CONCEPTO UNIFICADO SSPD-OJU-2016-34
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
RECUPERACIÓN DE CONSUMOS EN LA RELACIÓN PRESTADOR – USUARIO Y LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 150 DE LA LEY 142 DE 1994
Este concepto tiene como propósito señalar el criterio jurídico unificado de esta Superintendencia en lo concerniente a la recuperación de consumos en la relación prestador – usuario y la aplicación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994; se desarrolla por la Oficina Asesora Jurídica, en el marco de sus competencias, y con fundamento en lo dispuesto en los numerales 3, 10 y 11 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[1], así como en lo indicado en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015[2].
1. INTRODUCCIÓN
Las relaciones jurídicas entre las empresas que prestan los servicios públicos domiciliarios y los usuarios, se rigen por la Constitución Política, la ley, especialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001; la regulación de las respectivas comisiones y, en particular, por el contrato de servicios públicos, tal como lo señala el artículo 128 de la ley 142 de 1994, así como todas aquéllas estipulaciones que la empresa de manera uniforme aplica en la prestación del servicio.
Lo anterior implica que quien se hace parte en dicho contrato, se compromete a sujetarse a las condiciones allí previstas para su prestación, entre ellas hacer uso correcto del servicio contratado, no manipular o hacer fraude a las conexiones, acometidas o medidores, y garantizar que el consumo sea el elemento principal del precio que se paga por el servicio.
En esa medida, el suscriptor o usuario que incurra en alguna de esas conductas, además de hacerse acreedor a las consecuencias previstas en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 19942, que dicho sea de paso, solo pueden corresponder suspensión del servicio o a la terminación del contrato, debe reconocer al prestador el valor real, del consumo efectivamente realizado.
Así mismo, cuando el consumo no puede ser medido por razones ajenas al prestador e incluso al mismo usuario, la ley también permite que el prestador determine y recupere los consumos que efectivamente fueron consumidos por el usuario pero que no fueron registrados y por consiguiente tampoco fueron facturados en su momento.
Ahora bien, como se explicará más adelante, el cobro de servicios prestados y no facturados no se trata de una sanción al usuario, sino del ejercicio del derecho que tiene la empresa a recuperar unas sumas de dinero por concepto de unos consumos obtenidos de manera irregular y que afectan de manera negativa su patrimonio económico, o que no pudieron ser registrados por cualquier evento.
2. FUNDAMENTOS LEGALES PARA EL COBRO DEL CONSUMO DEJADO DE FACTURAR
Como lo ha reconocido la Corte Constitucional[3], el fundamento legal de las empresas de servicios públicos para adelantar las actuaciones tendientes a cobrar los consumos dejados de facturar, es una “potestad que encuentra fundamento precisamente en la onerosidad que le es propia a este negocio jurídico, la cual, como se señaló con anterioridad, implica que el hecho de la prestación genere para la empresa el derecho de recibir el pago del servicio prestado. Adicionalmente, ésta se deriva del deber que tienen todos los usuarios de no trasladar a los demás, el costo o carga individual por el acceso y disfrute del servicio y de la obligación contractual que éstos adquieren al momento de suscribir el contrato de condiciones uniformes”.
De acuerdo con lo expuesto, la Corte Constitucional ha reconocido que el derecho del prestador para cobrar todos los conceptos que constituyen el pago de los servicios efectivamente prestados resulta inherente a la naturaleza onerosa del contrato de servicios públicos, la prohibición de gratuidad y la equidad que impone que cada usuario asuma sus cargas en lugar de distribuirlas entre los demás usuarios, salvo lo dispuesto en materia de solidaridad y redistribución de ingresos.
En ese sentido, es claro que no se requiere de fundamento legal adicional para predicar el derecho al cobro por parte del prestador, más que haber prestado el servicio bajo el contrato de servicios públicos; sin embargo, la Ley 142 de 1994 ha establecido ciertas reglas bajo las cuales puede limitarse la determinación del consumo objeto de cobro y su procedencia.
En efecto, los artículos 146 149 y 150 de la ley 142 de 1994, señalan de manera general lo siguiente:
El artículo 146 refiere:
"ARTICULO 146.- La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
(…) La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (...)". (Subrayas y negrillas fuera de texto).
Por su parte, el artículo 149 dispone:
"ARTICULO 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.” (Subrayas y negrillas fuera de texto).
