CONCEPTO UNIFICADO SSPD-OJU-2016-33
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD
La finalidad de este concepto unificado es el de señalar la doctrina jurídica unificada de esta Superintendencia en lo relacionado con la contribución de solidaridad, impuesta, por el legislador ordinario en la Ley 142 de 1994.
El presente concepto se desarrolla por la Oficina Asesora Jurídica, en el marco de sus competencias, y con fundamento en lo dispuesto en los numerales 3, 10 y 11 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002(1), así como en lo indicado en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015(2) .
1. Marco Legal.
El legislador, teniendo como fundamento el principio constitucional de solidaridad y redistribución de ingresos, estableció en el artículo 99 de la Ley 142, lo siguiente:
“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.
Los concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.
89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en la de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley.
89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que se trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante, Si los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico… se destinarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo.
89.3. Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional, y privadas se incorporarán al presupuesto de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en un “fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos”, donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y que el congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados del petróleo.
89.4. Quienes generen su propia energía, y la enajenen a terceros o asociados, y tengan una capacidad instalada superior a 25.000 Kilovatios, recaudarán y aportarán, en nombre de los consumidores de esa energía equivalente, al fondo de “solidaridad y redistribución de ingresos” del municipio o municipios en donde esta sea enajenada, la suma que resulte de aplicar el factor pertinente del 20% a su generación descontando de esta lo que vendan a empresas distribuidoras. Esta generación se evaluará al 80% de su capacidad instalada, y valorada con base en el costo promedio equivalente según nivel de tensión que se aplique en el respectivo municipio; o, si no la hay, en aquel municipio o distrito que lo tenga y cuya cabecera esté más próxima a la del municipio o distrito en el que se enajene dicha energía. El generador hará las declaraciones y pagos que correspondan, de acuerdo con los procedimientos que establezca la comisión de regulación de energía y gas domiciliario.
89.5. Quienes suministren o comercialicen gas combustible con terceros en forma independiente, recaudarán, en nombre de los consumidores que abastecen y aportarán, al fondo de “solidaridad y redistribución de ingresos” de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), la suma que resulte de aplicar el factor pertinente del 20%, al costo económico de suministro en puerta de ciudad, según reglamentación que haga la comisión de energía y gas domiciliario. El suministrador o comercializador hará las declaraciones y pagos que correspondan, de acuerdo con los procedimientos que establezca la misma comisión.
89.6. Los recursos que aquí se asignan a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” son públicos. Por lo tanto, quienes hagan los recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y en las normas concordantes o que lo sustituyan; pero deberán hacer devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas. La obligación de los retenedores que hagan el cobro del factor o factores se extinguirá y cobrará en la forma prevista para las obligaciones que regulan las normas aludidas, en lo que sean compatibles con esta ley y con la naturaleza de los cobros respectivos; y las moras se sancionarán como las moras de quienes están sujetos a las obligaciones que regulan tales normas.
89.7. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio.
89.8. <Numeral modificado por el artículo 7 de la Ley 632 de 2000.> En el evento de que los 'Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos' no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional.
89.9. <Numeral adicionado por el artículo 1 de la Ley 1215 de 2008.> Quienes produzcan energía eléctrica como resultado de un proceso de cogeneración, entendido este como la producción combinada de energía eléctrica y energía térmica que hace parte integrante de su actividad productiva, podrán vender excedentes de electricidad a empresas comercializadoras de energía, esta venta quedará sujeta a la contribución del 20% en los términos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo.
El cogenerador estará exento del pago del factor pertinente del 20 % que trata este artículo sobre su propio consumo de energía proveniente de su proceso de cogeneración.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas determinará, dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de esta Ley, los requisitos y condiciones técnicas que deben cumplir los procesos de producción combinada de energía eléctrica y energía térmica para que sean considerados un proceso de cogeneración, la metodología para la remuneración del respaldo que otorga al Sistema Interconectado Nacional a los Cogeneradores, la cual debe reflejar los costos que se causan por este concepto, y los demás aspectos necesarios que considere la CREG.
