— CONCEPTO UNIFICADO SSPD-OJU-2016-31 (APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD A LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, ESPECIALMENTE EN LO RELATIVO AL PROCESO DE NOTIFICACIÓN)

Fecha de expedición: 2016 / Actualizado por la SSPD a 16 NOV. 2018 / Última actualización del editor: 30 DIC. 2021.

CONCEPTO UNIFICADO SSPD - OJU No. 31 DE 2016

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD A LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, ESPECIALMENTE EN LO RELATIVO AL PROCESO DE NOTIFICACIÓN

Este concepto tiene como propósito señalar el criterio jurídico unificado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios, en lo concerniente a la aplicación del principio de publicidad a los actos administrativos, especialmente en lo relativo al proceso de notificación.

Los lineamientos aquí señalados son desarrolladpor la Oficina Asesora Jurídica, en el marco de sus competencias, dispuestas en los numerales 3, 10 y 11 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[1].

1. Principio de publicidad

Este principio debe entenderse como la posibilidad de que las manifestaciones de la voluntad de la administración sean conocidas por los interesados y por aquellos que aunque no tengan tal calidad, decidan participar en las decisiones económicas, políticas, administrativas y culturales de la Nación, conforme al artículo 2 de la Constitución Política.

La jurisprudencia constitucional ha manifestado que el principio de publicidad es dual: un elemento del núcleo esencial del debido proceso (Art. 29 CP) y un fundamento de la función administrativa (Art. 129 CP).[2] Por lo tanto, este debe estar presente en las actuaciones administrativas a fin de garantizar las finalidades señaladas.

En desarrollo del principio de publicidad, la notificación de las decisiones de la administración que resulten de una actuación administrativa, permite que se desplieguen las garantías intrínsecas del debido proceso como el derecho de defensa, contradicción e impugnación que el ordenamiento jurídico consagra para la protección de los intereses de los administrados.

2. Importancia de la notificación de los actos administrativos particulares y concretos

La notificación ha sido definida como “el acto material … por medio del cual se ponen en conocimiento de las partes o terceros interesados los actos de particulares o las decisiones proferidas por la autoridad pública”. Su finalidad, es “ garantizar el conocimiento de la existencia de un proceso o actuación administrativa y de su desarrollo de manera que se garantice los principios de publicidad, de contradicción y, en especial, de que se prevenga que alguien pueda ser condenado sin ser oído …”[3]

En ese sentido, la notificación resulta un asunto determinante a la hora de garantizar derechos, de ahí la importancia de analizar su alcance, pues esta cumple tres funciones dentro de un proceso administrativo: (i) materializa el principio de publicidad; (ii) garantiza el cumplimiento del debido proceso por la posibilidad de ejercer, por el interesado, el derecho de defensa y contradicción y (iii) optimiza los principios de celeridad y eficacia de la función pública.

Por lo anterior, se hace necesario precisar que el trámite de la notificación no puede realizarse de forma discrecional pues se trata de un procedimiento reglado que atiende a unas formalidades expresamente señaladas por el legislador que de no acatarse, se tendrá por no hecha y no producirá efectos jurídicos.

La importancia de este trámite justifica la necesidad de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de a conocer los lineamientos a aplicar en cada una de las modalidades de notificación que trae el libro I de la Ley 1437 de 2011, al cual remite de manera expresa la Ley 142 de 1994.

Por otro lado, también adquiere especial relevancia, el tema de las notificaciones de los actos administrativos o decisiones empresariales que pongan fin a actuaciones administrativas desplegadas en vigencia del régimen de los servicios públicos, toda vez que en este se contempla la figura del silencio administrativo positivo – SAP, figura excepcional conforme con la cual, ante la falta de respuesta oportuna se entiende favorable la decisión al peticionario.

En ese sentido y al tenor de lo previsto por el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, la falta de notificación o notificación indebida, dada la imposibilidad de poner en conocimiento el acto administrativo, conllevará a la configuración del silencio administrativo positivo, ya que si bien jurídicamente únicamente existe una causal que se restringe a “la falta de respuesta oportuna” -pues la norma no comprende variantes que dan lugar a su configuración-, son los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales de las autoridades judiciales, los que través de la resolución de controversias en sede judicial han hecho posible determinar y sentar precedente sobre la materia.

De esta manera, por un lado, la notificación garantiza el ejercicio del derecho de defensa y contradicción en el desarrollo de la actuación administrativa, pero por el otro, la falta de notificación o notificación indebida, se erige como uno de los supuestos que dan lugar al surgimiento del acto ficto o presunto, de tal manera que, realizar la notificación en correcta forma y atender por parte de las empresas prestadoras las formalidades propias de las notificaciones de las actuaciones que ponen fin a la actuación, se convierte en garantías materiales de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, para determinar el acaecimiento o no del silencio administrativo positivo, por falta de notificación o indebida notificación.

3. Notificaciones.

3.1 Normatividad aplicable en materia de notificaciones para las actuaciones administrativas desplegadas en el régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios.

Con la expedición del Decreto Ley 019 de 2012, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública, se dispuso en su artículo 43 lo atinente a la notificación de las decisiones de los recursos interpuestos por los usuarios en desarrollo del contrato de condiciones uniformes, al respecto, el mencionado artículo textualmente reza:

“La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, notificarán la decisión sobre los recursos interpuestos por los usuarios en desarrollo del contrato de condiciones uniformes, mediante comunicaciones que se enviarán por correo certificado o por correo electrónico en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De ello quedará constancia en el respectivo expediente.”

Frente al contenido de la norma citada, el Consejo de Estado, a través de la Sala de Consulta Civil[4], interpretó que se está en presencia de una norma especial y posterior a la expedición de CPACA, que en esencia reguló lo específico a la notificación del acto que resuelve los recursos tramitados tanto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en tal sentido expone que “teniendo en cuenta que se trata de una disposición vigente y preferente en su aplicación en virtud de su especialidad, corresponde a la Superintendencia en mención como a los prestadores de servicios públicos domiciliarios cuando se trate de ese tipo de decisiones atender el procedimiento de notificación allí previsto, esto es su envío por correo certificado o por correo electrónico, so pena de las consecuencias legales que se derivan de su observancia”

En efecto, el Consejo de Estado, argumentó que, haciendo la norma contenida en el Decreto Ley 019 de 2012 remisión expresa al CPACA para la notificación de dichas decisiones mediante correo certificado y correo electrónico, al no existir la primera dentro de la regulación de aquel, deberá entenderse que existe una reviviscencia de esta forma de “remisión de comunicaciones o citaciones” única y exclusivamente para el acto que resuelve el recurso. No existiendo problema alguno frente a la notificación electrónica, para lo cual deberá aplicarse lo establecido en el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, primando para dicha autoridad el uso de la “notificación por medio de correo electrónico”, de no ser posible ésta, deberá el destinatario de la norma recurrir al correo certificado.

Pues bien, de la interpretación literal de la norma y del concepto dado por el Consejo de Estado, se advierte que estamos frente a un nuevo trámite de notificaciones de los actos administrativos expedidos con ocasión de la resolución de un recurso por la Superservicios y los prestadores, con sus matices propios y particulares, los cuales se pueden identificar así:

- Su objeto es notificar la decisión sobre los recursos interpuestos por los usuarios en desarrollo del contrato de condiciones uniformes.