Finalmente, el artículo 150 establece:
“ARTICULO 150.- De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario."
Adicionalmente, en lo que atañe a los servicios de energía y gas, la Resolución 108 de 1997 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, prescribe lo siguiente:
"Artículo 31 Determinación del consumo facturable para suscriptores o usuarios con medición individual. Para la determinación del consumo facturable de los suscriptores o usuarios con medición individual se aplicarán las siguientes reglas:
1) Con excepción de los suscriptores o usuarios con medidores de prepago, el consumo a facturar a un suscriptor o usuario se determinará con base en las diferencias en el registro del equipo de medida entre dos lecturas consecutivas del mismo.
2) De acuerdo con el inciso 2o del artículo 146 de la ley 142 de 1994, cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.(…)”.
3. DETERMINACIÓN DEL CONSUMO FACTURABLE EN RECUPERACIÓN DE CONSUMOS.
Es de advertir que, dado que el consumo irregular o que no pudo ser evidenciado y que debe recuperarse, tiene tal naturaleza precisamente por virtud de no haber podido ser registrado por el equipo de medida, y su determinación para ser recuperado, procede como lo dispone el inciso segundo del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, esto es: (i) por promedio de los últimos consumos registrados del mismo suscriptor, (ii) por promedio de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o (iii) por aforos individuales; según lo disponga el contrato de condiciones uniformes.
Es de referir en adición, que en la actualidad, en materia de recuperación de consumos dejados de facturar, no existe una metodología regulatoria que permita determinar el consumo no facturado.
De acuerdo con lo expuesto, en ausencia de una metodología expresamente establecida por el regulador en orden a la determinación del consumo facturable en casos de recuperación, los prestadores deberán aplicar, cualquiera de los mecanismos establecidos en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, según lo determinen en el contrato de condiciones uniformes.
En consecuencia, resulta predicable que no existe facultad alguna de orden legal, regulatorio o jurisprudencial que faculte a los prestadores para establecer metodologías propias para definir el consumo facturable para cada periodo en que resulte aplicable la recuperación de consumos, y por tanto, procede su determinación, bajo los mecanismos que la Ley 142 dispuso para hacerlo cuando no sea posible determinar dicho consumo con base en los equipos de medida.
En ese sentido el prestador puede establecer el consumo a recuperar, determinando el promedio de consumo del usuario en los periodos de facturación[4], o el promedio de usuarios en similares circunstancias, o efectuar un aforo de consumo, esto es, verificar los electrodomésticos, equipos, máquinas, etc., que el usuario tiene en el inmueble y calcular lo que deberían consumir en un mes ordinariamente, y establecer así lo que debió ser el consumo total del usuario en el mes que se va a recuperar.
En todo caso es pertinente referir, que cuando se trate de desviaciones significativas, la determinación del consumo facturable por promedio o aforo, se aplicará solamente hasta el mes en que se evidenció la desviación, pues es de entender que a partir de allí, procede la instalación de un nuevo medidor o la corrección de la irregularidad o anomalía presentada.
Es decir, una vez regularizadas las conexiones e instalación, no es posible predicar que se mantendrá el prestador facturando por promedio.
4. TÉRMINO LEGAL PARA ADELANTAR LA RECUPERACIÓN DE CONSUMOS
De la normatividad expuesta en este numeral 2, se colige que la Ley 142 de 1994 contempla que la falta de medición del consumo puede deberse a:
(i) Causas atribuibles al prestador, caso en el cual pierde el derecho a cobrar el precio, (inciso cuarto, Art. 146 L.142/94);
(ii) Causas atribuibles al usuario, determinadas a través de un procedimiento de recuperación de consumos o de una investigación por desviación significativa, caso este último en el cual, el prestador está facultado para suspender el servicio o terminar el contrato y recuperar los consumos (inciso cuarto, Art. 146 L.142/94), sin limitación temporal retroactiva para su cobro, cuando se compruebe el dolo del usuario en la vulneración del contrato. (Inciso final, Art. 150 L.142/94) y,
(iii) Causas no atribuibles ni al prestador ni al usuario y que se identifican a través de un proceso de recuperación de consumos o una investigación por desviación significativa, caso este último en el cual, el prestador cuenta con cinco (5) meses, a partir de la fecha en que se entregó la factura del mes en que se generaron los consumos que se pretenden recuperar, para efectuar el cobro por dicho concepto, (Art. 150 L.142/94).
