CONCEPTO UNIFICADO SSPD - OJU No. 39 DE 2020
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL RÉGIMEN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Este concepto tiene como propósito establecer el criterio jurídico unificado de esta Superintendencia, en relación con los Principios que orientan el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios.
1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RELATIVOS AL RÉGIMEN DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
1.1. Consideraciones preliminares y modelo actual.
Al referirse a los servicios públicos domiciliarios y no domiciliarios, el constituyente de 1991 lo hizo en un apartado especial de la Constitución Política, lo que sin duda alguna demuestra la mayor relevancia e importancia que se otorgó al tema, dentro del contexto normativo colombiano.
Lo anterior, marcó un hito trascendental en el nuevo ordenamiento constitucional, al dejar en el pasado la antigua noción de servicio público ligada al concepto de “función pública”; para dar paso a una nueva concepción de servicio público, sustentada en la existencia de un modelo competitivo, con libre acceso y participación de los particulares, y con una intervención del Estado enfocada principalmente en la supervisión, inspección, control y regulación de estos servicios, en su condición de director supremo y general de la economía nacional.
Tal concepción, requería del constituyente un tratamiento especial y diferenciado, máxime si se tiene en cuenta que, según la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios son esenciales, lo que genera consecuencias frente a los objetivos del Estado Social de Derecho, en materia del mejoramiento de las condiciones de vida de todos los colombianos.
En ese contexto, la forma como asegura el Estado la prestación de los servicios públicos domiciliarios, que por virtud de la Constitución y la Ley se consideran esenciales, es a través del ejercicio de los instrumentos de intervención estatal en los servicios públicos, que se encuentran desarrollados en el artículo 3 de la Ley 142 de 1994, y que son los siguientes:
a) Las políticas públicas y la regulación a cargo de los Ministerios y de las Comisiones de Regulación creadas para el efecto, respectivamente;
b) La inspección, vigilancia y control especializada, a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de otros entes de control, en el marco de sus competencias, como lo es el caso de las Superintendencias de Sociedades y de Industria y Comercio y de autoridades ambientales como las Corporaciones Autónomas Regionales;
c) El otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos, las cuales se catalogan, por parte de la Ley 142 de 1994, como aquellas que pertenecen a los estratos socioeconómicos 1, 2 y 3 inclusive;
d) La promoción y apoyo a las personas que prestan los servicios públicos;
e) La organización de sistemas de información que faciliten el ejercicio de funciones sectoriales;
f) La protección de los recursos naturales;
g) El estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos domiciliarios;
h) El respeto al principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios;
i) La gestión y obtención de recursos suficientes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Vale la pena anotar que, en el marco constitucional y legal anterior a la expedición de la Constitución Política de 1991 y de las Leyes 142 y 143 de 1994, se daba preponderancia al papel de un Estado prestador, y se le restaba en relación con la participación de particulares interesados en la gestión de dicho rol, lo que condujo a situaciones de monopolio estatal u oficial, en donde la ineficiencia y la gratuidad, a costa de la calidad, eran las constantes.
En efecto, desde la segunda mitad del siglo pasado, el Estado colombiano venía prestando de forma exclusiva los servicios públicos a los habitantes del territorio nacional, en virtud de la centralización que imperaba en el mismo, por lo que al conformarse la constituyente de 1991, este tema de tanta trascendencia, cobró mayor relevancia tomando en consideración la naciente descentralización por servicios que se estaba abriendo paso como modelo de organización del país.
Así, antes de la Constitución de 1991 la prestación de los servicios públicos domiciliarios era un monopolio estatal, que asociaba el concepto de función pública al de servicio público, lo que implicaba un deber de aseguramiento indelegable de la prestación de los servicios en cabeza del Estado, quien debía encargarse directamente de su prestación, sin consideración a la eficiencia o calidad. La anterior circunstancia condujo a una crisis aguda en la prestación, que se asociaba a la imposibilidad de financiar las obras de infraestructura que se requerían, así como al aumento inusitado de las tarifas (tasas) anteriormente gratuitas, que llevaron a desordenes en el modelo de prestación, y que a su vez hicieron mella en el sistema entonces existente.
