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— CONCEPTO UNIFICADO SSPD-OJU-2017-37 (LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS)

Fecha de expedición: 2017 / Última actualización del editor: 30 DIC. 2021.

CONCEPTO UNIFICADO SSPD - OJU No. 37 DE 2017^[1]

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Este documento tiene como propósito fijar el criterio jurídico unificado de esta Superintendencia en lo concerniente a las Personas que pueden prestar Servicios Públicos Domiciliarios, tema que es desarrollado, principalmente, en el Título I de la Ley 142 de 1994^[2].

Para desarrollar el presente concepto, esta Oficina Asesora Jurídica, en el marco de sus competencias, y con fundamento en lo dispuesto en los numerales 3, 10 y 11 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[3], así como en lo indicado en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015^[4], se permitirá compilar la doctrina institucional que hasta la fecha se ha emitido, en relación con los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

1. LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

1.1. Del Principio Constitucional y Legal de la Libertad de Entrada

La Constitución Política de 1991, en su artículo 333, se refirió al ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada, estableciendo como regla general, que las mismas son libres dentro de los límites del bien común, de tal manera que para su efectividad no pueden exigirse requisitos previos sin autorización de la ley.

Dicho artículo, aplicable de manera general a todas las actividades económicas humanas, es concretado en materia de servicios públicos domiciliarios por el artículo 365 de la Carta, que plasma la regla del artículo 333, al permitir que tales servicios puedan ser prestados por multiplicidad de sujetos, sometidos al régimen normativo que fije la Ley. Según dicho artículo:

“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. (...)” (Subrayas y negrillas fuera de texto)

Entonces, y tal como se señaló en el Concepto Unificado SSPD - OJU No. 08 de 2009, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados bien por (i) el Estado, bien por (ii) los particulares o bien por (iii) las comunidades organizadas, en razón a que el constituyente previo que la participación en la prestación de dichos servicios, se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Carta, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.

Por tal razón, la Carta Política previo como obligación del Estado, por mandato de la ley, la de impedir que se restrinja u obstruya la libertad económica, así como la de evitar o controlar cualquier abuso que, personas o empresas, puedan hacer de su posición dominante frente a los usuarios^[5]; en ese contexto, la intervención del Estado en el mercado de los servicios públicos debe guiarse por los fines del Estado social de derecho.

De acuerdo con lo expuesto, se tiene que en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios, la regla general es la libre competencia, o técnicamente hablando, la libertad de entrada, principio que es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, de la siguiente manera:

“Régimen de Funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades." (La subraya es nuestra)

Según el citado artículo, las empresas debidamente constituidas y organizadas, sin distingo de su naturaleza oficial, privada o mixta, pueden prestar libremente los servicios públicos, sin que para ello se exija algún tipo de autorización, permiso o título habilitante. Esa libertad de entrada supone, de alguna manera, una forma de promoción de la competencia que permite que los usuarios tengan la posibilidad de elegir libremente el prestador del servicio público entre una gama de competidores, tal como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994.

En ese sentido, es válido señalar que un prestador de servicios públicos domiciliarios, debidamente constituido y sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional.

Respecto de lo anterior, la doctrina ha señalado lo siguiente:

“Al expedirse la ley, se cambia el concepto de los controles que se ejercen sobre las entidades prestadoras de servicios públicos, tradicionalmente enmarcado dentro de la concepción de que su prestación corresponde al desarrollo de una actividad administrativa pública, para reemplazarlo por el moderno que permite el acceso libre de los particulares, que obliga a que el Estado compita con ellos en igualdad de circunstancias, sin privilegios ni exclusividades, y que considera que la prestación de tales servicios no es otra cosa que el ejercicio de una actividad económica que se cumple por todos dentro de un criterio de libertad aunque sometida a la regulación, vigilancia y control del Estado, pero ya no según los mecanismos tradicionales de control sobre la actividad estatal, sino en ejercicio de la facultad constitucional que tiene el Estado de intervenir en la economía”^[6]

1.2. Tipologías de Personas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios

Para empezar con este apartado, consideramos necesario realizar tres (3) claridades; la primera, relacionada con el hecho de que las categorías generales de prestadores de servicios públicos domiciliarios, se encuentra definidas en el ya citado artículo 365 superior, según el cual dichos servicios podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares; la segunda, que se deriva de la anterior, y que tiene que ver con el hecho de que las categorías específicas de prestadores, son las definidas por la Ley 142 de 1994, y demás normas complementarias de esta; y la tercera, relativa al hecho de que según la Ley 142 de 1994, son prestadores de tales servicios quienes presten los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y distribución de gas combustible, además de las actividades complementarias de los mismos u otros servicios que de manera especial menciona la norma.

Aclarado lo anterior, y respecto de quienes pueden prestar los servicios públicos y sus actividades complementarias, es menester considerar que de conformidad con el artículo 15 dé la Ley 142 de 1994, se permite la prestación de servicios públicos por parte de las siguientes personas:

1) Las empresas de servicios públicos domiciliarios ya sea que se trate de empresas oficiales, mixtas o privadas;

2) Los productores marginales, independientes o para uso particular;

3) Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de servicios públicos domiciliarios;

4) Las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas;

5) Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994 y

6) Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estaban prestando cualquiera de los servicios públicos a los que ella se refiere, las cuales debían transformarse en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado de conformidad con el artículo 17 de la Ley de 1994 y artículo 2 de la Ley 286 de 1996.

En el presente concepto, analizaremos cada una de las tipologías de prestadores antes anotadas, para luego estudiar aspectos relacionados con las funciones de inspección, vigilancia y control que desarrolla esta Superintendencia frente a todos ellos.

1.3. Constitución, régimen legal y naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos

El régimen jurídico para la constitución de las empresas de servicios públicos se encuentra previsto en los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con los cuales dichas empresas deben ser sociedades por acciones cuyo objeto sea la prestación de los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994.

Desde este punto de vista, y dado nuestro actual ordenamiento comercial, pueden constituirse Empresas de Servicios Públicos bajo la forma de (i) sociedades anónimas, (ii) sociedades anónimas simplificadas y (iii) sociedades en comandita por acciones, habida cuenta de que sólo estos tres tipos societarios se ajustan a la definición de sociedad por acciones.

Ahora bien, en cuanto al régimen de derecho aplicable a dichas empresas, el mismo es el que se encuentra contenido principalmente en (i) La Constitución Política, (ii) Los artículos 19 y 20 de la Ley 142 de 1994 y demás normas de dicha Ley, de la Ley 689 de 2001 y de la Ley de 1994, y (iii) Supletivamente y ante vacíos de las anteriores, en el Código de Comercio, la Ley 1258 de 2008 y demás normas complementarias de estas.

Particularmente, consideramos necesario citar los artículos 19 y 20 de la Ley 142 de 1994, que en materia del régimen legal aplicable a las empresas de servicios públicos, señalan lo siguiente:

"Artículo 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:

19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P.”.

19.2. La duración podrá ser indefinida.

19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.

19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.

19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.

19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.

19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.

19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.

19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.

19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.

19.10. Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448 del Código de Comercio.

19.11. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.

19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.

19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.

19.14. En los estatutos se advertirá que las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a la decisión arbitral; las decisiones de los árbitros estarán sujetas a control judicial por medio del recurso de anulación del laudo o del recurso extraordinario de revisión, en los casos y por los procedimientos previstos en las leyes. (Numeral declarado Inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 242 de 1997)

19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.

19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.

Artículo 20. Régimen de las empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales. Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, podrán apartarse de lo previsto en el artículo precedente en los siguientes aspectos:

Podrán constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios.

Los títulos representativos de capital que expidan podrán ser objeto de endoso en administración para celebrar respecto a ellos el contrato de depósito de valores, prescindiendo de si están o no inscritos en el Registro Nacional de Valores.

20.1. Es deber de los alcaldes, personeros e inspectores de policía custodiar temporalmente, por petición de los tenedores, los títulos a los que se refiere el inciso ante ñor, y atender las instrucciones de los tenedores, para facilitar su depósito, en una sociedad administradora de depósitos centrales de valores.