4.1 Límite temporal del segundo inciso del artículo 150 de la Ley 142 de 1994
De la lectura del artículo 150 citado se desprenden con facilidad dos reglas. La primera regla establece un límite de cinco (5) meses después de haber entregado las facturas para que los prestadores cobren bienes y servicios que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas. La segunda regla, que es objeto del presente concepto, es una excepción a la primera. En efecto, cuando se comprueba dolo del suscriptor o usuario, los prestadores pueden cobrar los bienes o servicios no facturados en cualquier momento por lo que el límite de los cinco (5) meses no es aplicable en esos casos. De otra parte, es posible que ese tipo de conductas se ajusten a delitos como el de defraudación de fluidos.
Es importante notar que los prestadores pueden incurrir en errores u omisiones como consecuencia del dolo del suscriptor o usuario. También, pueden presentarse investigaciones por desviaciones significativas como consecuencia del dolo de usuario o suscriptor. En estos casos, surge la duda acerca de cuál es el término aplicable para que el prestador de servicios públicos haga el cobro correspondiente.
Una primera lectura diría que, al tratarse de situaciones expresamente previstas en la ley, el término sería el del primer inciso del artículo 150 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, esta argumentación llevaría a que los prestadores asumieran la carga derivada de las conductas dolosas de los usuarios. Esta conclusión es contraria al principio de eficiencia que orienta al régimen de servicios públicos domiciliarios. Efectivamente, si no se permite a los prestadores recuperar esos consumos, se propiciaría que los usuarios incurran en conductas dolosas pues los prestadores sólo podrían recuperar consumos hasta por cinco (5) meses siguientes a la expedición de la factura de acuerdo con el artículo 150 de la Ley 142 de 1994. A su turno, esto generaría una redistribución de ingresos a favor de los usuarios dolosos. Esto es contrario a los principios de eficiencia y redistribución del ingreso que orientan al régimen de servicios públicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Oficina Asesora de Jurídica, rechazará la interpretación recién expuesta y en su lugar concluirá que, siempre que se compruebe dolo de suscriptor o usuario no será aplicable el término de cinco (5) meses del artículo 150 de la Ley 142 de 1994. Así, en los casos recién comentados, el término que gobierna es el previsto en el inciso segundo del artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
De lo anterior se desprende que una actuación empresarial que tenga por objeto lograr un cobro inoportuno puede iniciar en los términos del inciso primero del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 y culminar en el inciso segundo del citado artículo 150. Sin embargo, no es imperativo que ello siempre sea así. Específicamente, los casos de dolo de usuario o suscriptor no necesariamente implican desviaciones significativas, igual que no toda desviación significativa implica dolo de suscriptor o usuario.
4.2 Elementos del segundo inciso del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, carga de la prueba e indicios
Elementos del segundo inciso del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 y carga de la prueba
De conformidad con lo previsto en el artículo 150 arriba transcrito, para aplicar lo previsto en el inciso segundo del artículo 150 citado se requiere:
- El suministro de bienes o servicios que no fueron facturados;
- La comprobación del dolo por parte del suscriptor o usuario; y,
- El nexo causal entre el no cobro de los bienes o servicios suministrados y el dolo comprobado por parte del suscriptor o usuario.
El primer elemento es que los prestadores solo pueden lograr el cobro de los bienes y servicios que fueron suministrados y no fueron facturados por ellas. No está de más la precisión, pero si los bienes o servicios que los prestadores pretenden cobrar no fueron suministrados, no pueden ser facturados. Incluso, si llegaren a cobrarse, el usuario podría alegar un enriquecimiento sin justa causa por parte de los prestadores. Todo lo anterior implica que los prestadores, al ser los interesados en obtener el pago y estar en mejor posición para determinar los consumos, están llamados a asumir la carga de la prueba de los bienes y servicios suministrados.