- La notificación se surte con la comunicación del acto que se enviarán por correo certificado o por correo electrónico en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

- No existe término para el trámite de la notificación en el sentido antes expuesto.

No obstante su brevedad, genera muchas dudas respecto de la eficacia de la notificación, la garantía al debido proceso, la configuración del Silencio Administrativo y la distinción entre forma de notificación y medios para el envío de la comunicación.

En primer lugar, al pretender la norma que el trámite de la notificación personal de los actos que resuelven recursos, se agote con el solo envío de la comunicación, sin indagar más allá de la prueba de recibo de dicha comunicación no es acorde con la ontología del trámite de la notificación, cuál es dar por enterado al destinatario de una decisión que incumbe su intereses, con el fin que éste ejerza su derecho de defensa.

Ahora bien, no existe duda que en cuanto al uso del correo electrónico para el envío de la respectiva comunicación, obedece a los criterios establecidos en la Ley 1437 de 2011 para la notificación personal mediante correo electrónico (art. 67 # 1), es decir, procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera, mientras que guarda silencio frente al uso del correo certificado.

Finalmente, no usar términos para el trámite de la notificación de los actos que resuelven recursos, supone la no configuración del silencio administrativo por el supuesto de procedencia de indebida notificación, en los términos de la Ley 1437 de 2011, lo cual genera incertidumbre en la culminación de la actuación administrativa.

Al traste con la reseñada norma, el art. 159 de la ley 142 de 1994 dispone que “La notificacioín de la decisioín sobre un recurso o una peticioín se efectuaraí en la forma prevista por el Coídigo Contencioso Administrativo(…)”, código que como es sabido fue derogado por la Ley 1437 de 2011, que regula lo pertinente al trámite de las notificaciones personal y por aviso en sus artículos 67 a 69, trámite que difiere sustancialmente de lo expuesto en el Decreto Ley 019 de 2012, tal como se conoce y se expondrá más adelante.

Bajo ese panorama, surge un interrogante ineludible: ¿Cuál de las normas deberán aplicar las personas prestadoras de servicios públicos domiciliairos y la Superservicios para la notificación de los actos que resuelven recursos, la Ley 1437 de 2011 o el Decreto Ley 019 de 2012?

Pues, a pesar que el Consejo de Estado interpretó que la disposición contenida en el artículo 43 del Decreto Ley 019 de 2012 es una norma especial y posterior a la expedición de CPACA, lo cierto es que este artículo no establece un procediemiento para la notificacion de los actos administrativos que resuelven recursos, por lo que deberá ser objeto de reglamentación.

Por ende, mientras que no exista tal reglamentación, es la misma Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, norma especial y de obligatorio cumplimiento para los prestadoras y la Superservicios, la que sin mayores elucubraciones resuelve el interrogante en los siguientes términos:

art. 186. Concordancias y derogaciones: Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción modificación o derogatoria”

En el sentido literal de la norma antes citada, se infiere que, en razón de ésta, todas las normas que se expidan cuyo objeto sea la regulación de las actividades relacionadas con los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, ésta servirá como criterio de interpretación y complementación prevalente, y en caso de antinomia, en primer lugar se preferirá su aplicación, no pudiendo entenderse derogada por ley posterior, siempre y cuando no identifique de forma expresa la norma objeto de su derogatoria.

Así las cosas, es claro que, la norma contenida en el artículo 43 del Decreto Ley 019 de 2012, la cual a lafceha no ha sido reglamentada, no especifica ni hace mención a derogatoria alguna frente a las normas de la Ley 142 de 1994, de tal suerte que, en obedecimiento al artículo inmediatamente citado es obligación de la Superservicios y los prestadores aplicar la Ley 142 de 1994, en consecuencia tiene plena vigencia la remisión expresa que su artículo 159 hace al Código Contencioso Administrativo, hoy Ley 1437 de 2011, en lo que respecta al trámite de las notificaciones de todos los actos administrativos que profieran.

3.2 Notificaciones en vigencia de la Ley 1437 de 2011

Habiendo realizado las anteriores precisiones respecto de la norma aplicable en materia, se retoma precisando que la Ley 142 de 1994 constituye el régimen básico de los servicios públicos domiciliarios, y en ese sentido, sus normas resultan especiales y por ende de preferente aplicación sobre la materia, en tratándose de actuaciones relativas al contrato de condiciones uniformes, pues de cara a trámites cuyo objeto no versa sobre el contrato de servicios públicos domiciliarios, resultará aplicable por regla general la Ley 1437 de 2011.

Dispone el artículo 159 de la Ley 142 de 1994 lo siguiente:

“ARTICULO 159. DE LA NOTIFICACIOíN DE LA DECISIOíN SOBRE PETICIONES Y RECURSOS. <Artiículo modificado por el artiículo 20 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La notificacioín de la decisioín sobre un recurso o una peticioín se efectuaraí en la forma prevista por el Coídigo Contencioso Administrativo(…)".

En este contexto, en el trámite de la actuación administrativa el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) previó tres (3) formas de notificación que interesaban a los trámites concernientes a los servicios públicos[5] y a las actuaciones administrativas en sede de la entidad, la personal, por edicto y por conducta concluyente.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” del 18 de enero de 2011, fue derogado el Código Contencioso Administrativo, entre otras disposiciones, sin embargo su exclusión del ordenamiento jurídico fue transitoria, en tanto que de conformidad con el artículo 308 comenzaría a regir el 2 de julio de 2012.

En lo que atañe al trámite de notificación su contenido quedó concebido en el capítulo V de la referenciada codificación denominada publicaciones, citaciones, comunicaciones y notificaciones, desarrollada en los artículos 66 y Ss., normatividad actualmente aplicable en materia de servicios públicos.

El nuevo código introdujo importantes cambios materia de notificaciones, toda vez que: i) incorporó nuevas modalidades de la notificación personal tal como la notificación por medio electrónico y en estrados[6], sustituyendo la notificación por edicto como supletoria de la personal por la notificación por aviso, ii) eliminó el uso del correo certificado para el envío de la citación para notificación personal, y iii) incluyó la figura de la autorización para recibir la notificación y la necesidad de la publicación o notificación a terceros de quienes se desconozca su domicilio.

Como garantía del debido proceso contenido en el artículo 29 de la constitución nacional y de contera los demás principios que rigen la actuación administrativa contenidos en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, las decisiones deben ponerse en conocimiento del interesado, para lo cual el legislador, previendo los retos que supone el ejercicio de la función administrativa y los obstáculos legales y administrativos que representa la imposibilidad de que el interesado conozca la decisión, planteó distintas alternativas de notificación como manera de lograr que los procedimientos cumplan con su finalidad; bien sea a través de las ritualidades tradicionales, como lo es la notificación personal o por medio del acceso a canales electrónicos, como lo es la notificación electrónica.

Inclusive, consideró un mecanismo subsidiario cuando no fuese posible efectuar la notificación personal, tal como sucede con la notificación por aviso, y reafirmó la posibilidad de que a través de una forma de notificación se convalidarán la falta de requisitos de las demás notificaciones, como lo es la aplicación de la figura de conducta concluyente, dándole así efectos a una decisión que de otra forma no podría surtirlos.

3.3 Notificación Personal

Con la vigencia de la Ley 1437 de 2011 se mantiene la notificación personal como la notificación principal para aquéllas decisiones que pongan fin a una actuación administrativa, la cual podrá realizarse al interesado, su representante o apoderado, con la respectiva inclusión de aquélla persona autorizada para hacerlo; conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1437 de 2011.