A lo expuesto, se sumaban problemas relacionados con una gestión administrativa deficiente, que en muchos casos se encontraba politizada o burocratizada, lo que trajo como consecuencia la generación de una mayor pobreza del servicio en términos cualitativos, que se tradujo en una calidad y cobertura deficientes, y en unas tarifas altamente ineficientes, que no reflejaban el costo de oportunidad de los bienes y servicios suministrados a los particulares. Adicionalmente, los aspectos relacionados con la prestación de los servicios, no se manejaban bajo la luz del derecho del consumo y del mercado, sino de manera exclusiva bajo la óptica del derecho administrativo.
A estos problemas se vio enfrentado el Constituyente de 1991 al abordar el tema de los servicios públicos domiciliarios, lo que generó la creación de una comisión, que luego de efectuar el análisis pertinente, entregó un informe[1] en el que se concluyó que no era viable continuar con el modelo monopólico estatal, escenario que le permitió entender al constituyente, que la participación privada en la prestación de estos servicios, no solo era posible, sino necesaria en un Estado que había evolucionado. Esta nueva aproximación al tema, sin duda ha llevado a mejoras considerables, no solo en materia de incremento de coberturas, sino de mejoramiento en la calidad de la prestación de los servicios.
Tomando en consideración lo anterior, es claro que en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, el tema de los servicios públicos adquirió un carácter protagónico, pues en un contexto de crisis como el que se vivía, en donde el problema preponderante era eminentemente económico, se propusieran medidas de contenido igualmente económico, que contribuyeran mediante su implementación, en la superación de la aludida crisis. Al respecto cabe señalar, que de acuerdo con las memorias de la actual Constitución[2], se presentaron más de 30 proyectos reformatorios del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Así las cosas y ante esta inusitada situación, se adoptó una decisión fundamental, consistente en tratar a los servicios públicos como un asunto económico y no como una función administrativa, lo cual se vio reflejado en que el tema fue estudiado por la Comisión V Constitucional, que era la encargada de los asuntos económicos, y no por la Comisión III, que era la de asuntos del Estado; circunstancia determinante para la configuración de las reglas a las que se referirá este concepto, ya que adicionalmente, la prestación se trató como un tema económico especial, lo que motivó la creación de una subcomisión especial (Subcomisión III), que elaboró el texto que está plasmado en la actual Constitución, y que sirvió de fuente para las Leyes 142 y 143 de 1994. El texto mencionado tiene los siguientes rasgos distintivos:
- El artículo 365 constitucional replantea el rol del Estado en el sector, ya que es considerado como un “asegurador” de la prestación y no como un “prestador monopólico”. Este nuevo modelo separa al Estado de la administración de los servicios públicos domiciliarios, cualifica la prestación en términos de calidad y eficiencia, y se centra en la ampliación de las coberturas en procura del aseguramiento del principio de servicio universal;
- El nuevo modelo no es una simple privatización, sino un cambio de concepción que moderniza el sector de los servicios públicos, sin perjuicio de los cambios o actualizaciones que el mismo requiera;
- Los artículos 366 y 367 de la Constitución Política, replantean el rol del Estado en los servicios públicos, y reafirman el papel que la prestación tiene en el cumplimiento de los fines del Estado. Por esta razón, el artículo 367 constitucional inicia señalando que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”, es decir, que materializan de alguna manera, las premisas del Estado Social de Derecho.
En esta medida, para la Constitución Política, el modelo de Estado Social de Derecho tiene un nuevo contenido que se concreta en la prestación eficiente y continua de los servicios públicos domiciliarios, siendo la misma Constitución, la que señala lo qué debe entenderse por Estado Social de Derecho[3] y, en ese contexto, es innegable el papel que una eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios, esenciales por materia y forma, tiene en su configuración.
