CONCEPTO UNIFICADO SSPD - OJU No. 35 DE 2017
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
CONFORMACIÓN DE EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS BAJO LA MODALIDAD DE SOCIEDADES POR ACCIONES
SIMPLIFICADAS
Este concepto tiene como propósito revisar y unificar el criterio jurídico de esta Superintendencia en relación con la conformación de empresas de servicios públicos
domiciliarios bajo la modalidad de sociedades por acciones simplificadas - S.A.S., con base en las reglas de interpretación de la ley y, lo dispuesto en el régimen especial del sector, previsto principalmente en la Ley 142 de 1994.
1. Antecedentes
El 5 de diciembre de 2008 se publicó en el Diario Oficial la Ley 1258 “por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada'' (la “Ley SAS”). la cual creó una nueva tipología societaria dentro de las denominadas sociedades por acciones. Esta nueva forma de asociación se sumaba a otras existentes como, por ejemplo, la sociedad anónima y la sociedad en comandita por acciones.
En línea con la expedición de la nueva normativa, esta Oficina Asesora Jurídica expidió el Concepto SSPD-OJ-2009-26 del 9 de enero de 2009, en el cual se señaló que la naturaleza de las empresas de servicios públicos domiciliarios era la de sociedades por acciones de conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, cualquier persona interesada en crear esta clase de empresas, tenía la posibilidad de escoger entre los tipos societarios por acciones existentes, entre ellos, la sociedad por acciones simplificada.
Con posterioridad, el 23 de febrero de 2009, esta Superintendencia expidió el Concepto SSPD-OJ-2009-144. En esta ocasión, la Oficina Asesora Jurídica reiteró la posibilidad que las empresas de servicios públicos domiciliarios se constituyan como sociedades por acciones simplificadas, pero precisó que la Ley 142 de 1994 establecía un régimen jurídico especial en el artículo 19, que debía aplicarse por todas las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin que fuera relevante el tipo societario escogido al momento de conformarse.
Bajo este concepto, las empresas de servicios públicos domiciliarios podían constituirse como sociedades por acciones simplificadas, observando los lineamientos expuestos por la Ley 142 de 1994 y, particularmente, los numerales 19.9 y 19.12 del artículo 19, que establecía la regla de pluralidad de socios, la cual resultaba aplicable incluso en la excepción contenida en el artículo 20 ibídem. Bajo este criterio, no era posible la composición societaria con una única persona natural o jurídica si se adoptaba la SAS como forma societaria.
Esta posición jurídica se reiteró, en varias oportunidades, hasta el año 2016. En ese año, la Oficina Asesora Jurídica expidió el Concepto SSSPD-OJ-2016-531. En dicho pronunciamiento, se reiteró que, bajo los postulados de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios que se constituyeran como sociedades por acciones simplificadas no podían crearse con un único accionista. Según se dijo en dicho concepto, de acuerdo con lo establecido por el numeral 15 del artículo 19 de la referida norma, el número mínimo de accionistas era de cinco (5) socios, por la remisión expresa a las disposiciones del Código de Comercio correspondientes a las sociedades anónimas.
En el 2017, se moduló y replanteó la posición jurídica en la materia, a partir de una interpretación de las disposiciones de las Leyes 142 de 1994 y 1258 de 2008. Así, esta Superintendencia expidió el Concepto Unificado No. 35 de 2017, en el que se concluyó que, para evitar crear obstáculos que vulneraran las libertades económicas señaladas en el artículo 333 constitucional, se permitía a la empresa de servicios públicos domiciliarios constituirse bajo la modalidad de SAS con un solo socio.
Finalmente, en el 2018 se expidió una modificación al Concepto Unificado No. 35 de 2017 en el que, después de presentar una interpretación de la Ley 1258 de 2008 de cara a las disposiciones de la Ley 142 de 1994, se concluyó que las empresas de servicios públicos domiciliarios que se constituyeran como sociedades por acciones simplificadas, debían hacerlo a través de escritura pública y con un mínimo de cinco (5) socios. Asimismo, y como consecuencia del análisis expuesto, el referido concepto también dispuso la necesidad de que la empresa de servicios públicos domiciliarios constituida de esta forma, contara con junta directiva y revisoría fiscal.
Así pues, es necesario unificar el criterio jurídico de la Superintendencia con el fin de establecer reglas claras para los administrados que estén interesados en constituir empresas de servicios públicos domiciliarios bajo la modalidad de sociedades por acciones simplificadas.