En el mismo sentido el artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo dispone:

“..Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.

En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos…”

Del texto normativo antes referenciado, podemos advertir que se mantiene la notificación personal tradicional que se materializa en la diligencia de notificación personal con el lleno de los requisitos establecidos en la norma, para entender que se realiza de correcta forma, y así mismo, reconoce dos modalidades de notificación personal como son la notificación electrónica y la notificación en estrados, señalando formalidades, características y presupuestos de procedencia para cada una de ellas, como se verá más adelante.

3.3.1 Trámite de la Notificación Personal

De la lectura del artículo 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se desprende que, la administración o personas que ejercen función administrativa, para llevar a cabo la notificación personal de las actuaciones que pongan fin a la actuación administrativa, deben informar al interesado, como un requisito o formalidad previa para llevar a cabo la diligencia de notificación personal, al respecto dispone la norma de la referencia:

“CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.”

Por lo anterior, la primera acción que podría desplegar la administración para lograr la notificación personal del acto administrativo, es informar al interesado para que comparezca a notificarse personalmente, esta información debe enviarse por el medio más eficaz, entendiendo por eficacia del medio, aquel que permita con mayor contundencia lograr informar al interesado para convocarlo a que comparezca a notificarse personalmente.

Para determinar el medio más eficaz, deben tenerse en cuenta circunstancias de modo, tiempo y lugar, que permitan escoger el medio que sea más idóneo, por lo tanto, existe un amplio margen de discrecionalidad para la escogencia del medio, teniendo como única limitante la capacidad que tiene ese medio para lograr el efecto que desea.

Así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al indicar que:

 “… el propósito de dicha expresión contenida en el código anterior y reiterada en la norma actual no es otro que dejar abierta la posibilidad de que se empleen otros medios diferentes para enviar la citación, más aún en estos tiempos en que existen otras alternativas de envío por los avances tecnologicos, por ejemplo, un mensaje de texto o de voz al teléfono móvil celular, un mensaje a las redes sociales, un chat (ciberlenguaje) etc., cuando la autoridad desconoce el número telefónico, de fax, teléfono móvil o celular, o dirección de la red social del interesado. Ahora, nada obsta para que en una determinada actuación, la administración establezca que ese otro medio eficaz sea el correo certificado, pero tal decisión deberá derivar del respectivo análisis del caso que haga la entidad en la actuación respectiva, porque la citación escrita enviada por correo deja de ser la regla general para convertirse en el medio de comunicación que se debe utilizar ante la inexistencia de otro más eficaz.”[7]

Por lo tanto, se amplían los escenarios o medios posibles para llevarle al administrado el conocimiento de la decisión, en aras de hacer más expedita y más celera, la actuación administrativa.

3.3.2 Envío de la Citación para Notificación Personal

Ahora bien en el evento, que la administración evalúe que no existe un medio más eficaz, deberá enviar citación para notificación personal disponiendo como requisitos, que la citación debería enviarse a una dirección que debe coincidir con aquélla donde el interesado reciba la correspondencia, a efectos de materializar el principio de publicidad, el nuevo código, alternando los principios de eficacia y celeridad en la actuación, incluyó alternativas como el número de fax, o dirección de correo electrónico, se entiende, o aquéllas que puedan obtenerse del registro mercantil. En todo caso, mantuvo la formalidad de la dirección de correspondencia.

Al respecto es necesario aclarar que, no se debe confundir el envío de la citación para notificación personal por medio de correo electrónico con la notificación electrónica como modalidad de la notificación personal, debido a que en el primero de los casos, basta con encontrar esta dirección dentro del expediente que se lleva de la actuación administrativa, para efectos de enviar la citación informando al administrado para que comparezca a notificarse personalmente, y la segunda hace referencia a la notificación personal por a través de medios electrónicos, la cual debe cumplir unos requisitos formales para ser utilizada tal como se verá más adelante, y de no cumplirse los mismos la consecuencia necesaria sería la indebida notificación.

Por otra parte, y continuando con los requisitos para el envío de la citación para lograr la notificación personal, otra de las formalidades que exige la norma para su remisión, es de carácter temporal, es decir, la citación para notificación deberá remitirse dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto administrativo, por lo tanto, dentro del expediente debe existir la prueba del envío de la citación dentro del término establecido por la norma y el valor de la prueba mediante la cual se pretende acreditar su remisión depende del medio utilizado, ya que pueden existir normas especiales aplicables para cada uno de ellos.

Debe agregarse que a voces del concepto de la sala de consulta y servicio civil, emitido por la corporación “…en el caso de que la adminsitración acuda a ese “otro medio más eficaz” para enviar la citación y exista una norma especial que regule el tema, deberá darse cumplimiento integral a dicha normativa, tal como sucede en el caso de los mensajes de datos regulados por la Ley 527 de 1999, en la cual se otorga reconocimiento y validez jurídica a los mismos27, y además establece los requisitos que hay que cumplir cuando se requiera que la información deba conservarse en su forma original28. (…)”.

3.3.3 Publicación de la Citación para Notificación Personal

Como garantía del debido proceso y de los derechos de contradicción y materialización del principio de publicidad de los administrados, el legislador dispuso que para los eventos en los cuales se desconozca la dirección, el correo electrónico o el número de fax del peticionario o recurrente, se deberá publicar la citación para notificación personal, bien sea en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la entidad, la cual deberá permanecer fijado por el término de 5 días.

Es decir, que en el evento en que se desconozcan las alternativas de lugares en los cuales se pueda enviar la citación para notificación personal, se deberá proceder a su publicación, esta publicación puede realizarse en uno de los dos sitios determinados por la norma, y no en ambos, como sí se estipuló para la notificación por aviso, para entender correctamente surtida la exigencia legal.

3.3.4 Diligencia de Notificación Personal

Enviada la información o la citación para notificación personal o publicada esta última, según sea el caso, el interesado podrá acudir a la entidad que emite el acto y hacer presentación personal. Si no es posible, es admisible que esté representado por una persona o su apoderado e inclusive, una persona debidamente autorizada, con el fin de recibir la decisión.

Señala la norma que “En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo”, circunstancia que en la práctica, generalmente se traduce en la entrega de dos documentos: Uno contentivo del acto administrativo y otro, de un formato que es el que tradicionalmente se conoce como constancia de “notificación”, en el cual se encuentran datos como: nombre del notificado, identificación, acto notificado, fecha y hora, recursos e instancias ante las cuales deben formularse y un espacio para las firmas de quien notifica y quien se notifica, de tal manera que el incumplimiento de tales requisitos, invalidará la notificación.

3.4 Notificación Electrónica como modalidad de la Notificación Personal

En nuestro criterio, en materia de notificaciones en sede administrativa, la notificación por medio electrónico prevista en el artículo 67 ibídem, constituye la mayor novedad incorporada en materia de procedimiento administrativo.