20.2. Los mismos funcionarios tomarán las medidas que les permitan verificar la legitimidad, integridad y autenticidad de los valores que se les encomienden, y expedirán el correspondiente recibo de constancia, con copia para los tenedores y su archivo. El Gobierno reglamentará la materia."

Valga la pena anotar, que si bien el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 se refiere a sociedades por acciones, a la par que el 19 ibídem refiere como norma supletoria de tales sociedades al Código de Comercio en lo relativo a Sociedades Anónimas, esta Superintendencia al analizar la viabilidad de la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de sociedades en comanditas por acciones; consideró que en virtud de la aplicación de la regla de hermenéutica, según la cual, donde no distingue el legislador no le es dado distinguir al interprete, dentro de las sociedades a las que se refiere el artículo 17 de la Ley 142, esto es, las sociedades por acciones, debía incluirse la sociedad en comandita por acciones, pues estas últimas no fueron excluidas por la norma.

Igual razonamiento se ha aplicado de forma consistente por parte de esta entidad, respecto de las sociedades anónimas simplificadas, creadas a través de la Ley 1258 de 2008, teniendo en cuenta que, siendo sociedades por capital, éstas encuadran dentro de la primera exigencia hecha por la Ley 142 de 1994, para la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, en el caso de empresas de servicios públicos domiciliarios, organizadas en la forma de sociedades anónimas simplificadas, consideramos necesario señalar que no sólo es posible que este tipo de sociedades presten los servicios y actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994, sino que en tal caso es perfectamente posible que las mismas, dado su régimen jurídico especial, se aparten de jo dispuesto en el Código de Comercio, en tratándose de asuntos expresamente definidos en la Ley 1258 de 2008.

Desde ese punto de vista, aspectos como los relativos al número de socios con que dichas empresas pueden constituirse, la necesidad o no de contar con órganos sociales como la Junta Directiva, y la constitución a través de documento privado, que son los que hacen atractiva la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios en la forma de sociedades anónimas simplificadas, deben regularse por lo dispuesto en la Ley 1258 de 2008, y solo a falta de estipulación expresa en dicha Ley, por lo que al respecto disponga el Código de Comercio cuando se refiera a sociedades anónimas.

Dicho lo anterior, conviene tener en cuenta que las empresas de servicios públicos no sólo pueden clasificarse según su naturaleza como sociedades por acciones en sociedades anónimas, sociedades anónimas simplificadas y sociedades en comandita por acciones, sino que también pueden clasificarse de acuerdo al origen de su capital, en empresas Oficiales, Mixtas o Privadas.

En relación con esta segunda forma de clasificar a las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, conviene tener en cuenta lo dispuesto en los numerales 5, 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, que señalan lo siguiente:

"Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...) 14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.6. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios

14.7. internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares."

Esta clasificación en función al origen de) capital, será de vital importancia a lo largo del presente concepto, en la medida que la mayor o menor presencia de capital estatal en las empresas de servicios públicos domiciliarios, puede conllevar a la aplicación de ciertas normas que son inaplicables respecto de las empresas enteramente privadas.

Para finalizar con este capítulo, consideramos importante señalar que sin consideración a la forma jurídica que adopte una Empresa de Servicios Públicos, o al origen que tenga su capital, todas ellas deben someterse al régimen previsto en la Ley 142 de 1994, y deben indicar al público su calidad de prestadoras de servicios públicos domiciliarios, agregando las palabras "empresa de servicios públicos" o la sigla ESP a continuación de su nombre social.

1.4. Empresas de Servicios Públicos Mixtas y Sociedades de Economía Mixta

Tradicionalmente, y atendiendo la lectura de los numerales 7 del artículo 150, 7 del artículo 300 y 6 del artículo 313 de la Constitución Política, se ha considerado que siempre que el Estado concurra en cualquier porcentaje en la constitución o funcionamiento de una empresa sometida al régimen del derecho privado, dicha empresa será considerada para todos los efectos como una sociedad de economía mixta.

En esa línea, la Sentencia C - 953 de 1999 indicó en su momento que la categoría de mixta se derivaba de que el capital social se formará por aportes del Estado y de los particulares, señalando sobre el particular lo siguiente:

”[e]lio no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de "economía mixta", pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares,...lo cual le da una característica especial, denominada "mixta”

De acuerdo con lo expuesto y sin hacer un análisis exhaustivo, un lector desprevenido podría concluir que una empresa de servicios públicos, con cualquier porcentaje de participación estatal, sería una sociedad de economía mixta en los términos antes indicados.

No obstante lo anterior, y habida cuenta que la prestación de los servicios públicos tiene un régimen jurídico especial desde la misma Constitución, se tiene que las entidades que prestan dichos servicios se encuentran arropadas por dicha especialidad, lo que las hace diferentes de otras entidades que desarrollen otras actividades económicas.

Al respecto de lo anterior, la Corte Constitucional, en Sentencia C - 736 de 2007, ha señalado que: "(d)e lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la 'prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial."

De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia citada, se tiene que las empresas de servicios públicos domiciliarios en las que concurre capital estatal no son sociedades de economía mixta, sino más bien entidades de naturaleza especial, sometidas a un régimen jurídico igualmente particular y especial.

En la citada sentencia, la Corte Constitucional cerró cualquier discusión doctrinal en relación con la posibilidad de considerar como sociedades de economía mixta a las empresas de servicios públicos con cualquier porcentaje de participación estatal, cuando señaló lo siguiente:

"La Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean "sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad. Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada "empresa de servicios públicos", resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas. en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los, servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su artículo 365 define que como vinculado a "a la finalidad social del Estado.

(...) Distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios públicos mixtas (con participación mayoritaria de capital público o participación igualitaria de capital público y privado) y las empresas de servicios públicos privadas (con participación minoritaria de capital público) son o no sociedades de economía mixta. Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7o del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de "otras entidades del orden nacional", distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta. Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Lev 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta "(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50”. y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada "fe)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las realas a las que se someten los particulares", simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública."

De acuerdo con lo anterior, se tiene que solo podrán considerarse como empresas de servicios públicos mixtas, a aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tengan aportes iguales o superiores al 50%.

No obstante lo expuesto, es importante señalar que según la misma sentencia citada, a pesar que las empresas de servicios públicos con cualquier porcentaje de participación estatal no pueden considerarse sociedades de economía mixta, el hecho de que el Estado participe en la composición accionaria de una ESP conduce a que la empresa en cuestión sea considerada como una entidad de carácter descentralizado perteneciente a la rama ejecutiva del poder público. En relación con lo expuesto, la citada sentencia señala que:

"La demanda indica que los artículos 38 y 68, parcialmente demandados dentro de este proceso, excluirían de la conformación de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas (Artículo 38) y también las excluirían de la pertenencia a la categoría jurídica denominada "entidades descentralizadas" (Artículo 68). No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las "demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público", categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión "las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios" contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público.

(...) Si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas "las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. “Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad."

1.5. Plazos de transformación empresarial e imposibilidad actual de crear Empresas Industriales y Comerciales del Estado - EICE, prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Para empezar con este aparte, debe señalarse con claridad que a partir del día 4 de enero de 1998, no pueden constituirse Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio de que las que hubiesen sido creadas hasta dicha fecha, puedan seguir funcionando y prestando servicios públicos domiciliarios en la actualidad.

Lo anterior, teniendo en cuenta que al entrar en vigencia el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 buscó que los prestadores en esa fecha existentes, se transformaran en empresas de servicios públicos, para lo cual otorgó un plazo de dos (2) años a las entidades descentralizadas, según el artículo 80 de la Ley 142 de 1994, y de dieciocho (18) meses para la Nación y las entidades territoriales, de conformidad con el artículo 182 ibídem; tiempo en el cual podían continuar cumpliendo sus actividades pero, se insiste, al terminar ese período, todos los prestadores deberían ser Empresas de Servicios Públicos o Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

En ese contexto, posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 286 de 1996, esto es, el 3 de julio de 1996, las entidades descentralizadas y demás empresas que estuvieran prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarían en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo de hasta dieciocho meses (18) a partir de la vigencia de la misma, sin excepción, tal como lo ha señalado esta Superintendencia.

