partir del trimestre estándar siguiente, es decir, a partir de junio de 2021.

Con base en lo anterior, entre la fecha en que entraron a aplicar las disposiciones de la Resolución CREG número 185 de 2020 (5 de enero de 2021) y la fecha de inicio de los contratos negociados conforme a sus reglas junio de 2021), el mercado sólo cuenta con dos posibilidades para negociar y ejecutar capacidades de transporte de gas natural: i) mediante contratos de diarios (i.e. mecanismo de corto plazo) y ii) mediante contratos de contingencia.

De acuerdo con lo anterior, la Comisión, a través del seguimiento y retroalimentación con los agentes de las disposiciones de la Resolución CREG número 185 de 2020, evidencia lo siguiente: (i) que las condiciones de contratación posibles no satisfacen completamente las necesidades inmediatas para atender sus mercados en el trimestre de transición y (ii) que mediante el mecanismo de contratación de corto plazo se restringe el acceso a la capacidad diaria disponible del transportador a los remitentes primarios que tienen contratos con el transportador en los tramos de interés, dejando sin posibilidad a aquellos agentes que no tienen este tipo de contratos.

Adicionalmente, en el tiempo transcurrido entre el 5 de enero de 2021 y la fecha, la Comisión ha tenido conocimiento de que se ha liberado capacidad de transporte, por terminación anticipada de contratos, la cual, por lo ya mencionado, sólo podría ser asignada mediante los contratos diarios o a través de los contratos de contingencia, en este último caso, si a ello hubiere lugar.

Por lo anterior y atendiendo las necesidades del mercado, se hace necesario establecer una regla transitoria que propenda por: (i) definir condiciones para negociaciones y ejecuciones de capacidad de transporte de gas natural hasta tanto, en el mercado primario, se puedan ejecutar los contratos producto de las negociaciones conforme al artículo 15 de la Resolución CREG 185 de 2020; y (ii) establecer condiciones que permitan la participación de la mayoría de los agentes del mercado.

En este sentido, mediante la Resolución CREG número 022 de 2021, se puso en consulta del mercado la posibilidad de transar y ejecutar transitoriamente contratos de transporte con interrupciones, hasta tanto inicie el período de ejecución de los contratos transados en el trimestre estándar de marzo a mayo de 2021.

En el proceso de consulta las siguientes empresas enviaron comentarios:

Del análisis de los comentarios se resalta que, en general, las empresas consideran oportuna la flexibilidad. Sin embargo, varias solicitan ampliar la disposición para que sea posible que en la transición se incorporen contratos firmes o que garantizan firmeza.

En el análisis de la anterior solicitud la CREG encuentra oportuno que en la transición se permita también la suscripción de contratos firmes o que garantizan firmeza de cualquier duración, siempre y cuando estos finalicen el 31 de mayo de 2021. Este ajuste no pone en riesgo la eficacia de las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 185 de 2020, y permite a los vendedores y compradores mayor flexibilidad en el presente trimestre.

Algunas empresas solicitaron que se permita en esta transición que en los compradores del mercado primario se permita la participación de los productores – comercializadores para comprar capacidad de transporte de gas para la atención del servicio. Al respecto la Comisión considera que las disposiciones que rigen esta materia están en la Resolución CREG 185 de 2020, y regulatoriamente no se encuentra necesario modificar esa disposición.

Con respecto al precio de los contratos con interrupciones se recibieron comentarios, por un lado, solicitando que se defina el precio de esos contratos, y por otro lado, solicitando que ese precio no sea el que se estableció en la Resolución CREG 185 de 2020. Sobre esta materia la Comisión indica que el cargo que rige los contratos con interrupciones se estableció en la mencionada resolución. Las justificaciones regulatorias están en los documentos CREG 050 de 2019 y CREG 149 de 2020. En este aspecto, la Comisión no encuentra necesarios ajustes en el precio que tienen los contratos con interrupciones.

La anterior disposición transitoria no afectará la eficacia de la Resolución CREG 185 de 2020, toda vez que, conforme al artículo 15 de dicha resolución, los contratos que se negocian en el trimestre estándar de marzo a mayo de 2021 iniciarán ejecución en el siguiente trimestre estándar.

Con base en lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010, compilado en el Decreto 1074 de 2015, reglamentario de la Ley 1340 de 2009, se respondió el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados, donde, aplicando las reglas allí previstas, la respuesta al conjunto de preguntas fue negativa, en la medida en que no plantea ninguna restricción indebida a la libre competencia.

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en sesión 1087 del 09 de abril de 2021, decidió aprobar la presente resolución. En consecuencia,

R E S U E L V E:

Artículo 1o. Objeto. Mediante la presente resolución se establece una disposición transitoria para la comercialización de capacidad de transporte de gas natural.

Artículo 2o. Disposición transitoria para la negociación de contratos de transporte firmes y con interrupciones. En el mercado primario, los vendedores y los compradores podrán negociar contratos firmes o que garantizan firmeza, y contratos con interrupciones, conforme a las definiciones del artículo 30 de la Resolución CREG número 185 de 2020, a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, de cualquier duración y con una fecha máxima de finalización al 31 de mayo de 2021.

Parágrafo 1o. El proceso de registro de los contratos que se negocien con las disposiciones de la presente resolución se hará a través de los medios y formatos que para estos efectos requiera el gestor del mercado de gas natural.

Parágrafo 2o. En caso de presentarse solicitudes de capacidad de transporte de gas natural superiores a la capacidad disponible primaria, los transportadores deberán asignar bajo el mecanismo de prorrata la capacidad solicitada, dando prioridad a los contratos firmes.

El valor máximo de capacidad que los compradores podrán solicitar será hasta el valor de la capacidad disponible primaria y teniendo en cuenta sus necesidades.

Artículo 3o. Negociación de contratos. En el proceso de negociación de los contratos de que trata esta resolución, los vendedores del mercado primario deberán propender por asignar contratos firmes o que garanticen firmeza primero, y luego contratos con interrupciones. La publicidad del proceso deberá estar disponible en el BEO de cada transportador.

Artículo 4o. Vigencia. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.