Aunque las disposiciones relacionadas con el uso de medios electrónicos en un principio fueron ideadas para estimular el uso de los mensajes de datos y del correo electrónico para el comercio, permitiendo expandir así las relaciones comerciales internacionales[8]–, la Corte Constitucional ha señalado que su comprensión debe ser sistemática con el conjunto de normas que integran nuestro ordenamiento jurídico, en los siguientes términos:

“…ha de entenderse que la ley 527 de 1999 no se restringe a las operaciones comerciales sino que hace referencia en forma genérica al acceso y uso de los mensajes de datos, lo que obliga a una comprensión sistemática de sus disposiciones con el conjunto de normas que se refieren a este tema dentro de nuestro ordenamiento jurídico y en particular con las disposiciones que como el artículo 95 de la Ley Estatutaria de administración de Justicia se han ocupado de esta materia. Dicha disposición señaló en efecto que los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones y que los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Es decir que bajo el presupuesto del cumplimiento de los requisitos aludidos un mensaje de datos goza de validez y eficacia”[9].

De esta manera si bien los mensajes de datos han venido siendo incorporados como una práctica cada vez más habitual en el desarrollo de las relaciones entre la administración y los administrados, lo cierto es que con la expedición de la Ley 1437 de 2011 no quedan dudas respecto a su empleo, pues de forma expresa contempla un capítulo referido a la “UTILIZACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”, y en el que explícitamente dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 53. PROCEDIMIENTOS Y TRÁMITES ADMINISTRATIVOS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS. Los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos.

En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen”.

Siendo entonces un aspecto que no contemplaba el anterior código en razón al contexto de la época en el que fue expedido, el uso de los medios electrónicos en la actuación administrativa se erige como la materialización de los principios y prerrogativas administrativas previstas en el artículo 3 del código, en especial, los de eficacia, economía y celeridad.

3.4.1 Requisitos de procedencia de la notificación personal electrónica

El artículo 67 ibídem, determinó la procedencia de la notificación electrónica cuando el interesado acepte ser notificado de dicha manera:

“ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

(…)

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.

(…)”. (resaltado fuera de texto).

La notificación electrónica supone entonces como requisito la aceptación previa del interesado respecto de este medio para ser puesto en conocimiento; no obstante y pese a que la norma refiere la posibilidad de establecer dicho medio para notificar actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas, el artículo como tal no hizo referencia a las condiciones o detalles que deben ser observados para adelantar dicho trámite, por lo que es necesario remitirse a lo pertinente previsto en el capítulo sobre la “UTILIZACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”:

ARTÍCULO 54. REGISTRO PARA EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS. Toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, caso en el cual deberá registrar su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin. Sí así lo hace, las autoridades continuarán la actuación por este medio, a menos que el interesado solicite recibir notificaciones o comunicaciones por otro medio diferente.

Las peticiones de información y consulta hechas a través de correo electrónico no requerirán del referido registro y podrán ser atendidas por la misma vía.

Las actuaciones en este caso se entenderán hechas en término siempre que hubiesen sido registrados hasta antes de las doce de la noche y se radicarán el siguiente día hábil”.

Del contenido de los artículos 54 y 67 en mención puede colegirse que:

i) Constituye un derecho de toda persona, actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, no obstante el privilegio no es absoluto, en tanto que para ejercerlo debe registrar su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin. De dicha exigencia se excluyen las peticiones de información de consulta hechas por correo electrónico.

ii) La aceptación de la notificación electrónica por parte del interesado supone la procedencia de dicho medio, al punto que no debe existir duda de su aquiescencia, como lo señala el Consejo de Estado.

De acuerdo con lo anterior debe hacerse claridad en que una cosa es el derecho de actuar utilizando medios electrónicos y otra, la notificación electrónica, ya que, salvo las excepciones referidas a la obligación por parte del interesado de registrar su dirección electrónica en relación con las peticiones de información y consulta, para poder actuar a través de tales medios, por regla general se requiere el registro de la dirección electrónica, mientras que, para efectos de la notificación electrónica, es necesario la aceptación expresa por parte del interesado y para cada actuación, de ser notificado por dicho medio.

En ese sentido, el hecho de que una persona actúe usando los medios electrónicos no supone que la notificación del acto que le pone fin a su actuación le deba ser notificado por dicho medio, ya que el artículo 67 restringe la procedencia de la notificación a la aceptación de ser informado por ese medio; de manera que si no existe la aceptación no es posible la notificación electrónica y deberá acudirse entonces a las formas tradicionales de notificación.

Si bien el artículo 54 determina que si la persona registra su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin, “las autoridades continuarán la actuación por este medio, a menos que el interesado solicite recibir notificaciones o comunicaciones por otro medio diferente”, de lo que se infiere que, como la actuación debe continuar por el medio electrónico y una de las etapas propias de la misma lo constituye la notificación, esta última debe surtirse de igual manera, pues sólo si la persona manifiesta recibir las notificaciones o comunicaciones por otro medio, se hará de forma distinta, lo cierto es que la norma se encuentra referida al registro de medios, en tanto que el artículo 67 comporta norma especial sobre notificación y por tanto debe ser de aplicación preferente.

En todo caso, la simple mención de la dirección de correo electrónico por parte del interesado en la petición que da inicio a la actuación, no supone la autorización a la empresa o a cualquier autoridad para que lo notifique por dicho medio, pues la norma es clara en referir la aceptación; no obstante, en tratándose de este tipo de situaciones, deberá agotarse la notificación principal, es decir, la personal y, concomitantemente, surtir la electrónica ya que no se cuenta con la aceptación expresa y univoca, requerida por la norma.

Por otro lado, aun cuando la disposición legal que hace referencia a la necesidad de “aceptación de ser notificado por medio electrónico” quedó sujeta a la redacción según la cual “Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación”, sin determinar si la aceptación es válida para todas las actuaciones administrativas iniciadas a petición del interesado o adelantadas por esta superintendencia y que lo involucre, entendemos que en virtud del principio del debido proceso y eficacia, la aceptación de notificación por medio electrónico debe ser independiente y autónoma de cada actuación; es decir que por cada actuación o procedimiento administrativo debe existir la correspondiente aceptación, puesto que de cada una se derivan condiciones fácticas, probatorias y jurídicas distintas para el interesado. De hecho, podría suceder que en una actuación administrativa se le notifique personalmente de manera electrónica cuando previamente el interesado había manifestado su voluntad de ser notificado de esa manera y en otra se realice la notificación personal ya que el administrado en su petición no expresó su voluntad de querer ser notificado de forma distinta.

Sin embargo, también resulta claro que en búsqueda de que los procedimientos logren su finalidad nada impide que la administración cuente con la aceptación general por parte del interesado para que, en adelante, se le notifique varias actuaciones administrativas por correo electrónico. En todo caso, debe constar la evidencia de tal aceptación.

Al respecto el Consejo de Estado indicó:

“De acuerdo con la posición planteada por el Consejo de Estado para que la notificación electrónica se considere válidamente realizada se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Que el administrado haya aceptado en forma expresa este medio de notificación, de forma tal que no exista duda de su aquiescencia.

2. Que durante el desarrollo de la actuación administrativa no haya solicitado otra forma de notificación…”

En conclusión, para la procedencia de la notificación electrónica se impone la necesidad de aceptación expresa por parte del interesado para que la administración quede habilitada a efectuarla de esa manera. No obstante, en el transcurso de la actuación, la disposición brinda la posibilidad al interesado para que las notificaciones sucesivas se realicen a través de los medios que el código dispone.

Por lo tanto, cuando en el curso de la actuación, el administrado que en principio haya aceptado la notificación electrónica, disponga que se le realice la notificación por otro medio distinto de la notificación electrónica, deberá realizarse por este último medio dispuesto por el interesado.