Vencido el término legal establecido, esto es, el 4 de enero de 1998, todas las empresas debieron conformarse como Empresas Industriales y Comerciales del Estado y aquéllas que no lo hicieron, debieron constituirse como empresas por acciones.

Es por ello, que sólo hasta el día 04 de enero de 1998, es decir, dieciocho (18) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 286 de 1996, es que se pudieron crear Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, razón por la cual, se reitera que en la actualidad no es posible crear empresas de este tipo, ni transformar empresas existentes en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, en el sector de los servicios públicos domiciliarios.

Muy por el contrario, si una Empresa Industrial y Comercial del Estado de cualquier orden, prestadora de servicios públicos, fue legalmente constituida y en la actualidad quiere iniciar un proceso de transformación empresarial y continuar prestando servicios públicos domiciliarios, dicha transformación deberá realizarse de forma tal que, al final, el resultado sea una nueva empresa constituida como una sociedad por acciones, en los términos de lo indicado en la Ley 142 de 1994 y el presente concepto.

2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

2.1. Objeto social de las empresas de servicios públicos domiciliarios

El artículo 18 de la Ley 142 de 1994, se ha referido al objeto de las empresas de servicios públicos, en los siguientes términos:

"Artículo 18. Objeto. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita. (...)"

Según el inciso primero del artículo 18 citado, el objeto de las empresas de servicios públicos es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la ley 142 de 1994, o la realización de una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

No obstante lo anterior, es preciso advertir que la posición reiterada de esta Oficina Asesora Jurídica en relación con el objeto social de sus vigiladas, es que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se hallan facultadas para desarrollar cualquier actividad que se haya previsto en su objeto social, sea que la misma constituya o no un servicio domiciliario o una actividad complementaria de aquel.

Particularmente, a través del concepto SSPD - OJ 2016-745 se señaló lo siguiente:

"... ha indicado que en la prestación de servicios públicos se debe dar aplicación a la libre iniciativa y a la libre competencia, sin que se dé una restricción en los objetos sociales y a las actividades a desarrollar. De la misma manera, se ha anotado que por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos se pueden prestar otros servicios siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo de manera eficiente y continua.

Teniendo en cuenta lo anterior, la empresa podrá prestar los servicios anotados en tanto estos se encuentren dentro de su objeto social. De no ser así, dicha prestación deberá estar precedida de la respectiva reforma estatutaria teniendo en cuenta, para tal efecto, las normas que gobiernan a las empresas industriales y comerciales del orden territorial."

De acuerdo con lo expuesto, la posición histórica de esta entidad ha sido la de señalar que es permitido que un prestador de servicios públicos tenga un objeto múltiple, estableciendo como única excepción a dicho hecho, la indicada en el inciso 2o del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, referida a la posibilidad de que las Comisiones de Regulación obliguen a un prestador de servicios públicos a tener un objeto exclusivo, cuando quiera que la multiplicidad del objeto limite la competencia y no produzca economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario.

Sin embargo, y a pesar de la citada posición de esta Superintendencia, recientemente el Consejo de Estado a través de sentencia No. 73001233100020030063401 (37.566), expedida el día 4 de junio de 2015, ha señalado que el objeto social de las empresas de servicios públicos es exclusivo, considerando lo siguiente:

"Entonces, se tiene que el objeto de una empresa de servicios públicos debe estar circunscrito a lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 que lo restringe a la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa, por supuesto, con la facultad que tienen las comisiones de regulación para obligar a estas empresas a tener un objeto exclusivo, y desde luego circunscrito a alguno de los previstos como servicio público domiciliario, cuando se establezca que la multiplicidad limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario.

Y este objeto exclusivo y circunscrito a la prestación de alguna de las actividades que según la Ley 142 de 1994 constituyen servicios públicos domiciliarios se desprende de la literalidad de lo dispuesto en su artículo 18 al preceptuar que “la Empresa de Servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa, y se corrobora con sólo tener en cuenta que la regla general es que las personas jurídicas pueden dedicarse a las actividades que quienes las constituyen tengan a bien señalar en su objeto, a menos que la ley establezca una limitación, tal como ocurre, por ejemplo, con las entidades financieras, las compañías aseguradoras o los agentes de aduana.

Luego, si el legislador se detuvo a señalar que las 7a empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley...", resulta obvio que el querer de la ley es que el objeto sea exclusivo, lo que, a no dudarlo, se debe a la búsqueda de la eficiencia en la prestación de esos servicios y los demás fines previstos en el artículo 2 de la Ley, mediante la incorporación de un mandato imperativo que no puede ser modificado por la misma empresa, ni mucho menos desconocido en el ámbito de las prestaciones que asuma en el tráfico jurídico.

De manera que la Sala encuentra que el legislador definió con suficiente claridad la naturaleza y el objeto de las empresas de servicios públicos, de tal forma que las actividades que se desarrollan con ocasión de su objeto sean exclusivamente la prestación de los servicios públicos domiciliarios o de sus actividades complementarias, determinados cada uno de estos conceptos por el artículo 14 de la misma Ley.

(...) Dicho lo anterior, la Sala colige que una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios no puede dedicarse a otras actividades diferentes y no conexas con el que debe ser su objeto social, pues tal circunstancia desfiguraría su naturaleza jurídica.

Con lo decidido por el Honorable Consejo de Estado en la jurisprudencia citada, se tiene que en principio sólo deben las empresas de servicios públicos domiciliarios desarrollar las actividades de servicios públicos o actividades complementarias señaladas en las leyes No. 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001.

No obstante lo dicho, esta Oficina Asesora Jurídica ha indicado en Concepto SSPD-OJ 2017- 118 que a falta de otros pronunciamientos jurisprudenciales que decanten tal posición, la citada sentencia sólo tiene efectos Ínter partes, por lo que en relación con otro tipo de actividades, será decisión del prestador y no de esta Superintendencia la de desarrollarlas, teniendo en cuenta que: (i) Las actividades diferentes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios deberán incluirse en el objeto social del prestador, (ii) Que tales actividades no pueden afectar la prestación del servicio público domiciliario, a juicio de la respectiva comisión de regulación, y (iii) Que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sólo ejerce vigilancia sobre los actos y contratos a que se refieren las Leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001, por lo que le es vedado pronunciarse sobre otros diferentes a éstos.

Respecto del último de los puntos citados, debe recordarse que según el numeral 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el control de esta Superintendencia recae sobre las empresas que prestan servicios públicos y demás servicios a los que se les aplique las Leyes 142 y 143 de 1994, razón por la cual si una empresa tiene un objeto social múltiple y dentro de las diversas actividades que realiza, presta al menos uno de los servicios descritos en el Capítulo II de la Ley 142 de 1994, estará sujeta a la inspección, control y vigilancia de esta Superintendencia en lo que respecta a la prestación de dicho servicio.

Contrario sensu, sobre las demás actividades que realice la empresa y que no constituyan un servicio público domiciliario, esta Superintendencia no ejercerá sus funciones de inspección, vigilancia y control, ya que no puede sobrepasar las competencias que la misma Ley le ha asignado. En tales casos, y de acuerdo a la naturaleza de las actividades que no constituyen servicio público y que realice un prestador, es que se deberá determinar el régimen legal a aplicar, así como las entidades de vigilancia y control a las que el ente prestador deberá sujetarse.

2.2. Régimen de actos y contratos de las empresas de servicios públicos

En relación con el régimen de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, conviene tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, que con claridad indican lo siguiente:

"Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a tos que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las realas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce." (Subrayas y negrillas fuera de texto)

Como puede verse, y salvo en lo que la misma Ley 142 de 1994 disponga lo contrario, los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza pública, privada o mixta, se rige, de forma exclusiva, por las reglas de derecho privado.