El segundo elemento previsto en el inciso segundo del artículo 150 de la Ley 1994, es la comprobación del dolo por parte del suscriptor o usuario. De este segundo elemento es importante destacar que ese dolo es uno de naturaleza civil y, en atención al principio de la buena fe, se requiere que el mismo se compruebe en cabeza del usuario o suscriptor. En otras palabras, de acuerdo con el artículo 63 del Código Civil, el prestador debe comprobar por parte del usuario o suscriptor la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Es importante mencionar que la prueba del dolo de usuario o suscriptor debe convencer a los agentes involucrados en las discusiones entre el prestador y los usuarios. Así, deben quedar convencidos de la existencia de este dolo, los siguientes agentes:
- El prestador en las siguientes dos instancias: (i) Al momento de reexpedir la factura y (ii) Al resolver el recurso de reposición sobre las decisiones que tome frente a las reclamaciones que presente el usuario o suscriptor.
- La Superservicios al momento de resolver el recurso de apelación sobre las decisiones que haya tomado el prestador al resolver las reclamaciones del usuario y el recurso de reposición. En todo caso, la Superservicios podrá practicar pruebas de oficio en desarrollo de lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011.
- El juez administrativo que conozca de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la decisión del recurso de apelación proferido por la Superservicios.
El tercer elemento que exige la aplicación del inciso segundo del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 es el nexo causal entre la no facturación de ciertos bienes y servicios suministrados y el dolo comprobado del usuario o suscriptor. En caso de que no se pruebe la existencia de este nexo causal, el supuesto del inciso segundo del artículo 150 citado no será aplicable. En tal escenario, la recuperación de los consumos tendría que hacerse en los precisos términos del inciso primero del artículo 150 de la Ley 142 de 1994. Igual que en los otros dos elementos, la carga de la prueba de este nexo le corresponde a el prestador de servicios públicos que pretende el cobro.
En la misma línea, el usuario tiene el deber de desvirtuar las pruebas aportadas por los prestadores. Así, la no asunción de este deber implica asumir las consecuencias adversas que se puedan derivar.
Un último aspecto que debe tenerse en cuenta es que los casos en los que medie dolo del suscriptor o usuario pueden dar lugar a lo previsto en los artículos 140 y 141 de Ley 142 de 1994, siempre que se reúnan los supuestos allí previstos.
Medios de prueba de los elementos del segundo inciso del artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
La sección anterior mostró que la aplicación del inciso segundo del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 tiene una importante carga probatoria en cabeza de los prestadores por lo que es importante recordar que en el régimen de reclamaciones de los servicios públicos domiciliarios no existe la tarifa legal. Así, todos los medios probatorios previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el Código General del Proceso (CGP) son admisibles. Con base en la información que ha recibido la Superintendencia, esta Oficina Asesora de Jurídica, quiere llamar la atención especialmente sobre el indicio como un medio de prueba idóneo, pero no único, para probar los elementos del inciso segundo del artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
De acuerdo con el Capítulo VIII del Título Único de la Sección Tercera del CGP, el indicio es un medio de prueba regulado por los artículos 240 a 242. Ahora bien, “para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso.” (Ver: Art. 240, CGP). La estructura del indicio requiere identificar los siguientes tres elementos:
- El hecho indicador;
- La regla de la experiencia que se busca aplicar; y,
- El hecho indicado.
Así, quien pretenda hacer valer el indicio como medio de prueba deberá probar la existencia del hecho indicador e identificar la regla de la experiencia a ser aplicada pues corresponde al operador judicial o administrativo deducir la existencia del hecho indicado.
Un punto que no puede perderse de vista es que el operador administrativo y judicial puede deducir indicios de la conducta procesal de las partes de acuerdo con el artículo 241 del CGP.
Ejemplos para aplicar la regla del inciso segundo del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 mediante indicios:
Ejemplo 1. Supóngase, que en el mes de agosto en una visita del prestador al usuario E, se encontró que el medidor de energía estaba adulterado fruto del procedimiento que permitió establecer la manipulación por parte de un laboratorio acreditado. En ese mes, se midió un consumo de XY kWh y fruto de una investigación de aforo se determinó que la capacidad instalada de Q, en condiciones normales, generaba un consumo de WZ kWh; algo muy superior a lo observado. Al revisar los consumos de los meses de enero a julio de ese mismo usuario, se encontró que eran muy cercanos a XY kWh y que la capacidad instalada no había cambiado.