2. Marco legal
De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 365 de la Constitución
Política, los “(...) servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley (...)'”. Estas reglas se establecieron en la Ley 142 de 1994, la cual constituye el conjunto de disposiciones de carácter particular, aplicable a los servicios públicos domiciliarios, según lo prevé su artículo 1. De ahí que la prestación de dichos servicios esté sujeta a un conjunto de reglas propias que deben ser de preferente aplicación pues constituyen la ley especial en la materia.
El Título I de la Ley 142 de 1994 denominado “De las personas prestadoras de servicios públicos” incluye las reglas aplicables a todas las personas que deseen participar o participen en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
De manera particular, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 establece quienes pueden prestar servicios públicos domiciliarios. Entre los diferentes prestadores se encuentran las “empresas de servicios públicos”.
Así mismo, el Título I contempla un Capítulo I, referido al “Régimen de las empresas de servicios públicos”, donde se establecen las reglas particulares que deben atender dichas empresas.
En la misma línea, los artículos 17 al 26 establecen el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios. Dichas normas incluyen aspectos relacionados con la naturaleza, el objeto, el régimen jurídico y de funcionamiento y el régimen tributario de las personas prestadoras de dichos servicios. También incluyen otros aspectos relevantes como la administración, el ámbito territorial de operación, las concesiones, permisos ambientales, sanitarios y municipales que se requieren para prestar servicios públicos domiciliarios o cualquier actividad complementaria de éstos.
Nótese que la Ley 142 de 1994 se aplica a los servicios públicos domiciliarios y a las actividades que realicen las personas prestadoras de los mismos. Por lo tanto, es una ley especial que prevalece frente a cualquier otra disposición que se dicte en relación con dichos servicios o con las actividades que desarrollen las empresas.
De otro lado, en virtud de la remisión consagrada en el numeral 19.15 del artículo 19 y el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, resulta pertinente destacar el Libro Segundo del Código de Comercio que contiene las disposiciones relativas a las sociedades comerciales por acciones. En particular, es preciso referirse a (i) las disposiciones del Título IV que establece el régimen jurídico de las sociedades en comandita por acciones y (ii) las reglas del Título VI relacionadas con sociedades anónimas. Asimismo, también es necesario referirse a las disposiciones de la Ley 1258 de 2008 que contiene las reglas aplicables para la sociedad por acciones simplificada.
Todas estas disposiciones resultan relevantes pues establecen las reglas especiales aplicables a las formas asociativas de sociedades por acciones existentes en nuestro ordenamiento jurídico. Estas estructuras, son vehículos societarios a través de los cuales se pueden crear empresas de servicios públicos domiciliarios.
3. La Ley 1258 de 2008
La Ley 1258 de 2008 incorporó novedades al derecho de sociedades mercantiles al incluir una nueva tipología al género de sociedades por acciones, denominada “sociedad por acciones simplificada”. Esta nueva forma asociativa se caracteriza por tener una estructura con características flexibles de cara al predominio de la autonomía de la voluntad. Lo anterior se hizo con los objetivos de facilitar la creación y el funcionamiento de las empresas, y para estimular la innovación y el desarrollo de nuevos mercados.
Con este nuevo tipo societario se suprimieron prohibiciones legales que dificultaban la inversión. La propuesta apuntaba a una transformación del régimen de sociedades para ponerlo a tono con las concepciones contemporáneas y, sobre todo, con las necesidades empresariales.
Esta posición fue ratificada por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-090 de 2014, en la cual se reconoció a la sociedad por acciones simplificada como un mecanismo para fomentar el desarrollo económico y la iniciativa privada establecida en el artículo 333 constitucional.
4. La sociedad por acciones simplificada y el régimen de los servicios públicos domiciliarios
4.1. Naturaleza jurídica
Las sociedades por acciones simplificadas - S.A.S. son un tipo societario de los denominados cerrados, que, a diferencia de los abiertos, permite una amplitud en la libertad de estipulación contractual. Esta forma asociativa corresponde a un mecanismo que permite crear empresas de manera más ágil y flexible.
En ese sentido la Corte Constitucional, en sentencia C-090 de 2014, señaló:
“En Colombia, el Legislador quiso matizar el exceso de rigorismo formal en la constitución y funcionamiento de las formas de asociación previstas en la legislación, que desestimuló la formación de sociedades comerciales y frenó la competitividad de la empresa colombiana. La figura que diseñó el Congreso de la República fue la de sociedades por acciones simplificadas, buscando con ello fomentar la creación de empresa a través de instrumentos más ágiles y flexibles.