Dicho lo anterior, debe señalarse que la Ley 142 de 1994 otorgó a los prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, algunas prerrogativas propias de autoridad administrativa, caso en el cual tales empresas pueden llegar a emitir o proferir verdaderos actos administrativos que son susceptibles de los recursos de la vía gubernativa, y que en su expedición deben respetar y garantizar los derechos de los usuarios y cumplir las formalidades y procedimientos previstos en la ley para tal fin, verbi gracia, los establecidos en la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto en ella, las normas previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal como lo dispone el inciso 3 del artículo 2 de dicho estatuto, según el cual: 'Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código."

Entonces, y si bien la jurisprudencia constitucional y la contenciosa administrativa, en decisiones tales como las C - 150 de 2003, T - 1020 y T - 1108 de 2002 y T - 485 de 2001 y del Honorable Consejo de Estado en el Auto de 23 de septiembre de 1997, Expediente S - 701, han reconocido que los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son por regla general privados y están sometidos al derecho privado, siendo sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria, es posible que las empresas emitan actos sujetos al derecho público regidos por la Ley 1437 de 2011, y susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativos, y que serían, solamente, los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación, los que decidan el corte del servicio y los que se refieran a la facturación (artículos 140, 141, y 154 inciso 1 de la Ley 142 de 1994).

Finalmente, es importante anotar que este tema ha sido analizado en mayor profundidad, en el Concepto Unificado SSPD - OJU No. 2010 - 20, disponible en nuestra página web.

2.3. Régimen laboral de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios privadas y mixtas, y de las empresas oficiales e industriales y comerciales del Estado

En relación con el régimen de derecho laboral aplicable a las empresas de servicios públicos privadas y mixtas, es importante señalar que este, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, es el previsto en las normas de Código Sustantivo del Trabajo.

Particularmente, y en relación con el régimen de derecho laboral aplicable a las empresas de servicios públicos mixtas, reiteraremos lo señalado por esta Superintendencia, a través del Concepto Unificado SSPD - OJU - 2010 - 18, en el que se señaló lo siguiente:

"Una empresa de servicios públicos mixta, según el numeral 6 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, es “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.”.

En cuanto al régimen laboral de las empresas de servicios públicos mixtas, el artículo 41 de la ley 142 de 1994 señala que:

“Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo el artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el artículo 5 del Decreto-ley 3135 de 1968.” (La subraya es nuestra).

A partir de una lectura simple de la norma citada, podríamos afirmar que los trabajadores de las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tienen el carácter de “particulares”, lo cual nos llevaría a concluir que, en principio, los mismos estarían excluidos de la categoría de “servidor público” definida en el artículo 123 constitucional. Lo anterior bajo el entendimiento de que las empresas de servicios públicos mixtas o privadas no son entidades descentralizadas y que, por lo tanto, no pertenecen a la rama ejecutiva del poder público.

Sin embargo, es importante tener presente que con ocasión de la sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007, proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, dicha Corporación consideró que las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público.

En efecto, con fundamento en la sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional siguió sosteniendo que las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son diferentes de las sociedades de economía mixta previstas en la ley 489 de 1998. Sin embargo, la Corte entendió que esa distinción no es opuesta a la posibilidad de calificar a dichas empresas como entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público.

Las consideraciones que hizo la Corte respecto de las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, nos permitirían afirmar que por ser las mismas entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, sus trabajadores no serían en estricto sentido “trabajadores particulares”. En consecuencia, a la luz del análisis de la Corte, dichos trabajadores sí corresponderían a la noción general de “servidor público” a que se refiere el artículo 123 del Estatuto Superior, por tratarse simplemente de trabajadores de entidades descentralizadas del Estado.

Sobre el particular es importante señalar que, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, le es permitido al legislador, siempre que no se altere la reala general prevista en el artículo 123 constitucional, señalar que algunos empleos al servicio del Estado sean de derecho privado, sin que ello signifique Que estos pierdan su naturaleza pública.

En otras palabras, nada se opone a Que un servidor público se rija por el Código Sustantivo del Trabajo o por una norma laboral especial, pues, en últimas, el criterio que ha utilizado la Carta Política en su artículo 123 para definir la noción de “servidor público" es de tino orgánico, es decir, el simple hecho de trabajar al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas.

En esa medida, esta Superintendencia considera Que la interpretación que mejor armoniza lo dispuesto en el artículo 41 de la ley 142 de 1994. con la posición sentada por la Corte en la sentencia C-736 de 2007. es entender que los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son servidores públicos que por expresa disposición normativa tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la ley 142 de 1994. " (Subrayas fuera de texto)

De acuerdo con lo expuesto, se tiene que el régimen laboral aplicable a las empresas de servicios públicos mixtas, sin importar el porcentaje de participación que el Estado tenga en ellas, es el del Derecho Privado, valga decir, el contenido en el Código Sustantivo del Trabajo.

Por su parte, quienes presten sus servicios a Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos son servidores públicos, y de conformidad con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por regla general son trabajadores oficiales, no obstante lo cual, en los estatutos de cada empresa, se deberá precisar que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que ostenten la calidad de empleados o servidores públicos.

Este mismo régimen laboral de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado se aplica a las personas que presten servicios en las empresas de servicios públicos oficiales.

En relación con el régimen de estas últimas, es decir, de las empresas de servicios públicos oficiales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero César Hoyos Salazar, radicación No. 798, en concepto del 29 de abril de 1996, se pronunció en los siguientes términos:

“En relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el mencionado artículo no fija expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores. Pero si dichas empresas son aquellas en cuyo capital la Nación. las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial o comercial y por lo mismo. de conformidad con el artículo 4 del decreto ley 130 de 1976. se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.

En consecuencia, el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2 del artículo 5 del decreto ley 3135 de 1968. esto es el de trabajadores oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos." (La subraya y negrillas es nuestra).

Dicho lo anterior, y remitiéndonos al Concepto Unificado SSPD - OJU No. 2010 - 18, es necesario tener en cuenta que de conformidad con el inciso 1o del artículo 123 de la Constitución Política "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. ".

Así las cosas, y tal como se señaló en el concepto citado, como el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 dispone que las empresas oficiales de servicios públicos son entidades descentralizadas, se considera que los gerentes de las empresas de servicios públicos oficiales corresponden a la categoría de servidores públicos a que hace referencia el artículo 123 de la Carta Política, precisamente por ser estos trabajadores de la alta dirección de las entidades descentralizadas del Estado.

2.4. Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades aplicables a las personas que prestan sus servicios en empresas de servicios públicos domiciliarios

Según el numeral 2o del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, “No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas. (...) Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de regulación y ante la Superintendencia su derecho a pedir informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a transmitir informaciones respecto a las decisiones que allí se tomen, o a los proyectos de decisiones que se les consulten. ”

El alcance de la inhabilidad establecida en la norma antes citada, fue establecido por el Consejo de Estado, quien en concepto de su Sala de Consulta y Servicio Civil expedido el 16 de julio de 1998, con radicación 1114:13 señaló lo siguiente:

“(...) Las inhabilidades y las incompatibilidades se deben a la voluntad del constituyente y el legislador de aplicar efectivamente el principio de igualdad de oportunidades, evitar el tráfico de influencias y el conflicto de intereses, pero por sobre todo, garantizar que haya transparencia y claridad en el manejo de la gestión pública y principalmente en la contratación administrativa. "Las causales de ambas figuras son de rango constitucional o legal, son taxativas, no admiten analogía y son de interpretación restrictiva.

Aun cuando las inhabilidades e incompatibilidades tienen un afán moralizador no constituyen normas morales, en el sentido de que su existencia depende únicamente de la ley y no de la convicción moral de una persona o de un grupo social. Si no se encuentran consagradas en una norma jurídica, no existen..