3.4.2 Requisitos de validez de la notificación electrónica

Al margen de lo anterior, si bien el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el acápite de utilización de medios electrónicos no consideró requisitos adicionales al de la certificación de hora y fecha de acceso al acto administrativo, es oportuno detallar que el Consejo de Estado ha enfatizado que los requisitos de la notificación personal contemplados en el capítulo “PUBLICACIONES, CITACIONES, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES” le son aplicables a la electrónica, en los siguientes términos:

“El artículo 67 del C.P.A.C.A. indica que los actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa deben ser notificados personalmente al interesado en una diligencia de notificación, dentro de la cual se entrega al notificado “copia íntegra, auténtica y gratuita del acto, con anotación de la fecha y hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.”

Por disposición de la misma norma, cuando el interesado acepta ser notificado por correo electrónico es viable notificar el acto por esta vía, pero entiende la Sala, que tal alternativa no puede ignorar del todo los requisitos atrás mencionados, entre ellos la entrega de la copia del acto y el señalamiento de los recursos que proceden, razón por la cual cuando se notifica por correo electrónico debe adjuntarse el texto completo del acto, pues su incumplimiento como se vio invalida la notificación.

Como el 24 de octubre de 2012, el Jefe del Área de Talento Humano le envió al actor tan solo una comunicación a su correo electrónico, informándole la existencia del Acta No. 013 del 9 de octubre de 2012, sin enviar copia íntegra del acto, la notificación no cumple con los requisitos legales, pues no se notificó el contenido del mismo y el actor no supo los recursos a interponer.

No le es dable a la entidad accionada, motu proprio, suplir el procedimiento de notificación preestablecido con el simple pretexto de que la decisión que contiene el acto es discrecional, pues los recursos de ley proceden igualmente para esta clase de actos.

Considera la Sala que la Junta de clasificación y Evaluación de la Policía Nacional y el Jefe de Área de Talento Humano de la misma entidad vulneraron el debido proceso y el derecho a la defensa del actor por cuenta de la inobservancia del procedimiento para la notificación del acto administrativo por ella expedido, de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo, impidiéndole al actor ejercer los recursos de ley y/o el medio de control pertinente ante el Juez Contencioso Administrativo para controvertir la legalidad del acto.

En conclusión, al no cumplir la notificación del Acta No. 013 de 9 de octubre de 2012 con las exigencias legales, la Sala encuentra vulnerado el debido proceso invocado por el actor”[10].

Así mismo, se había señalado que atendiendo el criterio del Consejo de Estado, se derivaba entonces la necesidad de que el Gobierno Nacional estableciera los estándares y protocolos-[11] que deben cumplir las autoridades para incorporar en forma gradual la aplicación de medios electrónicos en los procedimientos administrativos, en lo que a la actuación administrativa corresponde, comoquiera que, aun cuando el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones preparó un proyecto de decreto en el año 2013 “Por el cual se establecen lineamientos generales en las entidades puíblicas en el uso de medios electroínicos, se reglamenta el capiítulo IV de la Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones”, finalmente, no fue expedido y por tanto, aspectos como la “copia íntegra, auténtica y gratuita del acto” en tratándose de una notificación electrónica, exigiría la expedición de un acto administrativo electrónico que debe gozar de los atributos propios previstos por la Ley 527 de 1999; razón por la que se insistía, la notificación electrónica se surtía cuando era enviado el mensaje de datos que adjunto contenía el acto administrativo.

Ahora, en ese mismo punto se anotó que, salvo reglamentación del Gobierno Nacional en la materia, si la notificación electrónica es una modalidad de notificación para dar cumplimiento a la notificación personal a través de la entrega del acto administrativo, con las exigencias previstas en la ley, resultaba apenas consecuente con la naturaleza del procedimiento electrónico que no se hiciera necesario el envío de una citación para efectos de surtir la diligencia de notificación personal con concurrencia del interesado en la sede de la entidad, puesto que el procedimiento virtual suple la necesidad de presentación personal de manera física, aspecto que hoy en día con el concepto mencionado, ha sido superado, toda vez la corporación indicó que “…el artículo 56 no requiere del envío de citación alguna para llevar a cabo la notificación por medios electrónicos, pues, se insiste, basta el cumplimiento de los requisitos allí establecidos para que la administración pueda notificar el acto administrativo por dichos medios”, de ahí que la inmediatez resalta su papel en la notificación electrónica.

En ese sentido, si el administrado ha aceptado la notificación electrónica como forma de ponerle en conocimiento la decisión administrativa, bastará con enviar a la dirección de correo electrónico el acto administrativo, pero cumpliendo con los presupuestos propios de la notificación personal a través de la diligencia de presentación personal, como ya se mencionó; esto es, “copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo”.

3.4.3 Término para el envío de la notificación electrónica

Cabe aclarar que la Ley 1437 de 2011 no estableció un plazo o término para realizar la notificación personal por medio de correo electrónico, una vez se haya proferido la decisión administrativa o el acto; sin embargo, como al tenor del artículo 67 ibídem, el medio electrónico constituye una modalidad de notificación personal y, atendiendo lo señalado previamente por el Consejo de Estado, “tal alternativa no puede ignorar del todo los requisitos atrás mencionados”[12], refiriéndose a los atributos de la copia de la decisión, entendió esta entidad que, si con ocasión de la naturaleza del procedimiento administrativo no era necesario el envío de una citación, en tanto que el objeto de la misma es informar la necesidad de comparecencia con miras a realizar la notificación personal, el término previsto para la misma sí sería aplicable para efectos de la notificación electrónica, toda vez que el envío de la citación cede ante el envío del acto administrativo con el fin de que se surta la notificación electrónica y en obervancia del procedimiento mismo de la notificación personal previsto en la ley.

Sin embargo, en criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil “En cuanto a la oportunidad de la notificación electrónica, se infiera que teniendo el deber la administración de notificar de manera oportuna e inmediata sus actos, una vez el administrado acepte de forma expresa este medio de notificación debe la adminsitración llevarla a cabo en el menor tiempo posible, pues dentro de los prinicipio que rigen las actuaciones administrativas y a las cuales debe sujetarse la administración de acuerdo con el artículo 3o del Código, están el de eficacia, economía y celeridad (…)”.

No puede entonces desconocerse que todos los trámites relativos a la notificación hacen parte del núcleo esencial del derecho de petición, razón por la que aunque no exista una disposición expresa que señale el término legal para el envío de la decisión a través del medio electrónico, y en ese contexto resulta obligatoria la remisión a los principios de la actuación administrativa, el reconocimiento de derechos no debe ni puede quedar rezagado ante un defecto de la norma de procedimiento; razón por la cual, se entiende que el envío del acto administrativo por medio electrónico deberá efectuarse dentro de un término razonable que cumpla con los principios de economía y celeridad establecidos en el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, el cual deberá contarse a partir del día siguiente a la expedición del acto administrativo.

Bajo esta interpretación no se desconoce que la omisión del legislador al establecer un término para el envío del acto administrativo por medio electrónico pueda justificarse justamente en el plazo que la misma ley, bien se trate de la Ley 1437 de 2011 o de la Ley 142 de 1994 previó para la respuesta a las peticiones. De este modo, si por ejemplo, en términos generales, para peticiones de información el plazo legal previsto para resolver es de diez (10) días, conforme con el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, modificatorio de la Ley 1437 de 2011 y, por su parte, de acuerdo con el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, en materia de servicios públicos, deben responderse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su presentación, resultaría consecuente con la naturaleza del procedimiento electrónico que la administración enviará el acto administrativo que contiene la respuesta dentro de tales plazos e inmediatamente una vez lo expide.