(...)
La finalidad del legislador con la creación de la S.A.S, se ajusta al propósito constitucional de estímulo al desarrollo empresarial (Artículo 333 CP), por medio de la actualización de los instrumentos legales en la creación de empresa. Lo que no implica que las características de simplicidad y flexibilidad en la constitución de éste tipo de sociedades, impacten de igual forma las garantías del ente moral frente a los derechos de terceros.”
4.2. La sociedad por acciones simplificada en la Ley 142 de 1994
El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señala qué personas se encuentran facultadas para prestar servicios públicos domiciliarios. Entre las diferentes entidades autorizadas se encuentran las “empresas de servicios públicos”.
En línea con lo anterior, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 dispuso que:
“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”. (negrillas fuera de texto original).
Es competencia del legislador determinar el régimen jurídico de las sociedades, razón por la cual se expidieron el Título IV y el Título VI del Código de Comercio y la Ley 1258 de 2008. Estas normas, determinaron que existen actualmente en nuestro ordenamiento jurídico tres tipologías de sociedades por acciones: (i) las sociedades anónimas, (ii) las sociedades en comandita por acciones y (iii) las sociedades por acciones simplificadas.
Esta Superintendencia considera que, en aplicación de la regla hermenéutica de interpretación según la cual si el legislador no hizo distinciones no puede el intérprete distinguir, la prestación de los servicios públicos domiciliarios puede hacerse a través de empresas constituidas como sociedades en comandita por acciones, pues estas últimas no fueron excluidas por Ley 142 de 1994 al definir las actividades de los servicios públicos. En la misma línea, la Ley 1258 de 2008 no previó una limitación respecto de las SAS para prestar servicios públicos domiciliarios como sí sucedió, por ejemplo, para listar valores en el mercado de valores.
Igual razonamiento se ha aplicado de forma consistente, por parte de esta Superintendencia, respecto de las sociedades por acciones simplificadas, creadas a través de la Ley 1258 de 2008, toda vez que, al ser sociedades por acciones, se encuentran dentro de la exigencia hecha por la Ley 142 de 1994 para la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.
En consecuencia, al constituirse hoy una empresa de servicios públicos domiciliarios, ésta puede conformarse bajo cualquiera de los tres tipos societarios por acciones. Es decir, podrán ser sociedades en comandita por acciones, sociedades anónimas o sociedades por acciones simplificadas.
Ahora bien, las sociedades por acciones, independientemente de su naturaleza o de la composición de su capital, deberán observar el régimen jurídico especial señalado en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994. Dicho artículo establece reglas particulares que deben aplicarse a las empresas de servicios públicos; no obstante, estas reglas deben interpretarse de manera sistemática y con atención a las disposiciones especiales incluidas en otros regímenes y en el mismo régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Sobre la interpretación sistemática ha señalado la Corte Constitucional[1]:
“De nada sirve el ejercicio de interpretación que se reduce a los límites de una sola disposición -v.gr. el artículo acusado-, cuando la adecuada compresión de dicho precepto depende de la integración de artículos contenidos en otras regulaciones. El ordenamiento jurídico presenta con frecuencia normas incompletas, cuyo contenido y finalidad deben articularse junto a otras reglas; sólo de este modo es posible superar supuestas incongruencias al interior de un orden normativo. La integración de normas jurídicas, por virtud de la remisión que hace una de ellas, sólo es concebible en la medida en que dicha operación completa el sentido de disposiciones que dependen mutuamente para su cabal aplicación. No se trata de una manera analógica de interpretar el derecho, o de extender el imperio de alguna disposición a asuntos no contemplados por el ordenamiento legal.”
En efecto, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 debe ser interpretado en concordancia con lo establecido en el artículo 17 ibídem y con lo dispuesto en el Código de Comercio sobre sociedades por acciones, con el fin de que las disposiciones tengan plena armonía y aplicación.
Es claro que se debe acudir a las disposiciones del Código de Comercio sobre sociedades por acciones y no únicamente a las disposiciones de las sociedades anónimas, pues la propia Ley 142 de 1994 autorizó, de manea expresa y sin distinción, la existencia de este tipo de sociedades como empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
No puede perderse de vista el contexto en el que fue expedida la Ley 142 de 1994. Para entonces, sólo existían las disposiciones del Código de Comercio que hacían referencia a las sociedades por acciones. Adicionalmente, la sociedad anónima representaba el mejor vehículo para garantizar los objetivos de la norma antes citada. En efecto, la exposición de motivos de la Ley 142 de 1994 indicó que “la oferta de servicios depende de la capacidad institucional, técnica y financiera de los países en general y de las empresas proveedoras en particular.”