A pesar de que alguien pudiera pensar, de acuerdo con su formación y su sentido ético, que determinada conducta debiera considerarse como una inhabilidad o una incompatibilidad, por ser más grave o más lesiva que una que sí está contemplada en la ley; si no está expresamente tipificada en la norma legal, no se puede aplicar.” (Subrayado y negrita fuera de texto).

De igual forma, en su conclusión, el mismo concepto antes citado indicó que:

"La inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 44 de la ley 142 de 1994, en las hipótesis allí contempladas, tiene aplicación únicamente cuando la Comisión de Regulación o la Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, correspondan a los mismos servicios públicos prestados por la empresa de la cual se haya desvinculado la persona o a la cual pretenda prestar servicios. ”

De lo hasta aquí expuesto se puede concluir que según el Consejo de Estado, la inhabilidad a que se refiere la norma en estudio está dirigida taxativa y restringidamente a las siguientes personas:

De un lado, a quien habiendo sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos, dentro del año siguiente a su desvinculación de esta última, pretenda prestar sus servicios, sin importar la modalidad de dicha prestación, a la Superintendencia Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encargada de vigilar su antigua empresa, o pretenda prestar sus servicios, sin importar la modalidad de dicha prestación, a la Comisión de Regulación encargada de regular la prestación del servicio ofrecido por su antigua empresa.

En igual sentido, la inhabilidad está dirigida al cónyuge o compañero permanente de dicho administrador o empleado, y a sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, aunque en el caso de todos estos últimos, la inhabilidad se predica únicamente durante el tiempo en el que el administrador o empleado involucrado, esté efectivamente vinculado a la empresa prestadora de servicios públicos comprometida.

Establecido lo anterior, debe ahora esclarecerse si una persona vinculada con un contrato de prestación de servicios a una Comisión de Regulación o a una Superintendencia Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, puede considerarse un empleado de tales entidades, a efectos de determinar si esa persona está inhabilitada para ejercer un empleo en una empresa de servicios públicos o para suscribir un contrato de prestación de servicios con esa empresa, de conformidad con el artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994.

En punto a este tema, el vocablo "empleado" fue definido por el legislador como el "trabajador" del que trata el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, y es aquella persona natural que se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración, en ejecución de un contrato de los que trata el artículo 23 del mismo Código, es decir, de un contrato laboral.

De otro lado, respecto de los contratistas independientes, el mismo Código Sustantivo del Trabajo, en el numeral 1o de su artículo 34, estableció que los mismos son "... verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, (son) las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Ahora bien, para la Corte Constitucional en Sentencia C - 154 de 1997, existen claras diferencias entre un contrato laboral y un contrato de prestación de servicios. En efecto, dice la Corte que para que un contrato laboral se configure, se requiere "...la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. ”

Más específicamente, respecto de la naturaleza de los contratos de prestación de servicios suscritos entre personas naturales y Entidades Estatales, como lo son las Comisiones de Regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Corte Constitucional estableció que son aquellos contratos que celebra el Estado "... en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato, c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo"

Además, dijo la Corte en la misma sentencia que "El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo."

Por lo expuesto, una persona que haya ejecutado un contrato de prestación de servicios con una Comisión de Regulación o con una Superintendencia Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no puede considerarse un empleado de tales entidades, y por tanto no estaría incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, pues sólo se considera empleado de estas entidades quien haya estado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, esto es, mediante acto administrativo de nombramiento, bien sea en cargo de carrera o en cargo de libre nombramiento y remoción.

2.4.1. Prohibición especial - Código Disciplinario Único - Estatuto Anti corrupción

Tal como se indicó en el Concepto Unificado SSPD - OJU 2010 - 18, el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, prohibía a todo servidor público, prestar a título. particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un (1) año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra.

Dicha prohibición, fue modificada por el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, más conocida como Estatuto Anti Corrupción, el cual amplió la citada inhabilidad hasta por el término de dos (2) años contados a partir de la dejación del respectivo cargo.

De igual forma, la norma citada estableció que dicha prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones, entendiendo como tales a aquellos que fueron conocidos en ejercicio de las funciones y aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados.

Lo anterior, guarda coherencia con lo indicado por la Corte Constitucional, a través de sentencia C - 893 de 2003, en la que se amplía la prohibición original contenida en el Código Disciplinario Único de manera indefinida en el tiempo, respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones públicas.

Finalmente, es importante anotar que los temas relativos a régimen laboral y régimen de inhabilidades e incompatibilidades han sido analizados en mayor profundidad, en el Concepto Unificado SSPD - OJU No; 2010-18, disponible en nuestra página web.

2.5. Controles a los que están sujetos los prestadores de servicios públicos

Los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en tanto desarrollan actividades que son consideradas esenciales para el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, están sometidos a múltiples controles así:

- Control, Inspección y Vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: El artículo 370 de la Constitución Política dio vida a la Superservicios, como el ente de control, inspección y vigilancia de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios. Dicha función, fue reiterada en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, según el cual es función de esta Superintendencia, la de vigilar el cumplimiento de las normas a las que están sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios y sancionar sus violaciones, siempre que ello no sea competencia de alguna otra autoridad, y siempre que con la conducta de los prestadores se afecte a usuarios determinados.

De manera especial, la Superservicios adelanta anualmente y de forma permanente, la evaluación de la gestión y resultados de los prestadores, teniendo en cuenta los criterios, metodologías, parámetros y modelos de carácter obligatorio, así como las metodologías para clasificar a las personas prestadoras de acuerdo con el nivel de riesgo, que son desarrolladas por las Comisiones de Regulación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 142 de 1994.

- Control Interno: De acuerdo con el artículo 46 de la Ley 142 de 1994, todas las empresas de servicios públicos deberán contar con un control interno, definido como el conjunto de actividades de planeación y ejecución que busca lograr los objetivos de la empresa. Dicho control, que puede ser contratado con personas especializadas, debe contar con medidas objetivas de resultado, o indicadores de gestión, alrededor de diversos objetivos, para asegurar su mejoramiento y evaluación, es responsabilidad de las gerencias de los prestadores, y en cuanto a su implementación, es competencia de la Superservicios la de vigilar que dicha tarea se cumpla, en los términos dé lo dispuesto en el artículo 47 ibídem.

Valga la pena anotar que respecto de empresas o entidades oficiales prestadoras de servicios públicos, habrá de considerarse lo dispuesto en la Ley 87 de 1993, que establece los parámetros generales del ejercicio del control interno para entes públicos. De igual forma, para este tipo de prestadores, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el Decreto 943 de 2014, por medio del cual se actualizo el Modelo Estándar de Control Interno - MECI.

- Control Fiscal: Las empresas de servicios públicos oficiales, y aquellas con algún porcentaje de participación pública, son sujetas del control fiscal, que es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, quien vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes públicos.

En punto a este tema, y de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren al resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. Dicha norma también indica que a tales bienes y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales. Por su parte, el artículo 50 de la Ley 142 de 1994 señala que el control fiscal de empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios en su conjunto.

En relación con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia C - 290 de 2002 señaló que para ejercer el control fiscal en empresas que no sean 100% públicas, la Contraloría tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de propiedad del Estado y los referentes a los aportes, actos y contratos celebrados por éste.

- Auditoría Externa de Gestión y Resultados: De acuerdo con el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001, independientemente del control interno, todas las empresas de servicios públicos están obligadas a contratar una Auditoria Externa de Gestión y Resultados con firmas privadas especializadas, por periodos mínimos de un (1) año. Esta Superintendencia, mediante Resolución SSPD No. 2006130012295 de 18 de abril de 2006, fijó los requisitos mínimos y características que deberán reunir las personas jurídicas que efectúen tal Auditoría, así como los aspectos más relevantes de su labor.

Es importante anotar que de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, las evaluaciones que los auditores externos de gestión y resultados hagan de las empresas de servidos públicos, deben publicarse por lo menos anualmente en medios masivos de comunicación del territorio donde la empresa presta sus servicios.