Empero, si el medio electrónico de notificación comporta el equivalente del procedimiento físico; circunstancia que supone todo una forma interna de adelantar la actuación por parte de la administración, los términos de respuesta se verían notablemente reducidos ante la necesidad de efectuar los trámites internos y formalidades propias de cada entidad; luego para garantizar las prerrogativas de las partes en la actuación, y entendiendo que el medio electrónico es una forma de notificación personal, resulta importante tener como derrotero para el análisis de razonabilidad del tiempo el término previsto en el artículo 68 para efectos de envío de la citación para notificación personal.

3.4.4 Cuando se entiende surtida la notificación electrónica

Ahora bien, llama la atención que los efectos de esta modalidad de notificación se prediquen siempre que la administración acredite a través de certificación, “la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo”, ya que en tales términos, el “acceso al acto” resulta un presupuesto indispensable para que la notificación se entienda surtida, pues de lo contrario, podría señalarse que la notificación no surte efectos.

En este punto, debe tenerse en cuenta que aunque “Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos” y por ello el artículo 53 señala que “En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen”; ineludiblemente debe tenerse en cuenta que el desarrollo sectorizado de las tecnologías informáticas no permite garantizar a todas las personas o administrados, la igualdad de acceso a la administración, en la medida que las actuaciones a través de medios electrónicos exigen la utilización de mecanismos técnicos como servidores de base de datos, servidores de correo electrónico o canales informáticos internos o externos, cuya eficacia depende de la funcionalidad de tales mecanismos entre el remitente y el destinatario y las condiciones sociales, culturales, y económicas de la relación “administración-administrado”, no todas las veces son iguales.

En ese contexto, si bien a la administración le corresponde acreditar la notificación con la correspondiente certificación[13] de la hora y fecha de acceso al acto administrativo, resulta imperioso revisar el contenido de la Ley 527 de 1999, como quiera que el legislador le encargó la tarea de proporcionar la seguridad jurídica a la relaciones comerciales por vía informática, a las entidades de certificación, razón por la cual resulta determinante la emisión de la nombrada certificación.

En ese orden de ideas, el literal d) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, entiende por entidad de certificación a “aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales”, de manera que únicamente las personas jurídicas, tanto públicas o privadas, de origen nacional o extranjero y las cámaras de comercio, que cumplan con los requerimientos y sean acreditadas por el Organismo Nacional Acreditación de Colombia, según el artículo 29 ibídem, o las notarías[14], podrán realizar las actividades propias de las entidades de certificación descritas en el artículo 30 ibídem:

“ARTICULO 30. ACTIVIDADES DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACION. <Artículo modificado por el artículo 161 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades de certificación acreditadas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia para prestar sus servicios en el país, podrán realizar, entre otras, las siguientes actividades:

1. Emitir certificados en relación con las firmas electrónicas o digitales de personas naturales o jurídicas.

2. Emitir certificados sobre Ia verificación respecto de Ia alteración entre el envío y recepción del mensaje de datos y de documentos electrónicos transferibles.

3. Emitir certificados en relación con Ia persona que posea un derecho u obligación con respecto a los documentos enunciados en los literales f) y g) del artículo 26 de Ia Ley 527 de 1999.

4. Ofrecer o facilitar los servicios de generación de los datos de creación de las firmas digitales certificadas.

5. Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico en Ia generación, transmisión y recepción de mensajes de datos.

6. Ofrecer o facilitar los servicios de generación de datos de creación de las firmas electrónicas.

7. Ofrecer los servicios de registro, custodia y anotación de los documentos electrónicos transferibles.

8. Ofrecer los servicios de archivo y conservación de mensajes de datos y documentos electrónicos transferibles.

9. Cualquier otra actividad relacionada con Ia creación, uso o utilización de firmas digitales y electrónicas”.

De esta manera, conforme con el último inciso 3 del artículo 56 de la Ley 1437 de 2011, si para efectos de entender surtida la notificación electrónica, la administración debe acreditar la correspondiente certificación de la fecha y hora en que el interesado accedió al acto administrativo y las disposiciones de la Ley 527 de 1999 resultan compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo, resulta forzoso interpretar que si bien la certificación la debe evidenciar la administración, su expedición debe efectuarse en los términos de la Ley 527 de 1999, es decir que debe ser emitida por la correspondiente entidad de certificación.

No obstante lo anterior, la falta de mecanismos informáticos que permitan certificar la fecha y hora del “acceso al acto administrativo” por parte del administrado, ha impedido el cumplimiento estricto de la disposición analizada, de modo que ante la necesidad de garantizar el uso de los medios electrónicos, resulta posible aplicar tanto el artículo 20 como el 21 de la Ley 527 de 1999, del siguiente tenor:

ARTICULO 20. ACUSE DE RECIBO. Si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, pero no se ha acordado entre éstos una forma o método determinado para efectuarlo, se podrá acusar recibo mediante:

a) Toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o

b) Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador que se ha recibido el mensaje de datos.

Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, y expresamente aquél ha indicado que los efectos del mensaje de datos estarán condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo”.

“ARTICULO 21. PRESUNCION DE RECEPCION DE UN MENSAJE DE DATOS. Cuando el iniciador recepcione acuse recibo del destinatario, se presumirá que éste ha recibido el mensaje de datos.

Esa presunción no implicará que el mensaje de datos corresponda al mensaje recibido. Cuando en el acuse de recibo se indique que el mensaje de datos recepcionado cumple con los requisitos técnicos convenidos o enunciados en alguna norma técnica aplicable, se presumirá que ello es así”.

Así, de la interpretación de los artículos anotados se colige que los efectos de la figura del acuse de recibo del mensaje de datos, podría extenderse o equipararse a los de la notificación de un acto, siempre que estos se hayan condicionado previamente, bien sea a través de solicitud o acuerdo entre destinatario e iniciador, a la recepción del mensaje de datos. No obstante, de aplicar de manera absoluta este criterio los efectos del acto estarían sujetos al arbitrio y voluntad del interesado y, en todo caso, el contexto de las normas se encuentra referido a la recepción del mensaje de datos mas no a los documentos adjuntos a dicho mensaje; inclusive, el artículo 62 de la Ley 1437 de 2011, al regular la prueba de recepción y envío de mensajes, como aspecto a tener en cuenta en la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo, se refiere exclusivamente al mensaje de datos sin que haga alusión a los documentos anexos y a su correspondiente acceso, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 62. PRUEBA DE RECEPCIÓN Y ENVÍO DE MENSAJES DE DATOS POR LA AUTORIDAD. Para efectos de demostrar el envío y la recepción de comunicaciones, se aplicarán las siguientes reglas:

1. El mensaje de datos emitido por la autoridad para acusar recibo de una comunicación, será prueba tanto del envío hecho por el interesado como de su recepción por la autoridad.

2. Cuando fallen los medios electrónicos de la autoridad, que impidan a las personas enviar sus escritos, peticiones o documentos, el remitente podrá insistir en su envío dentro de los tres (3) días siguientes, o remitir el documento por otro medio dentro del mismo término, siempre y cuando exista constancia de los hechos constitutivos de la falla en el servicio”.