Es importante advertir, que a través de los artículos 366, 367, 368, 369, y 370, la Constitución Política señala al legislador como regulador de los servicios públicos, razón por la cual y a pesar de la existencia de la figura regulatoria de las Comisiones de Regulación (en nuestro sector representada por las Comisiones de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, y de Energía y Gas Combustible – CREG), lo cierto es que las normas expedidas por estos órganos y por el Gobierno Nacional, deben supeditarse en todo a las normas constitucionales, a las legales expedidas por el Congreso de la República y a las reglamentarias que expide el Gobierno nacional, en ejercicio de sus funciones.
De igual forma, la Constitución Política define con claridad quién puede ser prestador de los servicios públicos domiciliarios y, en ese contexto, el constituyente se decantó por un régimen que promueve la inversión de los particulares en el sector, es decir, se permitió la introducción de la competencia en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, dejando al Estado con un papel de prestador de última instancia, esto es, como un prestador excepcional, cuando se presenten situaciones en que la inversión privada no es posible o no es eficiente, situaciones que en todo caso, deben ser debidamente comprobadas.
No obstante, cabe precisar que, la des-monopolización de los servicios públicos domiciliarios aludida no excluye la posibilidad de una re-monopolización, aunque si la hace más exigente, pues la Constitución exige que, para monopolizar un servicio, el Estado debe invocar razones de soberanía e interés general, restricción que no solo está referida a los motivos, sino también a la forma de volver al monopolio, toda vez que no se puede efectuar a través de un acto propio de la administración, sino que se requiere de una ley del Congreso de la República, que a su vez necesita de la mayoría cualificada para su aprobación, y de una indemnización previa e integral a los afectados por la medida.
De otra parte, el Estado mantiene las dos facetas tradicionales de policía administrativa (regulación y supervisión, vigilancia y control), es decir, que a pesar del componente privatista relacionado con la incursión de particulares en el sector, el régimen tiene un alto componente de intervención estatal en aspectos fundamentales y, por ende, de aplicación del derecho administrativo. Lo anterior, conlleva a que la normativa relacionada con el sector de los servicios públicos domiciliarios sea mixta, esto es, con componentes de derecho privado y de derecho público.
En este sentido se observa, por ejemplo, que en lo referente a la tarifa de los servicios públicos domiciliarios, que no es una tasa o impuesto, es intervenida por el Estado, ya que define el régimen tarifario (artículo 367 constitucional) e impone la existencia de subsidios para que las personas de menos ingresos cubran sus necesidades básicas (artículo 368 constitucional).
Finalmente, tal como se indicó al inicio de este acápite, con la actual Constitución los servicios públicos dejan de ser función administrativa, lo que no implica el abandono del Estado de su papel como asegurador de la prestación, dado que el Estado conserva el papel de regulador y de supervisor, además de un papel residual como prestador de última instancia.
1.2. Principios constitucionales en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios
Con fundamento en los argumentos esbozados, y de acuerdo con el texto constitucional, se pueden identificar y definir los siguientes principios aplicables a la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia:
1.2.1 Intervención del Estado en la economía: Artículos 333, 334, y 365 al 370 de la Constitución Política.
Por mandato de la Ley, el Estado tiene el deber de impedir la obstrucción o restricción indebida de la libertad económica, controlando cualquier abuso que de la posición dominante en el mercado realicen personas o empresas. Al respecto, en materia de servicios públicos domiciliarios, el Estado se ha reservado las funciones de fijación de políticas, regulación e inspección, vigilancia y control, e igualmente, y de forma excepcional, la posibilidad de prestar los servicios en forma directa, por razones de conveniencia u oportunidad.
1.2.2. Libertad de entrada o libre acceso: Artículos 336, 365, 366 y 367 de la Constitución.
Dado que los monopolios solo pueden establecerse como arbitrios rentísticos, y la prestación de servicios públicos no lo es, se admite que el Estado, los particulares y comunidades organizadas, presten servicios públicos domiciliarios bajo un régimen de libre competencia.
1.2.3. Esencialidad de los servicios públicos: Artículos 365 y 366 de la Constitución.
Los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado, por lo que este debe (i) garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, y (ii) velar porque a través de ellos se logre el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población.
1.2.4. Servicio universal: Artículo 365 de la Constitución.
En línea con el principio anterior, el “servicio universal” se refiere al derecho que tienen todos los habitantes del territorio nacional, a tener acceso a los servicios públicos.