Cuando la Ley 142 de 1994 se refiere de manera expresa a las disposiciones del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, lo hace bajo el entendido que ese tipo societario tiene la mayor y más completa regulación. En efecto, para la fecha de expedición del régimen de los servicios públicos domiciliarios, no existía ningún otro referente normativo que tuviera tanto nivel de detalle en relación con el funcionamiento de las sociedades comerciales.
Cuando el Código de Comercio desarrolla las sociedades en comandita por acciones, incluye en su artículo 352 una remisión expresa para aplicar, en relación con los socios comanditarios, las reglas de las sociedades anónimas. Esta determinación legislativa se fundamenta, precisamente, en el mayor grado de detalle y reglamentación que el mismo legislador decidió otorgarle a la sociedad anónima. Lo mismo sucede, en lo que corresponde, con la Ley 1258 de 2008, que en su artículo 45 remite a la aplicación de las normas sobre sociedades anónimas, para suplir aquellos aspectos que no fueron expresamente regulados.
Así, cuando el numeral 19.15 precisa que “en lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas' debe entenderse que se acudirá a las disposiciones sobre sociedades anónimas cuando no existan reglas especiales aplicables.
Esto es así como consecuencia del mandato establecido por el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, que indica:
“Art. 5o. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal. preferirá aquélla.
Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí. se observarán en su aplicación las reglas siguientes:
1a La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;
2a Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad. y se hallen en un mismo Código. preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos preferirán. por razón de éstos. en el orden siguiente: Civil. de Comercio. Penal. Judicial. Administrativo. Fiscal. de Elecciones. Militar. de Policía. de Fomento. de Minas. de Beneficencia y de Instrucción Pública.' (Negrilla fuera del texto).
Así, es claro que, a la hora de interpretar dos normas contradictorias de igual jerarquía[2], deberá prevalecer aquella que tenga mayor especialidad. En esta línea, se debe precisar que la Ley 142 de 1994 es una ley que regula, a través de diez (10) títulos, las actividades relacionadas con los servicios públicos y su prestación. En efecto, la Corte Constitucional analizó los contenidos normativos de la norma y concluyó:
“La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones', fue expedida por el Congreso de la República como respuesta al mandato impuesto por el Constituyente para regular la materia. y a su vez como alternativa de apoyo para el crecimiento de una economía dinámica vinculada al mercado global. Se compone de diez títulos. en los que en su orden se expone lo referente a: (i) principios generales; (ii) rol de los prestadores de los servicios públicos. régimen de los actos y contratos de las empresas; (iii) régimen del mercado laboral en este sector; (iv) regulación. control y vigilancia del Estado; (v) régimen tarifario; (vi) organización y los procedimientos administrativos; (vii) contratación de las empresas prestadoras; (viii) normas especiales para algunos servicios como por ejemplo agua potable. saneamiento. energía eléctrica y gas combustible; (ix) régimen de transición; y (x) otras disposiciones especiales. En ellos se condensan los componentes más importantes de la regulación legal atinente a los servicios públicos domiciliarios, cuyo régimen especial pone de presente “la importancia que el Constituyente otorgó a los servicios públicos como instrumentos para la realización de los fines del Estado Social de Derecho, así como para la plena vigencia de los derechos constitucionales que garantizan una existencia digna”.[3]
Nótese como la Ley 142 de 1994 desarrolla los preceptos legales aplicables a los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, esa es su especialidad.
En lo que se refiere al régimen jurídico aplicable a la forma de constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios, la especialidad se predica de aquellas normas cuya finalidad es, precisamente, fijar las reglas de funcionamiento de la forma asociativa que se determine y escoja para prestar estos servicios.
No podría entenderse de otra manera pues, de lo contrario, se desconocería lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Dicho artículo, autoriza además de las empresas de servicios públicos, a entidades autorizadas, organizaciones autorizadas e incluso municipios para prestar servicios públicos domiciliaros. Todas esas figuras asociativas u organismos son distintas a las sociedades por acciones y tienen sus propias normas de constitución que deben observarse.