Ahora, pese a que la norma se encuentra referida a la prueba de recepción y envío de “comunicaciones”, que evidentemente pueden obedecer a mensajes de datos, tal como lo dice[15] el tratadista Enrique José Arboleda Perdomo, si las entidades de certificación pueden emitir certificados en los que consten la fecha y hora en la que un documento ha sido: i) creado, ii) enviado, y iii) recibido en un sistema de información, “Entonces, es obvio que si el mensaje de datos que contiene el acto administrativo que se pretende notificar ha sido recibido por el destinatario, a partir de ese momento éste tiene acceso al mismo, de manera que es en dicho momento que se da por efectuada la notificación”.

De esta manera, en la primera versión de este concepto unificado, se había anotado que en criterio de esta entidad, ante la falta de mecanismos legales y electrónicos que permitieran habilitar por parte de las entidades de certificación o la misma administración, la certificación de la hora y fecha en que el administrado accedió al acto administrativo y hasta tanto el Gobierno Nacional estableciera los estándares y protocolos, -según lo previsto por el artículo 64 de la Ley 1437 de 2011-, que deben cumplir las autoridades para incorporar en forma gradual la aplicación de medios electrónicos en los procedimientos administrativos, -por lo menos en lo que atañe a la notificación electrónica-, esta podría entenderse surtida con la certificación de recibido del mensaje de datos que adjunto, contiene el acto administrativo enviado a través de este medio, pues si bien en la actualidad es posible que algunas entidades presten el servicio de notificación electrónica certificada; lo cierto es que tal actividad únicamente contempla la certificación del envío, recibido y apertura del mensaje de datos o, comúnmente conocido como, correo electrónico, sin que exista la acreditación de la apertura o descarga del documento anexo a dicho mensaje.

En todo caso, deberá corroborarse que los servidores de correo electrónico o canales informáticos utilizados para tales efectos, tanto por el destinatario como por el iniciador sean compatibles con el fin de garantizar la publicidad del acto.

No obstante, si bien la jurisprudencia administrativa en materia de notificaciones había sido escasa en la medida que el análisis de legalidad de los actos en sede de lo contencioso administrativo toma su tiempo, concretamente a partir del pronunciamiento al que se ha venido haciendo referencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, las entidades han podido contar con unos criterios y lineamientos que han respaldado de una u otra forma el análisis y trabajo anteriores a tal concepto, en tanto que concluye que la efectividad de la notificación electrónica no puede quedar sujeta a al acceso efectivo del archivo anexo, contentivo de la decisión. Así lo mencionó el cuerpo colegiado al indicar lo siguiente:

“Por lo tanto, es claro que el propósito del legislador al incorporar esta forma de notificación fue promover el uso de los medios electrónicos, de tal forma que se logre una mayor eficiencia y celeridad en las actuaciones de la Administración, así como la efectividad de los derechos de los particulares; en tal virtud, sujetar la efectividad a la notificación electrónica al acceso efectivo del archivo anexo que contiene el acto administrativo, además de contrariar la finalidad de la norma, en cuanto deja a la voluntad y arbitrio del particular decidir el momento accederá (sic) al acto administrativo cuya notificación se pretende.

Igualmente debe tenerse en cuenta que la notificación electrónica procede para toda clase de actos que expida la administración siempre que se cumplan todos los requisitos que exige la ley para este tipo de notificación, dentro de ellos que el administrado haya aceptado en forma este medio de notificación y no haya modificado su decisión durante la actuación administrativa. De no atenderse todos los requisitos legales no puede la administración notificar sus actos a través de este medio, por lo cual debe notificarse por el medio que prevé la ley según el acto de que se trate.

(…)

Ahora bien, en el caso que se consulta relativo a la imposibilidad de notificar de manera electrónica un acto administrativo por falta de uno de los requisitos exigidos por la ley, esto es la certificación de la fecha y hora en la que se tiene acceso al acto, debe adelantarse la notificación de conformidad con lo dispuesto en el Código. Así, debe aclararse que no existe una notificación supletoria de la notificación electrónica, pues lo que busca el legislador al incorpora esta figura es el uso de los medios electrónicos y que se implementen en el procedimiento administrativo conforme lo exige la ley.

Por tanto, en el evento en que la notificación electrónica no cumpla uno de los requisitos exigidos en la ley, es claro que opera la consecuencia prevista en el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, es decir, no se tiene por efectuada la notificación a menos que el interesado revele que conoce el acto, consiente (sic) la decisión o interponga recursos de ley. En este caso deberá notificarse el acto de la forma que lo prevea la ley57, esto es por medio de la notificación personal, en estrados, por aviso, etc, según lo dispongan los artículos 65 y siguientes de la citada ley.

(…)”.

En todo caso, consideramos pertinente conservar en esta versión algunos de los apartes de una de las sentencias más recientes sobre el particular:

“En lo que concierne a la notificación electrónica, es importante señalar que, según el artículo 2o de la Ley 527 de 1999, el correo electrónico es un mensaje de datos que contiene información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares.

La notificación por correo electrónico está prevista en el artículo 56 del C.P.A.C.A., el cual dispone que: “Las Autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado ese medio de notificación”.

Se trata de una forma de notificación que no es novedosa en la Legislación Colombiana, pues ya había sido objeto de regulación en normas de incorporación de nuevas tecnologías, tales como las Leyes 527 de 1999, “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”; 794 de 2003[16], que estableció que los comerciantes inscritos en el registro mercantil y las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia, deben registrar una dirección electrónica para notificaciones; 962 de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, que autorizó la utilización de soportes, medios y aplicaciones electrónicas, para surtir notificaciones y publicaciones; y 1111 de 2006, “Por la cual se modifica el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, que adicionó el siguiente artículo al Estatuto Tributario:

Artículo 566-1. Notificación electrónica. Es la forma de notificación que se surte de manera electrónica a través de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pone en conocimiento de los administrados los actos administrativos producidos por ese mismo medio.

La notificación aquí prevista se realizará a la dirección electrónica o sitio electrónico que asigne la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes, que opten de manera preferente por esta forma de notificación, con las condiciones técnicas que establezca el reglamento.

Para todos los efectos legales, la notificación electrónica se entenderá surtida en el momento en que se produzca el acuse de recibo en la dirección o sitio electrónico asignado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Dicho acuse consiste en el registro electrónico de la fecha y hora en la que tenga lugar la recepción en la dirección o sitio electrónico. La hora de la notificación electrónica será la correspondiente a la hora oficial colombiana.

Para todos los efectos legales los términos se computarán a partir del día hábil siguiente a aquel en que quede notificado el acto de conformidad con la presente disposición. (…)”

Igualmente, la Ley 1564 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, dispuso, entre los deberes de las partes y los apoderados, señalar en la demanda o en la contestación de la misma, el lugar físico o el correo electrónico para recibir notificaciones, enviar los memoriales, que se presumen auténticos, presentados en el proceso a dichas direcciones. De la misma manera, indica que “en todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la información”, y en relación con la notificación, señala que cuando se conozca la dirección electrónica de quien deba ser notificado, la comunicación podrá remitirse por ese medio de correo electrónico y “se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo”.

Algunas de estas disposiciones fueron examinadas por la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia C-1114 de 2003[17], que estudió la constitucionalidad del artículo 5o de la Ley 788 de 2002, en la que esa Corporación concluyó que el correo electrónico efectiviza el principio de publicidad en las actuaciones administrativas, por lo que es válido que el Legislador adecue el sistema de notificaciones a los avances tecnológicos, siempre que no se pierda de vista el fin del procedimiento de notificación, que consiste en comunicar al interesado, las actuaciones judiciales o administrativas que puedan afectarle.