De igual forma, debe tenerse en cuenta que la labor de auditoría de gestión es incompatible con el ejercicio de la revisoría fiscal.

Para terminar con este punto, ha de indicarse que están exentas de contar con una firma de Auditoría Externa de Gestión y Resultados, (i) las empresas de carácter oficial, toda vez que corresponde a la Contraloría desarrollar tal función, (ii) las empresas de servicios públicos que atiendan menos de 2500 usuarios finales, (iii) las empresas de servicios públicos que operen de forma exclusiva, en municipios clasificados como menores según la Ley o en zonas rurales, (iv) las organizaciones autorizadas por la Ley para prestar servicios públicos, y (v) las empresas en liquidación

- Revisoría Fiscal: Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, constituidas como sociedades por acciones, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se rigen en lo pertinente por las normas del Código de Comercio, incluyéndose dentro de tales asuntos lo relativo a los revisores fiscales. Teniendo en cuenta lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 43 de 1990 y el artículo 203 del Código de Comercio, será obligatorio tener Revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos.

Valga la pena anotar, que ni las empresas industriales y comerciales del Estado ni las comunidades organizadas están sujetas a la citada obligación.

- Control Social: Es el que ejercen los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, a través de los Comités de Desarrollo y Control Social y sus voceros, más conocidos como vocales de control. Los citados Comités son estructuras organizativas creadas por la Ley 142 de 1994 que cumplen, como función principal, la de organizar la participación comunitaria en la vigilancia de la gestión y en la fiscalización de las entidades de carácter privado, oficial o mixto, que presten los servicios públicos domiciliarios definidos en el artículo primero de la Ley 142 de 1994. Los voceros o representantes de los Comités son los vocales de control, quienes actuarán como representantes del comité ante la prestadora de servicios públicos domiciliarios que vaya a vigilar la organización, ante las entidades territoriales y ante las autoridades nacionales, en lo que tiene que ver con dichos servicios públicos, y quienes podrán ser removidos en cualquier momento por el comité, por decisión mayoritaria de sus miembros. Valga la pena anotar que en los términos de la Ley 142 de 1994, los vocales de control están llamados a participar en las Juntas Directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales del orden municipal, lo que eleva el carácter democrático de dicha figura hasta la misma administración de algunas empresas.

Para terminar con este capítulo, consideramos necesario señalar que los temas relativos al Sistema de Controles de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, han sido desarrollados de manera específica en los Conceptos Unificados SSPD - OJU 2009 - 06 sobre control de gestión y resultados y 2010 - 17 sobre control social de prestadores de servicios públicos.

2.6. Administradores y Juntas Directivas de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios

En relación con el procedimiento de elección, requisitos, periodo y otros aspectos que tienen que ver con los órganos de administración de una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta o privada, habrá de acudirse a lo que dispongan sobre tales temas los respectivos estatutos sociales del prestador y, en defecto de estos, a lo que señalen las normas comerciales aplicables a las sociedades anónimas.

Por su parte, en las empresas de servicios públicos oficiales, la elección de los miembros de Juntas Directivas deberá atenerse a lo dispuesto en numeral 6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, el cual señala lo siguiente:

"Articulo 27. Regias especiales sobre la participación de entidades públicas. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:

(...) 27.6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios."

De acuerdo con la norma citada, en las empresas oficiales de servicios públicos del orden nacional, los miembros de Junta Directiva será nombrados por el Presidente de la República, sin entrar a distinguir aquellas empresas en donde la Nación de forma directa ostenta la mayoría accionaria, de aquellas en donde lo hace de forma indirecta a través de alguna de sus entidades. Por su parte, en las empresas de servicios públicos del orden departamental el nombramiento de los miembros de Junta corresponderá al Gobernador. Finalmente, en las empresas de servicios públicos oficiales del orden municipal dos terceras partes de los miembros de junta serán designados libremente por el Alcalde, y la otra tercera parte de entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los servicios públicos domiciliarios.

2.7. Liquidación de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios

2.7.1. Liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios privadas

El numeral 12 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, respecto de las causales de disolución de las empresas de servicios públicos domiciliarios dispone lo siguiente: "La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en los eventos de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista ''

Por su parte, los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, señalan que la sociedad Anónima se disolverá por (i) las causales indicadas en el artículo 218 del citado Código, o (ii) cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital del capital suscrito.

Adicionalmente la Ley 142 de 1994, en su numeral 19.15 ordena que en lo demás, las Empresas de Servicios Públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

De acuerdo con lo anterior, la liquidación voluntaria de una empresa de servicios públicos privada es una decisión voluntaria que corresponde en cada caso a sus dueños o accionistas, a través del organismo que estatutariamente tenga competencia para hacerlo, para lo cual se deberán adoptar las medidas pertinentes a efectos de que se garantice la prestación continua del servicio público a cargo de la empresa que entra en liquidación.

Entonces, si se trata de una empresa privada, la liquidación deberá adelantarse conforme al trámite previsto en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio, esto en razón a la remisión del numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, según el cual en lo no previsto en esa ley, se aplicará lo que disponga el Código de Comercio sobre sociedades anónimas

Lo anterior, sin perjuicio de la toma de posesión para liquidar regulada en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, en cuyo caso la dirección del proceso liquidatorio estará a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos, a través del liquidador designado por ella, y para adelantar el trámite se aplicarán las normas relativas a las Entidades Financieras contenidas

en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

2.7.2. Liquidación de empresas de servicios públicos oficiales y mixtas

Cuando la empresa a liquidarse voluntariamente sea una empresa de servicios públicos oficial del orden nacional, el régimen legal de la liquidación será el previsto en el Decreto Ley 254 de 2000.

Para las empresas de servicios públicos del orden territorial (departamentales y municipales) no existe régimen legal propio, no obstante lo cual, es importante tener en cuenta que el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 1105 de 2006, establece que las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel, se regirán por las disposiciones contenidas en dicha ley, adaptando su procedimiento a la organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación.

En este evento de liquidación voluntaria, los funcionarios competentes para adoptar la medida serán los gobernadores o los alcaldes, según sea el caso, dado que con base en lo dispuesto en los artículos 305 numeral 8, y 315 numeral 4, de nuestra Constitución Nacional, es atribución del gobernador del departamento la de "suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas", y corresponde al alcalde del municipio "suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos".

De otra parte, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, que no sufrió modificación por parte del régimen contenido en la Ley 1105 mencionada, y que dispone que "Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza", disposición que faculta a los máximos órganos sociales de las empresas de servicios públicos mixtas que hayan adoptado alguno de los tipos societarios comunes, a ordenar la disolución y liquidación societaria, cuyo trámite ha de regirse por lo dispuesto sobre el particular por el Código de Comercio en concordancia con lo dispuesto en la citada Ley 1105 de 2006.

Igualmente, es importante anotar que la Ley 1105 de 2005 no señala que en la disolución y liquidación de empresas oficiales, se requiera de algún proceso de participación o intervención ciudadana, lo que,no obsta para que en desarrollo del principio de transparencia, las autoridades respectivas decidan hacer partícipe a la comunidad en una decisión que es de su interés.

3. OTROS PRESTADORES

3.1. Normativa aplicable al Municipio Prestador Directo

En el Concepto Jurídico Unificado No. 08 de 2009, se indicó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 superior, los servicios públicos domiciliarios son inherentes a la finalidad social del Estado, por lo que es deber de éste el de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Dicho deber puede cumplirse a través de distintas medidas y niveles de intervención, con la participación de la Nación, los Departamentos y los Municipios, quienes tienen funciones armónicas que pretenden permitir que todos los colombianos, especialmente los de menores recursos, tengan acceso a la prestación de los citados servicios.

Ahora bien, los niveles de intervención estatal van desde los generales de regulación y supervisión, control y vigilancia, hasta llegar a la prestación misma de los servicios, cuando en ausencia de particulares interesados, o cuándo así lo aconsejen la conveniencia u oportunidad, se requiera que el Estado pase de ser un mero garante a un prestador directo de los mismos.