1.2.5. No gratuidad: Artículos 365 y 367 de la Constitución.
Está referido a que los servicios públicos domiciliarios no son gratuitos, lo que impide que se politice la prestación y que se detenga la construcción de proyectos de infraestructura necesarios para garantizar la prestación universal y eficiente de los servicios, lo que a su vez favorece el abastecimiento continuo e ininterrumpido de los mismos.
1.2.6. Legalidad: Artículos 333, 334, 365, 367, 369 y 370 de la Constitución.
La prestación de los servicios públicos, así como los aspectos referidos a las personas que los prestan, su régimen jurídico, la calidad y continuidad de éstos, el régimen tarifario, los derechos y deberes de los usuarios y sus mecanismos de protección, la participación ciudadana, las competencias de las distintas autoridades y los mecanismos de regulación y vigilancia, compete definirlos al legislador, por expreso mandato constitucional.
1.2.7. Costos y Solidaridad: Artículos 367 y 368 de la Constitución.
Bajo el marco de estos principios constitucionales, se sustenta todo el régimen tarifario de servicios públicos. El principio de costos, busca que la prestación sea eficiente en términos económicos, garantizando la suficiencia financiera del prestador. Por su parte, el principio de solidaridad busca redistribuir el ingreso con base en criterios de equidad, de manera que el Estado y las personas más favorecidas, aporten a las de menos recursos, garantizando su acceso a servicios esenciales y por definición universales.
2. PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TÍTULO PRELIMINAR DE LA LEY 142 DE 1994.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 142 de 1994, los principios aplicables al régimen de los servicios públicos domiciliarios se encuentran establecidos en el Capítulo I, del Título Preliminar de dicha ley, es decir, en los artículos 1 a 12 de la misma, entre los que podemos identificar (i) el principio de intervención estatal; (ii) el principio de esencialidad de los servicios públicos domiciliarios y (iii) el principio de libertad de empresa y competencia. La norma en comento, determina que “Los principios que contiene este capítulo se utilizarán para resolver cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre los servicios públicos a los que esta u otras leyes se refieren, y para suplir los vacíos que ellas presenten”.
Previo a explicar los principios, se precisará el ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994.
2.1. Ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994 y alcance de la definición de los servicios públicos domiciliarios.
El artículo 1o de la Ley 142 de 1994, establece el ámbito de aplicación del régimen de los servicios públicos domiciliarios, de la siguiente manera:
"Artículo 1o. Ámbito de aplicación de la ley.- Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.”
Este primer artículo, definitivo para el entendimiento de la Ley 142 de 1994, señala a qué servicios se refiere el régimen de los servicios públicos domiciliarios. En ese contexto, la norma original, que aún no ha sido modificada, se refiere a los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía básica local conmutada o telefonía fija, así como al servicio de telefonía local móvil en el sector rural.
No obstante, con respecto a los servicios de telecomunicaciones, no cabe duda de que los mismos ya no se consideran como servicios públicos domiciliarios, por disposición expresa del legislador a través de la Ley 1341 de 2009[4], aún a pesar de que estos, en esencia, sigan conservando algunas características propias de los servicios de naturaleza domiciliaria.
Ahora bien, frente a la definición de lo que debe ser considerado o no como servicio público domiciliario, o sobre cuáles son las características de este tipo de servicios, ha de señalarse que ni la Ley 142 de 1994, ni otra norma de tal naturaleza, se ha pronunciado sobre estas materias; sin embargo, existe una clara diferencia entre los servicios a que se refiere el artículo 1o de la Ley 142 de 1994, y otros como el transporte, la salud y la educación, teniendo en cuenta sus características. Al respecto, traemos a colación lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 205 de 1995, en la que hace la distinción entre estos dos tipos de servicios:
“... Para este efecto se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas.