Teniendo en cuenta lo expuesto arriba, el prestador debe probar todos los elementos del inciso segundo del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 y lo puede hacer así:
a. Servicios que no fueron facturados. En este caso, la medición obtenida a través del medidor no es confiable debido a su adulteración. Por este motivo, es necesario acudir a otros mecanismos de medición; por ejemplo, un aforo con base en la capacidad instalada. Así, al examinar la capacidad instalada de Q, se puede conocer el consumo que no fue facturado. En efecto, la diferencia entre WZ kWh y XY kWh sería el consumo no facturado.
Ahora bien, es muy difícil para el prestador probar que efectivamente el medidor estuvo adulterado durante los meses de enero y julio. En este sentido, se puede acudir al indicio de la siguiente manera:
i. Hechos indicadores: (1) En el mes de agosto se encontró que el medidor estaba adulterado y con una capacidad instalada de Q, se reportó un consumo de XY kWh. (2) La capacidad instalada de Q genera un consumo normal de WZ kWh. (3) En los meses de enero a julio se reportaron consumos de XY kWh.
ii. Regla de la experiencia: Dada la capacidad instalada de Q, durante los meses de enero a julio el consumo debía haber sido cercano a WZ kWh.
iii. Hecho indicado: Durante los meses de enero a julio, el medidor también estuvo adulterado.
b. Dolo de usuario o suscriptor: Para probar este elemento, también puede acudirse al indicio como medio de prueba. En este caso, el indicio se puede construir de la siguiente manera:
i. Hechos indicadores: (1) Los medidores, una vez instalados, deben ser aceptados por el prestador cuando reúnan las características técnicas de acuerdo con el artículo 144 de la Ley 142 de 1994. (2) Se encontró que el medidor fue adulterado en el mes de agosto. (3) La capacidad instalada Q en el predio genera un consumo, en condiciones normales, de WZ kWh. (4) El usuario sabe que el consumo que está pagando es XY kWh lo cual se ve reflejado en las facturas pagadas.
ii. Regla de la experiencia: La adulteración del medidor se hace con el fin de pagar lo correspondiente a XY kWh en lugar de WZ kWh.
iii. Hecho indicado: La adulteración del medidor refleja la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
4.3 Garantía al debido proceso en los casos del segundo inciso del artículo 150 de la Ley 142 de 1994
Uno de los aspectos fundamentales que orientan la aplicación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 es la observancia del derecho al debido proceso el cual comprende el derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, la forma en la que los prestadores pueden lograr el pago de los bienes y servicios no facturados en los que se comprueba dolo del suscriptor o usuario es a través de la reexpedición de la factura poniendo de presente al usuario todas las pruebas que pretende hacer valer y que prueban el dolo del suscriptor o usuario y los bienes y servicios suministrados y no facturados. Lo cual implica, por ejemplo, dar los avisos correspondientes para retirar el medidor y hacerlo evaluar.
Por su parte, los usuarios tienen el derecho a presentar reclamaciones frente a las nuevas facturas enviadas por los prestadores de servicios públicos dentro de los cinco (5) meses siguientes a la nueva facturación (Ver: Inc. 3, Art. 154, Ley 142 de 1994). En esa reclamación, los usuarios tienen la oportunidad de presentar las pruebas que quieran hacer valer frente a el prestador.
Los usuarios también tienen el derecho a presentar los recursos de reposición y en subsidio de apelación frente al acto que resuelva la reclamación presentada por el usuario. Sin embargo, es importante tener presente que estos recursos deben interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión (Ver: Art. 154, Ley 142 de 1994).
Como es posible ver, la garantía al derecho al debido proceso está en el respeto por parte de los prestadores en el levantamiento de las pruebas, en la facultad que tienen los usuarios de reclamar, presentar recursos y pruebas y objetar aquellas que el prestador presentó en su contra.
5. ANÁLISIS DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 150 DE LA LEY 142 DE 1994 EN LOS PROCESOS DE RECUPERACIÓN DE CONSUMOS.
En este punto es importante resaltar que el artículo 150 previamente trascrito, constituye una limitante temporal para el prestador en cuanto al cobro de consumos que no pudo facturar en la oportunidad correspondiente.
Así, la prescripción para el cobro a través de la factura de bienes o servicios en un determinado periodo, se cuenta a partir del momento en que se entrega la factura de dicho periodo al usuario.