En consecuencia, para esta Oficina es claro que cuando el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 estableció reglas especiales para las empresas de servicios públicos, lo hizo en el contexto histórico en que fue expedida la norma. Es decir, la norma que se desarrolló en su momento, creó excepciones a las disposiciones de las sociedades anónimas, pues este era el tipo societario con mayor detalle de regulación para la época.
Sin embargo, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 debe entenderse en armonía con los artículos 15 y 17 de la referida norma. En esa línea, las disposiciones del referido artículo 19 son aplicables en el evento en que la empresa de servicios públicos domiciliarios se constituya como una sociedad anónima, frente a lo cual, deberá cumplir con los requisitos del artículo y las demás obligaciones dispuestas para la creación de este tipo societario.
Por el contrario, si la forma asociativa escogida para la prestación de los servicios públicos domiciliarios es otra (v.g. sociedad por acciones simplificadas), deberán aplicarse prevalentemente las disposiciones que correspondan al tipo de vehículo escogido, por un criterio de especialidad. Esto quiere decir, para el caso de la Ley 1258 de 2008, que su contenido se aplica de manera integral. No aplicarlo de esta manera sería desconocer la especialidad que dicha disposición prevé en materia societaria.
Como se vio antes, la especialidad de la Ley 142 de 1994 es relativa a la prestación de servicios públicos domiciliaros y sus actividades complementarias; mientras que la Ley 1258 de 2008 es especializada en la forma asociativa de sociedad por acciones simplificada, en cuanto a la forma, los requisitos y reglas que se deben tener en cuenta a la hora de crear o constituir una sociedad para realizar actividades comerciales, entre otras, prestar servicios públicos domiciliarios. De tal manera que, respecto de ambas leyes, se predica su especialidad, pero en materias distintas y, por ende, no riñen entre sí.
Además, desconocer los planteamientos de la Ley 1258 de 2008 y aplicarla de manera parcial o con condiciones, es desconocer el principio de interpretación establecido por el artículo 31 del Código Civil. Dispone el artículo:
“ARTICULO 31. . Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes.”
De acuerdo con lo expuesto, la posición actual de esta Oficina es que en el caso de que se constituya una empresa de servicios públicos domiciliarios en la forma de una sociedad anónima, el número mínimo de socios de ésta será de cinco (5), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código de Comercio o de dos (2), en el caso de que la empresa se constituya para prestar servicios en un municipio menor o zona rural, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 20 de la Ley 142 de 1994.
Ahora, si la empresa de servicios públicos se constituye como una sociedad por acciones simplificada, en virtud del criterio de especialidad desarrollado en este concepto, y de acuerdo al artículo 1 de la Ley 1258 de 2008, esta podrá constituirse con uno (1) o varios socios, sin perjuicio de la aplicación de las demás normas especiales contenidas en la citada Ley.
En ese sentido, no se puede fraccionar la aplicación de un régimen especial, como el previsto en la Ley 1258 de 2008 y, por ende, se entiende que las reglas dispuestas para las sociedades por acciones simplificadas se aplican en su integridad y de manera prevalente, al no colisionar con lo previsto en la Ley 142 de 1994 respecto de las disposiciones especiales que ésta contiene en materia de servicios públicos domiciliarios.
Adicionalmente, las empresas de servicios públicos domiciliarios que se constituyan bajo la modalidad de sociedades por acciones simplificadas no están obligadas a tener junta directiva y podrán constituirse por documento privado. Lo anterior, toda vez que no puede aplicarse la Ley 142 de 1994 en detrimento de la especialidad que se predica de la Ley 1258 de 2008 en materia societaria; tampoco podrá aplicarse la Ley 1258 de 2008 en perjuicio de la especialidad sobre servicios públicos domiciliarios contenida en la Ley 142 de 1994.
REFERENCIAS NORMATIVAS APLICABLES
Decreto 410 de 1971 - Código de Comercio: Artículos 112, 203, 374, 419 y 457 Ley 57 de 1887: Artículo 5
Ley 142 de 1994: Artículos 1, 10, 17, 18, 19, 20 y 186
Ley 1258 de 2008
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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1. Corte Constitucional. Sentencia C-596 de 2000, expediente D-2689. MP: Carlos Gaviria Díaz.
2. Sobre el principio de especialidad se ha pronunciado la Corte Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia C-439 de 2016 con ponencia del magistrado Luis Guillermo Pérez.
3. Corte Constitucional. Sentencia C-263/13 MP: Jorge Iván Palacio Palacio.