(…)
Se consagra en esta disposición una categoría especial de servicios públicos, los llamados “domiciliarios”, que son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas…”
En esta medida, y a partir de la distinción efectuada por la alta Corporación, serían características de los servicios públicos domiciliarios las siguientes:
a) El servicio público domiciliario, conforme con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución, puede ser prestado directa o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares; sin embargo, la regulación, inspección, vigilancia y control de dichos servicios corresponde al Estado.
b) El servicio público domiciliario, tiene un “punto terminal” que son las viviendas o los sitios de trabajo de los usuarios, entendiendo por usuario “la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor”.
c) El servicio público domiciliario está destinado a satisfacer las necesidades básicas de las personas.
Teniendo en cuenta lo manifestado, y según lo dispuesto en los artículos 365 y 367 de la Constitución Política, es posible colegir, que la categoría de servicio público es el género, mientras que el concepto de servicio público “domiciliario” vendría a ser la especie, encontrándose determinados dentro de estos últimos, solamente cinco servicios actualmente: (i) acueducto, (ii) alcantarillado, (iii) aseo, (iv) energía, y (v) gas combustible, así como sus actividades complementarias.
Para terminar, vale precisar que una característica adicional de los servicios públicos catalogados como domiciliarios, es que su caracterización depende de una decisión legislativa. Bajo ese contexto es dable señalar que en el futuro, servicios como el de telefonía, televisión por cable, e incluso el correo físico, podrían llegar a ser catalogados como domiciliarios, en el evento de que el legislador llegara a considerar oportuno, clasificarlos de esta manera.
A continuación, se procederá a explicar los principios contenidos en el título preliminar de la Ley 142 de 1994.
2.2. Principio de Intervención Estatal.
El artículo 2o de la Ley 142 de 1994, señala de manera expresa lo siguiente:
“Artículo 2. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:
2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.
2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.
2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.
2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.
2.5. Prestación eficiente.
2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.
2.7. Obtención de economías de escala comprobables.
2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.
2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad”.
Por su parte, el artículo 3o de la misma Ley señala que:
“Artículo 3. Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:
3.1. Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos.
3.2. Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios.
3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.
3.4. Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia.
3.5. Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica.
3.6. Protección de los recursos naturales.
3.7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.
3.8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos.
3.9. Respeto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios.
Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta Ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables.
Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta”.
En relación con los artículos citados, es importante considerar que una consecuencia del nuevo papel del Estado como garante de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y no como prestador de estos, es que exista un régimen jurídico especial y de intervención respecto del sector en su conjunto. En esta medida, cuando un prestador de estos servicios está sujeto a un régimen especial de intervención del Estado, que se concreta en los institutos de regulación, inspección, vigilancia y control, bien puede indicarse que la actividad de prestación no es libre, sino que está sujeta a las disposiciones del Estado, en pro de mantener el libre mercado y de beneficiar con su existencia a los usuarios de los respectivos servicios.
De igual manera, es importante tener en cuenta que en los servicios públicos domiciliarios el nivel de intervención es superior al que existe frente a actividades netamente privadas, lo que se justifica en el carácter esencial de los servicios, en las mínimas posibilidades de su reemplazo (ausencia de elasticidad) y en el hecho de que, sin control, pueden llegar a existir mayores incentivos para el abuso del poder de mercado que tienen los oferentes, oligopólicos en su mayoría, frente a los consumidores.
Como se ha indicado de forma reiterada, los servicios públicos, y en especial aquellos que se enmarcan en la categoría de domiciliarios, son un instrumento necesario para la satisfacción plena de las necesidades básicas que las personas demandan, motivo por el cual, sin prestación continua y eficiente de los mismos, no se puede pretender la proyección de una sociedad hacia su desarrollo, ni mucho menos el cumplimiento de los fines de un Estado Social de Derecho.
Por tal razón, en Colombia, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, el modelo constitucional adoptado privilegia la prestación de tales servicios por terceros, en pro de una mayor eficiencia, reservándose el Estado las funciones de regulación, inspección, vigilancia y control, pero reconociendo a los empresarios la recuperación de los costos involucrados en la operación de las redes humanas y físicas, que para la prestación se requieren, modelo que valga decir, ha sido exitoso y que ha permitido la construcción de un mercado sólido y moderno, el aumento de coberturas de prestación y una mejora ostensible de la calidad y continuidad de los servicios.