El artículo 150 establece taxativamente tres casos en los cuales opera la limitante, así como un evento exceptivo:
(i) Error del prestador
(ii) Omisión del Prestador
(iii) Consumos determinados con ocasión de una investigación por desviaciones significativas (artículo 149 LSPD)
(iv) Excepción: Comprobación del dolo de usuario
Es de recordar nuevamente que la Ley 142 en su artículo 150, impone que a menos que se compruebe el dolo del usuario, cuando la falta de facturación atienda a un error y omisión del prestador o una investigación por desviación significativa, solo pueden recuperarse dichos valores, hasta cinco meses después de que se entregó la factura en la cual debieron ser incluidos dichos valores.
Esto quiere decir que si, a manera de ejemplo, encontrándonos en el mes abril de 2016, el prestador comprueba la existencia de una irregularidad que se ha extendido desde el mes de octubre de 2015 a la fecha, solo podría cobrar el consumo no facturado de los meses de marzo, febrero y enero de 2016, así como diciembre y noviembre de 2015, pues para el mes de octubre de 2015 ya habrían transcurrido cinco meses contados desde abril de 2016 cuando se va a expedir la factura recuperando consumos.
Ahora bien, en el mismo sentido, si de una desviación significativa se evidencia que existe un consumo que no fue facturado en el mes de marzo de 2017, el prestador contaría hasta el mes de agosto de 2017 como máximo para poder facturar ese consumo no registrado del mes de marzo.
Cabe señalar que si el prestador solo logra comprobar fehacientemente la irregularidad para un solo mes, no puede cobrar más que dicho mes, y ningún otro periodo.
En efecto, en adición a la limitación temporal establecida en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, los prestadores solo pueden recuperar consumos para aquellos periodos en que puedan probar que existió irregularidad que viabiliza la recuperación de consumos.
Si un prestador comprueba una irregularidad, es claro que dicha irregularidad afecta la determinación del consumo en el periodo de facturación en que fue encontrada, de tal suerte si el prestador pretende aducir que dicha irregularidad se ha presentado desde meses o periodos anteriores, debe proceder a probarlo de manera clara dentro del expediente para que pueda pretender la recuperación de consumos para dichos periodos anteriores.
De otra parte, si en el marco de una investigación por desviaciones significativas, le toma al prestador más de cinco meses a partir del momento en que entregó la factura, evidenciar y/o determinar la causa de la misma y la existencia de consumos que deben ser recuperados, ya no podrá efectuarlo, tal como se planteó en los ejemplos ofrecidos anteriormente, todo lo cual se predica en sujeción al cumplimiento de los presupuestos del citado artículo 150, esto es, cuando media como causa de la falta de facturación, error u omisión del prestador, o la ocurrencia de una desviación significativa que impone una investigación para determinar un eventual consumo a ser facturado, salvo, nuevamente, que al establecer la causa de la desviación significativa se compruebe el dolo del usuario en su configuración.
En complemento es de aclarar, que el artículo 150 habla de “cobros” los cuales por definición y por ley, se efectúan mediante la expedición de un acto de facturación, de tal suerte, que los cinco meses involucrarán cualquier procedimiento que el prestador haya establecido en orden a determinar las causas de la desviación y de la eventual existencia de consumos a recuperar, así como la expedición del acto que procede para materializar dicho cobro, esto es, que si al cabo de los cinco meses de haber entregado la factura del periodo en el que se causaron los cobros no facturados, sin que el prestador haya procedido a expedir una nueva factura o un acto administrativo equivalente (en los términos señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-1010-2008 precitada) cobrando dicho consumo dejado de facturar en tal oportunidad, ya no podrá exigir dicho pago, excepto si interviene el dolo del usuario.
Por supuesto, un acto de facturación por cobros o consumos que no fueron facturados, expedido con posterioridad al término de los cinco meses del artículo 150, se considerará como bien lo define dicha norma, como un cobro inoportuno, el cual será susceptible de las reclamaciones y los recursos establecidos en la Ley 142 de 1994, así como de las acciones jurisdiccionales que sean procedentes.
5.1. Eventos de recuperación de consumos bajo la aplicación del artículo 150 de la Ley 142.
En ausencia de definición legal para las acepciones de error y omisión incluidas en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, es procedente acudir al significado que les atribuye el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española[5], así:
Error
Del lat. error, -ôris.
1. m. Concepto equivocado o juicio falso.