Parágrafo. Cuando los encargados de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, distintos de las empresas oficiales o mixtas del orden nacional o de empresas privadas desarrollen sus actividades en varios municipios de un mismo departamento, los superávits a los que se refiere el artículo 89.2 de esta Ley, ingresarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” del respectivo municipio. Cuando su prestación se desarrolle en municipios de diferentes departamentos, los excedentes ingresarán a los fondos del respectivo municipio.”
A partir del artículo transcrito, nace a la vida jurídica el cobro de un sobrecosto, que posteriormente se denominó contribución de solidaridad, la cual hace parte, exclusivamente, del régimen de los servicios públicos domiciliarios, por expresa disposición del legislador.
2. Naturaleza Jurídica.
Antes de la expedición de la Ley 142 de 1994, en Colombia se pagaba un sobrecosto denominado “subsidios tarifarios cruzados” recaudo “que consistía en cobrar a los usuarios de más altos ingresos y a los no regulados un sobreprecio por la prestación del servicio. Con los montos recaudados en esos sectores, los usuarios de escasos recursos no pagaban el costo real servicio…(3).
En la Ley 142 de 1994, la figura de “subsidios tarifarios cruzados” no se incluyó; sin embargo, se estableció la posibilidad de que los prestadores de servicios públicos domiciliarios recaudaran en la factura, de un grupo de usuarios determinados, un recargo, cuya finalidad es la de subsidiar parte del costo de los servicios consumidos por los estratos 1, 2 y 3.
Este recargo o sobrecosto era recaudado, pero no se sabía con certeza cuál era su naturaleza jurídica, se pensó que se estaba frente a una tasa o a una contribución parafiscal, hasta que la Corte Constitucional, en la sentencia C-086 de 1998, indicó que la contribución de solidaridad pertenece al género de los tributos, especie impuesto.
El Tribunal Constitucional consideró:
“Naturaleza del cobro que, sobre el valor del servicio se hace a los sectores industrial y comercial, y a los usuarios de los estratos 5 y 6.
(…)
Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes(4)
Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones:
- Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150, numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio económicas podría soportar esta carga.
- Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago.
(…)
Por su destinación, y por el hecho de que las sumas recaudadas no entran directamente al presupuesto de la Nación o de las distintas entidades territoriales, se podría afirmar que estos pagos tienen el carácter de rentas parafiscales. Sin embargo, se considera que éstos no tienen esta naturaleza por las siguientes razones:
El artículo 29 del decreto 111 de 1996, que compila las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, establece que las contribuciones parafiscales son “...los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.
“Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo por los órganos encargados de su administración.”
Según esta definición, si bien la contribución de que trata la ley 142 de 1994, grava sólo a un sector de la población, ello no desvirtúa su carácter general ni lo hace una renta parafiscal, pues en este caso, el gravamen se impuso teniendo en cuenta los criterios de justicia y equidad (artículo 95 y 338 de la Constitución), el de solidaridad (artículo 367) y no el elemento aglutinador que identifica a los sujetos pasivos de las rentas parafiscales. Por ejemplo, el pertenecer a determinada profesión, el ser productor de una materia prima determinada, etc.
En el caso en estudio, las condiciones socio económicas de un grupo de la población, fueron el factor que sirvió para determinar los sujetos pasivos de esta contribución, circunstancia que no le imprime la naturaleza de parafiscal a este cobro, como tampoco le resta su carácter de renta general…
(…)
Igualmente, la destinación específica que tiene este gravamen no lo hace por sí solo una contribución parafiscal, pues la propia Constitución admite la existencia de rentas que, sin ser parafiscales, tienen una destinación específica (artículo 359).”
Se tiene entonces que, la contribución de solidaridad es un recargo o sobrecosto, que se cobra a un grupo poblacional de condiciones socio-económicas semejantes, por medio de la factura de servicios públicos domiciliarios, cuya finalidad es la inversión social y que tiene la naturaleza jurídica de un impuesto con destinación específica.