Sin embargo, dado el carácter esencial de los servicios públicos domiciliarios y la latente posibilidad de abuso en la prestación de estos, se justifica el principio de intervención estatal, porque así se permite la libre interacción entre agentes, típica de un libre mercado económico, pero a la vez, se restringe la posibilidad de que esos mismos agentes abusen de su posición de dominio frente a sus usuarios, a través de los dos mayores instrumentos de este principio, de una parte, la regulación, y de otra, la inspección, vigilancia y control de su prestación.
Al respecto, es importante tener en cuenta la normativa constitucional y legal, así como la jurisprudencia y doctrina que avalan el referido principio, dado que la prestación de servicios públicos domiciliarios se encuentra estrictamente ligada al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho y a la vigencia de los derechos fundamentales. En este sentido y como se indicó, la Constitución Política diseñó un marco normativo especial, que si bien permite la libre competencia y la aplicación de las leyes del mercado en el sector, también impone un estricto régimen de intervención.
El principio de intervención estatal se sostiene en lo dispuesto en el inciso final del artículo 333 constitucional[5], que indica que “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.
Por su parte, el artículo 334 ídem[6] señala que “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado” y que este intervendrá, por mandato de la ley, en los servicios públicos y privados, “para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”. De igual forma, señala el citado artículo, que “El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos”.
Más adelante, y refiriéndose de manera específica a los servicios públicos, el artículo 365 constitucional[7] señala que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, y que dichos servicios estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, manteniendo el Estado las facultades de regulación, de control y vigilancia. Por su parte, el artículo 368 constitucional[8] señala que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Ahora bien, sin perjuicio de las anotadas funciones de intervención, la Carta Política también ha establecido un modelo de economía social de mercado, en el que la libre empresa e iniciativa privada, juegan un papel fundamental en el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, reconociendo la propiedad privada a la que le asigna una función social y el acceso de los particulares a ella.
El principio de intervención estatal permite, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, que no solo la Nación despliegue este principio, sino que le da competencia a las entidades territoriales, para que desde sus funciones ejecuten también la intervención. A continuación, se detallan las competencias de cada uno:
2.2.1. Competencias de la Nación.
Las competencias de la Nación en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios, se encuentran descritas en el artículo 8o de la Ley 142 de 1994, así:
“Artículo 8o. Competencia de la Nación para la prestación de los servicios públicos. Es competencia de la Nación:
8.1. En forma privativa, planificar, asignar, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético.
8.2. En forma privativa planificar, asignar y gestionar el uso del gas combustible en cuanto sea económica y técnicamente posible, a través de empresas oficiales, mixtas o privadas.
8.3. Asegurar que se realicen en el país, por medio de empresas oficiales, mixtas o privadas, las actividades de generación e interconexión a las redes nacionales de energía eléctrica, la interconexión a la red pública de telecomunicaciones, y las actividades de comercialización, construcción y operación de gasoductos y de redes para otros servicios que surjan por el desarrollo tecnológico y que requieran redes de interconexión, según concepto previo del Consejo Nacional de Política Económica y Social.
8.4. Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos y a las empresas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a una o varias cooperativas o empresas asociativas de naturaleza cooperativa.
8.5. Velar porque quienes prestan servicios públicos cumplan con las normas para la protección, la conservación o, cuando así se requiera, la recuperación de los recursos naturales o ambientales que sean utilizados en la generación, producción, transporte y disposición final de tales servicios.
8.6. Prestar directamente cuando los departamentos y municipios no tengan la capacidad suficiente, los servicios de que trata la presente Ley.
8.7. Las demás que le asigne la ley”.
Del contenido de la disposición transcrita es dable colegir que las competencias de la Nación, de cara al régimen de los servicios públicos domiciliarios, se concentran en la fijación de políticas generales, en el apoyo técnico y financiero que la prestación requiera, y en la regulación y supervisión de los servicios.
2.2.2. Competencias Municipales
Señala el artículo 5o de la Ley 142 de 1994, lo siguiente:
“Artículo 5o. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.