Es así, como el constituyente en el artículo 365 de la Carta, permitió que los servicios públicos domiciliarios pudiesen ser prestados por el Estado, por las comunidades organizadas o por los particulares. Según el inciso segundo de dicho artículo "Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. (...)” (Subrayas y negrillas fuera de texto)

De igual forma, señala el artículo 367 constitucional, que “Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. ” (Subrayas y negrillas fuera de texto)

La anterior disposición fue desarrollada por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, que indica lo siguiente:

“Artículo 6. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarías que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.

En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de ésta ley.

Cuando un municipio preste en forma directa uno o más servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaides y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar.

De acuerdo con el artículo 366 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho. ”

La norma citada señala un procedimiento que permite que un municipio pueda entrar a prestar de manera directa los servicios públicos domiciliarios que se requieran, teniendo en cuenta la restricción señalada en el artículo 367 constitucional. De igual forma, y aunque no lo hace de manera expresa, el artículo permite identificar cuándo un municipio es prestador directo.

Es así, como el numeral 4 del artículo citado, dispone que cuando un municipio asuma de forma directa la prestación de servicios públicos domiciliarios, la contabilidad general del ente territorial debe separarse de la que se lleve para el respectivo o los respectivos servicios, lo que permite concluir, con suma facilidad, que un municipio prestador directo es aquel que presta servicios públicos domiciliarios, a través de estructuras que comparten la personalidad jurídica del municipio, es decir, que hacen parte del sector central de la administración municipal, lo que se confirma con la lectura de los numerales 14 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, y 3 del artículo 15 de la misma obra.

En relación con la explicación del procedimiento contenido en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, el mismo es analizado en detalle en el Concepto Jurídico Unificado SSPD - OJU No. 08 de 2009.

En cuanto a la invitación pública a que se refiere la norma, conviene remitirse, en relación con los servicios regulados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, al artículo 1 de la Resolución CRA No. 271 de 2003.

3.2. Normativa aplicable a las Comunidades Organizadas

Como vimos al inicio del presente Concepto Jurídico Unificado, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 establece que pueden prestar servicios públicos domiciliarios las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

De ahí, que las comunidades organizadas dentro de las que se encuentran las organizaciones comunales, las administraciones públicas cooperativas, las cooperativas y otras de características similares, se encuentren legalmente autorizadas y habilitadas para desarrollar la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios, en el marco de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

"Artículo 2.3.2.5.3.3. Registro ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). Las organizaciones de recicladores de oficio que estén en proceso de formalización como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento deberán registrarse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), e indicar:

1. El municipio o distrito donde se presta el servicio.

2. Documentos de constitución de la organización.

3. Relación de recicladores de oficio que conforman la organización con sus respectivos datos de identificación, el cual deberá ir como anexo a los documentos de registro.

Parágrafo. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) en un plazo de hasta tres (3) meses contados a partir de la publicación del presente capítulo, deberá estructurar y habilitar un procedimiento simplificado para la inscripción, actualización y cancelación del registro de las organizaciones de recicladores de oficio que estén en proceso de formalización como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, donde se verificará que dichas organizaciones en su formación, funcionamiento y desarrollo del objeto social, cumplan con la normatividad legal y estatutaria, y estén conformadas por recicladores de oficio."

3.3. Normatividad aplicable a los Productores Marginales

3.3.1. Régimen General de los Productores Marginales y caso específico de tales productores en el contexto de los servicios públicos domiciliarios de Agua Potable y Saneamiento Básico

Esta Superintendencia ha señalado de forma reiterada que el derecho a los servicios públicos domiciliarios ha impuesto limitaciones por razones de prevalencia del interés general y en defensa de otros bienes jurídicos tutelados de orden constitucional prevalente, como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, el derecho a la propiedad, la seguridad, la salubridad, el orden público y hasta la propia vida.

En ese sentido, la regla general corresponde al acceso a los servicios públicos a través de una empresa de servicios públicos. No obstante, lo cierto es que se presenta una excepción cuando el usuario no se vincula a un prestador, porque dispone de alternativas a su alcance para auto abastecerse de uno o varios servicios públicos domiciliarios.

En efecto, el numeral 15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, dispone lo siguiente:

“14.15. Productor Marginal, Independiente o para Uso particular. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.” (Negrilla y subrayas fuera de texto).

De la definición citada, se colige que una de las características principales del productor marginal -además de la utilización de recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente para cada servicio-, es la que se ha denominado como “auto- abastecimiento”, es decir, que el productor marginal debe producir para sí mismo o para las personas con las cuales tiene vinculación económica directa, los bienes o servicios propios de las empresas de servicios públicos.

De acuerdo con la anterior definición, son características del productor marginal, las siguientes:

1) El productor marginal debe ser una persona natural o jurídica,

2) El productor marginal debe utilizar recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, para efectos de la labor de auto abastecimiento,

3) El productor marginal, debe tener la posibilidad de desarrollar una actividad de producción de bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, y

4) La producción de bienes o servicios que se realice debe ser (i) para el mismo productor o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros, o (ii) debe darse como subproducto de otra actividad principal.

De acuerdo con dicha norma, y en principio, cualquier persona que esté en la capacidad de autoabastecerse de un servicio público domiciliario, podrá decidir de forma autónoma acerca de la posibilidad de ser un productor marginal y atender su propio abastecimiento, y se dice que en principio, pues esta regla general encuentra una excepción en el caso de los servicios públicos domiciliarios de Agua Potable y Saneamiento Básico, en donde la vinculación de las personas en calidad de usuarios a los citados servicios se torna obligatoria cuando estos se encuentren disponibles, salvo que tales personas sean prestadores marginales y cuenten con una alternativa que no perjudique a terceros, y que haya sido previamente aprobada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, que es del siguiente tenor literal:

"Artículo 16. Aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, independiente o para uso particular. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.

Parágrafo. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter." (Negrillas y subrayas propias)

Dicha norma, fue reiterada por el artículo 2.3.1.3.2.1.3 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, que señala lo siguiente:

"Artículo 2.3.1.3.2.1.3 De la solicitud de servicios y vinculación como usuario. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y alcantarillado, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Los servicios de acueducto y alcantarillado deben ser solicitados de manera conjunta, salvo en los casos en que el usuario o suscriptor disponga de fuentes alternas de aprovechamiento de aguas, sean éstas superficiales o subterráneas y el caso de los usuarios o suscriptores que no puedan ser conectados a la red de alcantarillado.

Parágrafo. En relación con el inciso tercero del presente artículo, los casos especiales deben ser informados de manera detallada por el usuario o suscriptor, a la entidad prestadora de los servicios públicos, como parte de la información que debe contener la solicitud de los mismos y acompañar copia del correspondiente permiso de concesión de aguas subterráneas y/o superficiales expedido por la autoridad ambiental competente."

Desde la óptica de las normas antes citadas, se tiene que si la vinculación a los servicios públicos disponibles de acueducto y alcantarillado se torna obligatoria salvo excepciones, dichas excepciones serán las alternativas a que se refiere la norma, entendidas tales como aquellas opciones que permiten un auto abastecimiento que no perjudica a la comunidad, y que eximen a quien las tiene de vincularse a través de un contrato de servicios públicos, con un prestador de los mismos.

Dichas alternativas, cualquiera que ellas sean, deben contar con los permisos que correspondan por parte de las autoridades ambientales competentes, así como con la aprobación por parte de esta Superintendencia, so pena que se considere que las mismas no son legales y que pueda llegar a prohibirse su implementación y desarrollo.