Ahora bien, sobre el carácter que tiene este impuesto, debe señalarse que:
- Será renta de carácter nacional, cuando el impuesto se pague por los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas. Ello se desprende de los establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.
- Será renta de carácter territorial, cuando el impuesto se pague por los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 89 numeral 89.2 de la Ley 142 de 1994.
3. Elementos del Gravamen.
En el ordenamiento jurídico colombiano, el legislador debe señalar cuáles son los elementos del tributo a imponer, de no hacerlo se vulnerarían los principios tributarios, lo cual da lugar a que el supuesto gravamen tienda a desaparecer.
En la precitada sentencia la Corte Constitucional, al hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de la contribución de solidaridad, explicó que en la Ley 142 de 1994, el legislador estableció los elementos tributarios de este impuesto, precisó:
“Los elementos de este gravamen, se pueden identificar así:
- Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.
- Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.
- El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.
- La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.
- El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable…”
Establecidos los elementos del impuesto bajo estudio, es necesario hacer las siguientes precisiones sobre cada uno:
3.1. Sujeto Pasivo.
Son aquellos que están obligados al pago del impuesto, la Corte señala que son cuatro clases de usuarios quienes deben pagar; no obstante se precisa que el legislador ha engrosado el listado y a hoy son sujetos pasivos del pago de la contribución de solidaridad, los siguientes:
- Los usuarios de servicios públicos domiciliarios que habiten en inmuebles ubicados en estratos 5 o 6. (Num 89.1. artículo 89 Ley 142/94).
- Los usuarios de servicios públicos domiciliarios que utilicen inmuebles clasificados como industriales o comerciales. (Num 89.1. artículo 89 Ley 142/94).
- Los que compren energía a quienes la produzcan para sí, siempre que el productor tenga una capacidad instalada superior a 25.000 kilovatios. (Num. 89.4 artículo 89 Ley 142/94).
- Los terceros a quienes se le suministre o con quienes se comercialice gas combustible, en forma independiente. (Num. 89.5 artículo 89 Ley 142/94).
- Las empresas comercializadoras de energía que compren excedentes de electricidad a quienes produzcan energía eléctrica como resultado del proceso de cogeneración. (Num. 89.9 artículo 89 Ley 142/94).
- Los usuarios de servicios suministrados por prestadores marginales. (Inc. 3 artículo 125 Ley 1450/11).
- Los prestadores marginales, independientes o para uso particular. (Inc. 3 artículo 125 Ley 1450/11).
3.2. Sujeto Activo.
Es en quien recae la obligación de exigir el recaudo del tributo.
Para la contribución de solidaridad, el sujeto activo es todo prestador de servicios públicos domiciliarios, no solo las empresas prestadoras.
La Ley 142 de 1994, denomina al sujeto activo como recaudador, pues es él quien tiene la obligación de incluir el cobro de este recargo en las facturas de servicios públicos domiciliarios y hacerlo exigible.
El numeral 89.6. del artículo 89 de la Ley 142, establece que el recaudador está sujeto a las normas sobre sanciones que se aplican a los retenedores, de acuerdo con el Estatuto Tributario. Por lo tanto, es obligación del prestador de servicios públicos domiciliarios cobrar el impuesto de contribución de solidaridad, pues de lo contrario puede ser objeto de sanciones.
3.3. Hecho Gravable.
Es la situación de hecho o el hecho en sí mismo, que indica que una persona o un grupo de ellas, tiene capacidad contributiva.
En el impuesto bajo estudio, el hecho gravable o hecho generador es el de ser usuario de servicios públicos domiciliarios y pertenecer a un grupo con condiciones socioeconómicas diferentes.
3.4. Base Gravable.
Es el monto al cual se le aplica la tarifa o porcentaje para liquidar el impuesto o la obligación tributaria.
La Ley 142 de 1994, en el artículo 89 indica: “… al cobrar las tarifas… distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios…” más adelante precisa: “Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio…”
La Corte Constitucional, al interpretar este elemento de la contribución de solidaridad, entendió que la base gravable de este tributo, es el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. Por lo tanto, la expresión “servicio” y “valor del servicio” no hacen referencia a todas las obligaciones que se encuentren inmersas en la factura, sólo al valor del consumo del usuario, incluir todas las obligaciones de la factura como valor del servicio, engrosaría la base gravable del impuesto, violando los principios tributarios.
Coadyuva la interpretación de la Corte, lo señalado en el numeral 89.7. ibídem, quue precisa: “… no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo…”
3.5. Tarifa.
Es la proporción o porcentaje que se le aplica a la base gravable y que determina el valor dinerario que debe pagar el sujeto pasivo de la obligación tributaria.
Considera la Corte Constitucional que la tarifa de la contribución no está determinada taxativamente por la ley, pero es determinable. A continuación se señalarán los máximos y los mínimos que sirven de base para calcular la tarifa y los preceptos en los cuales se sustentan:
- Servicio público domiciliario de gas.
Hasta del 20 % - Parágrafo 1 artículo 211 del Estatuto Tributario.
- Servicio público domiciliario de energía eléctrica.
20 % - Parágrafo 2 artículo 211 del Estatuto Tributario.
- Servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo.
50 % mínimo suscriptores residenciales estrato 5 y suscriptores comerciales.
60 % mínimo suscriptores residenciales estrato 6.
30 % mínimo suscriptores industriales.
Inciso 2 artículo 125 Ley 1450 de 2011.
Por último se precisa, que los factores o la tarifa de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, serán aprobados por los respectivos concejos con base en los mínimos señalados y tendrán una vigencia de cinco años, pero, podrán ser modificados antes de dicho término, cuando las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones varíe. Así lo señala el parágrafo 1 del artículo 125 de la Ley 1450 de 2011.
4. Exenciones.
En primer lugar es necesario advertir, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es la entidad llamada por ley, para declarar qué sujetos están exentos del pago de la contribución de solidaridad, hacerlo desbordaría su órbita competencial, pues no puede, vía interpretación doctrinal, precisar quién o cuáles no son sujetos pasivos del pago de este impuesto.
Lo anterior se debe a que los tributos tienen reserva de ley, y fue precisamente el mismo legislador, quien señaló que le corresponde a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, previa solicitud del usuario, determinar si se cumplen o no los presupuestos para que resulte exento.
Así se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en la Consulta 1801, del 15 de marzo de 2007, donde precisó:
“Incompetencia… de la Superintendencia para establecer a través de circulares o conceptos de carácter vinculante, el alcance del numeral 7 del artículo 89 de la ley 142 de 1994.
(…)
… la Sala considera que no es viable jurídicamente que… la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante circulares o conceptos de obligatorio cumplimiento y de carácter general, apliquen extensivamente la disposición legal que contempla por vía de excepción a los usuarios excluidos del pago de la contribución a favor de determinadas personas. Es sabido que uno de los efectos del principio de soberanía impositiva, es que solamente el legislador tiene la facultad de señalar los sujetos que se encuentran exceptuados del pago de un impuesto.
(…)
La Superintendencia no es una entidad reguladora sino de control, por esta razón, sus conceptos no pueden ser obligatorios ni normativos, pues según se expuso en el primer punto, estos son meramente orientadores y por lo mismo no pueden contener decisiones pues se transformarían en verdaderos actos administrativos; y en el caso específico de la contribución de solidaridad, no le es posible pronunciarse exonerando de su cobro a personas no incluidas expresamente en la ley.”
Por lo anterior, se expondrá a manera de información, una serie de preceptos que indican, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, quiénes estarían exentos del pago de contribución de solidaridad:
- Servicio Público Domiciliario de Acueducto, Alcantarillado, Aseo, Energía Eléctrica y Gas.
Artículo 89 numeral 7 Ley 142 de 1994.
“Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio.” (Subrayado y negrillas para resaltar).