Valga la pena anotar, que en lo que tiene que ver con los deberes del productor marginal en materia de los servicios de agua potable y saneamiento básico, esta entidad expidió en febrero del año 2015, un Instructivo para aprobación de alternativas de Productores Marginales, Independiente o para Uso Particular", que contiene los requisitos que debe acreditar un potencial productor marginal para obtener la certificación a que se refiere el presente concepto. El citado instructivo, puede ser consultado en el link:

http://sigme.superservicios.gov.co/sigme-calidad/CALIDAD/MAPA_DE_PROCESO/VIGILANC1A/DOCUMENTACION_ASOCIADA/VG_1_007_INSTRUCTIVO_APROBACION_PRODUCTORES_MARGINALES_INDEPENDIENTES_O_PARA_USO_PARTICULAR.pdf

Así las cosas, y para dichos servicios, la excepción al deber de vincularse como usuario, debe estar precedida de una alternativa que no perjudique a la comunidad; partiendo del supuesto que el usuario no se conecta porque cuenta con la capacidad de producir bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, ya sea para él mismo o para una clientela que tengan una vinculación económica con él, se repite, siempre que tal alternativa no perjudique a la comunidad, definición que corresponde de manera exclusiva a esta Superintendencia.

3.3.2. Producción Marginal en el contexto del servicio público domiciliario de Energía Eléctrica

La producción marginal a que se refiere la Ley 142 de 1994, es aplicable respecto de cualquiera de los servicios a que se refiere dicho Estatuto. No obstante, en el caso del servicio público domiciliario de Energía Eléctrica, existen ciertas normas especiales, que conviene tener en cuenta.

Básicamente, y de acuerdo con los principios generales establecidos en la Ley 142 de 1994, se tiene que son varias las causas por las cuales el productor marginal produce los bienes que son propios del objeto social de una empresa de servicios públicos domiciliarios. La primera, tiene que ver con la posibilidad de producir para sí mismo, o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros, y la segunda, con la posibilidad de que la producción sea el resultado o subproducto de otra actividad principal.

De manera particular, la normativa eléctrica ha delimitado y definido dichas causas y posibilidades, indicando que cuando una persona natural o jurídica produce para sí misma o para una clientela vinculada a ella económicamente, ello se denomina Autogeneración, mientras que cuando tal producción es el subproducto de otra actividad principal, ello se denomina Cogeneración.

En cuanto al Autogenerador, este se definió en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, como "aquel generador que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades”, restringiendo con ello la posibilidad de abastecer a una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con el auto generador o con sus socios o miembros. No obstante, en opinión de esta Oficina, dicha limitación desapareció con la expedición de la Ley 1715 de 2014, que en su artículo 5o definió la actividad de autogeneración como “Aquella actividad realizada por personas naturales o jurídicas que producen energía eléctrica principalmente. para atender sus propias necesidades. En el evento en que se generen excedentes de energía eléctrica a partir de tal actividad, estos podrán entregarse a la red, en los términos que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) para tal fin. '' (Subrayas y negrillas propias)

Para esta Superintendencia, prevalece la norma posterior, que además es la que se armoniza de mejor manera con la Ley 142 de 1994 y tiene un efecto más útil y amplio, por lo que en la actualidad, es posible que un Autogenerador produzca principalmente para su ato abastecimiento, sin que le este vedado abastecer a otros en los términos de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, antes citado.

De otra parte, consideramos necesario tener en cuenta que la CREG ha definido las características que debe tener un agente auto generador, en su Resolución No. 24 de 2015, así:

"Un agente será considerado como autogenerador cuando la energía producida para atender el consumo propio se entregue sin utilizar activos de uso de distribución y/o transmisión.

El autogenerador podrá utilizar los activos de uso de distribución y/o transmisión para entregar los excedentes de energía y para el uso de respaldo.

Los activos de generación pueden o no ser propiedad del autogenerador.

Parágrafo. Los activos de generación que sean utilizados para atender un consumo propio, podrán entregar los excedentes únicamente en la frontera de generación asociada al autogenerador, que deberá corresponder al punto de conexión donde demanda energía. ”

De acuerdo con dicha norma, quien se constituya como autogenerador, debe atender sus consumos sin utilizar activos de uso y/o distribución.

De otra parte, y en lo que tiene que ver con la cogeneración, las Leyes 142 y 143 de 1994 no definieron ni al cogenerador ni a la actividad de cogeneración, por lo que hay que acudir a la Ley 1715 de 2014, que en su artículo 5o define tal actividad como la "Producción combinada de energía eléctrica y energía térmica que hace parte integrante de una actividad productiva."

4. VIGILANCIA, INSPECCIÓN Y CONTROL DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 5 del Decreto 990 de 2002, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desarrollar la siguiente función:

"(...) Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.

Dado lo anterior, se tiene que respecto de todas las actividades que desarrollen los prestadores de servicios públicos y que tengan que ver con dichos servicios o sus actividades complementarias, ejerce esta Superintendencia sus funciones de inspección, control y vigilancia, salvo que dicha competencia haya sido asignada a otra autoridad.

En línea con lo expuesto, es importante tener en cuenta que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, establece que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta y teniendo en cuenta el factor de reincidencia del infractor.

Al respecto de lo anterior, resulta pertinente señalar que el legislador no limitó el alcance de la facultad sancionatoria de la Superintendencia a un listado taxativo de conductas reprochables, sino que la hizo extensiva a todas aquellas conductas contrarias a la Constitución, las leyes, la reglamentación, la regulación, y en general, toda la normativa que les sea exigible a los prestadores de servicios públicos.

Ahora bien, en el momento de la imposición de sanciones, la Superintendencia de Servicios Públicos aplica el procedimiento especial sancionatorio previsto en la Ley 1437 de 2015, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este punto, es conveniente señalar que la Superintendencia de Servicios Públicos tiene adoptado un modelo de gestión por procesos, para el desarrollo de la gestión administrativa eficiente, óptima, oportuna y eficaz, el cual contiene los trámites internos para investigar y sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios cuando incumplan las normas a las que están sujetos.

De acuerdo con lo expuesto, y ante una situación de vulneración de las normas a que están sujetos los prestadores, esta Superintendencia, una vez esté enterada de la situación, deberá actuar en consecuencia desarrollando las investigaciones respectivas con apego al respeto del derecho al debido proceso de sus investigadas, imponiendo las sanciones a que haya lugar de acuerdo a la naturaleza y gravedad de la falta que se haya cometido.

Valga la pena anotar, que materias relacionadas con los contratos que celebren los prestadores diferentes a los de servicios públicos, decisiones de gobierno corporativo, decisiones relativas a asuntos laborales, conflictos contractuales o laborales, emisión de permisos de operación, disolución o liquidación, y cualquier otro que no esté relacionado de manera directa con la aplicación del régimen de los servicios públicos, no son objeto de vigilancia por parte de esta Superintendencia, en virtud de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, según el cual esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la Ley 142 de 1994).

De igual manera, ha de tenerse en cuenta que esta Superintendencia sólo ejerce sus funciones respecto de prestadores que hayan iniciado operación, por lo que se concluye que respecto de empresas en estado pre operativo, no existe la función de vigilancia a que se refiere la Constitución Política y la Ley 142 de 1994.

NICOLAS ZAPATA TOBON

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Actualizado por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a Diciembre de 2017, teniendo en cuenta los avances normativos, jurisprudenciales y doctrinales a dicha fecha

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos y se dictan otras disposiciones.

3. Decreto 990 de 2002. Artículo 11. Funciones de la oficina asesora de jurídica. Son funciones de la oficina asesora de jurídica, las siguientes: (...)3. Establecer los criterios de interpretación jurídica de última instancia y fijar la posición jurídica de la superintendencia. (...) 10. Compilar y sistematizar las leyes, decretos, la normatividad, jurisprudencia y doctrina relativa al régimen de los servicios públicos domiciliarios y velar por su difusión interna. 11. Elaborar publicaciones periódicas de carácter jurídico que recopilen la doctrina institucional sobre servicios públicos domiciliarios. (...)

4. Ley 1437 de 2011. Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

5. Ley 142 de 1994. Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (...) 14.13. Posición dominante. Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado. (...)

6. CHAHIN LIZCANO, Guillermo, "Elementos básicos del régimen Constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios", Publicación de la Empresa de Energía de Bogotá, Bogotá -1998, Págs. 33 y 39.