En el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la notificación electrónica de la siguiente forma:

Artículo 56. Notificación electrónica. Las Autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación.

Sin embargo, durante el desarrollo de la actuación el interesado podrá solicitar a la autoridad que las notificaciones sucesivas no se realicen por medios electrónicos, sino de conformidad con los otros medios previstos en el Capítulo Quinto del presente Título.

La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la Administración.”

Artículo 67. Notificación personal.

(…)

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

La Administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. (…)”

De las citadas normas puede extraerse lo siguiente:

- El interesado debe aceptar la notificación por medio electrónico; sin embargo, durante el desarrollo de la actuación puede pedir que las sucesivas notificaciones se hagan por los otros medios previstos en el procedimiento administrativo.

- La Administración debe certificar el acuse de recibo del mensaje electrónico.

La notificación se entiende surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo.

- La Administración puede optar por este medio de comunicación cuando se trate de actos que tengan origen en convocatorias públicas.

En síntesis, durante la actuación administrativa, la notificación puede surtirse de diversas maneras, de modo que una vez agotadas las posibilidades de notificar personalmente a los interesados, bien puede la Administración, con respaldo en la legislación, optar por comunicar las decisiones o actuaciones administrativas, a través de mecanismos subsidiarios que garantizan los principios de publicidad y debido proceso”[18].

De lo anterior, se colige que para entender surtido el requisito de “acceso” al mensaje de datos establecido en el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011, puede agotarse con la certificación de la respectiva entidad acredita indicado la fecha y hora de recibido del mensaje de datos en la bandeja de entrada del destinatario.

Ahora bien, atendiendo a lo anteriormente expuesto podemos señalar que siendo la notificación electrónica una notificación personal, una vez acreditado la recepción del mensaje de datos con los requisitos anteriormente expuestos, está se entenderá surtida el mismo día de recibida la misma por lo tanto los términos para contabilización de los recursos o la caducidad del medio de control, comenzarán a contarse al día siguiente del recibido del respectivo mensaje de datos.

3.5 Notificación en Estrado

Esta es otra modalidad de notificación personal que contempló el legislador en el numeral 2 del artículo 67 de la Ley 1427<SIC> de 2011, así:

“...En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.”

Regula la norma aquellas notificaciones que se realizan “in sictus”, haciendo referencia a aquellas decisiones que son verdaderos actos administrativos[19], que se toman dentro de la audiencia, para estos efectos las partes que se encuentren dentro de la audiencia, o representadas en ella o que teniendo el deber de justificar su inasistencia no lo hicieron, se entenderán notificadas de la decisión en la diligencia.

Como requisitos de este tipo de notificaciones se señala en el texto normativo que debe quedar señalado en el acta o documento magnetofónico o video, la evidencia de la decisión tomada y el expreso señalamiento que la misma se entiende notificada en la diligencia.

De conformidad con lo referido, para las decisiones que se notifique de esta forma, se entenderán surtidas ese mismo día, por lo tanto, los términos para la interposición de los recursos o para la caducidad del medio de control, comenzarán a contarse a partir del día siguiente de la diligencia.

3.6 Notificación por Aviso

Respecto del Decreto 01 de 1984, la notificación por aviso de los actos administrativos también constituye una figura novedosa de la Ley 1437 de 2011, en tanto que la anterior legislación del procedimiento administrativo preveía la notificación por edicto, como subsidiaria de la notificación personal; esto es, la ley la habilitaba siempre que al cabo de los cinco (5) días de enviada la citación para notificación personal, esta no se hubiera podido efectuar. En ese evento se procedía a fijar un edicto en un lugar público de la entidad por un término de diez (10) días y con la inclusión de la parte resolutiva.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, no se hace referencia alguna a la notificación por edicto, y en su reemplazo se estableció la notificación por aviso, como uno de los mecanismos de notificación subsidiaria o supletoria de la notificación personal, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”.

Aunque la ley mantiene la prevalencia de la notificación personal, establece esta alternativa de notificación con el fin de no obstaculizar los procedimientos de la administración, pero que frente al edicto establecido en el régimen anterior es mucho más garantista y eficaz, para procurar que los administrados conozcan las decisiones de su interés y puedan ejercer la contradicción respectiva.

3.6.1 Requisitos de la Notificación Por Aviso

De acuerdo con el citado artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, la notificación por aviso requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que no haya sido posible la notificación personal ii) que el documento que contenga el aviso se remita a la dirección, fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil junto con la copia del acto a notificar y iii) que dicho documento indique su fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, así como sus plazos y la advertencia de que la notificación se considera realizada al finalizar el día siguiente a la entrega del mismo, aspectos cuyo incumplimiento al tenor del artículo 72 ibídem, suponen que “no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”; es decir, conllevaran una notificación irregular, salvo las precisiones de cada caso al tenor de la norma en mención.

Se deriva de lo anterior, que la notificación por aviso se compone de tres flancos: i) la elaboración del aviso, ii) el envío o publicación y iii) su entrega.

3.6.2 Elaboración del Aviso

En este punto, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no define con exactitud qué es materialmente el aviso, sin embargo, en nuestro entender, el aviso representa el documento contentivo del anuncio y/o advertencia al interesado de la expedición de un acto administrativo de carácter particular y concreto, razón por la que su naturaleza no obedece a la definición de circunstancia alguna y, por el contrario, representa una constancia que, como ya se mencionó, debe involucrar la información requerida por la norma.

En ese orden de ideas, para efectos de la elaboración del aviso, cuando el artículo 69 ibídem, señala que “El aviso deberá indicar la fecha”, expresión entendida como el momento en el cual la administración lo emite y que, en consecuencia, corresponde a una formalidad o atributo propio de cualquier documento del que se predique su validez, importa en la medida que da noción del término en que la entidad lo elaboró y por ello, la premura con la que debe actuar para su posterior envío, bajo los principios de celeridad y validez de la actuación administrativa.

La determinación de la autoridad que expidió el acto permite materializar el principio de competencia, de manera que señalando este aspecto se garantiza al interesado el derecho a la defensa, en tanto que su indicación lo habilita para intentar la revisión de la legalidad de la decisión tanto en sede administrativa como judicial. En ese mismo sentido, tanto la interposición de los recursos como la indicación de aquellos que proceden, requiere de la manifestación clara y concreta, so pena de violación al debido proceso.

De otro lado, debe incorporarse la anotación o advertencia de que la notificación se entenderá surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar del destino, con el fin de que el interesado tenga certeza del momento a partir del cual puede ejercitar su derecho a la contradicción.

3.6.3 El Envío o Publicación del Aviso

En lo que al envío del aviso se refiere, señala la norma que “Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil (…).

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

(…)” (resaltado y subrayas fuera de texto).

De la anterior cita se sigue que el legislador estableció una alternativa adicional al envío del aviso cuando no se conozca la información del destinatario, consistente en su publicación.

Se dispone como primera opción el envío del aviso, el cual deberá remitirse una vez hayan transcurrido cinco (5) días de haberse enviado la citación para notificación personal y ésta no se hubiese podido hacer, es decir el día sexto (6), y en los casos en que se desconozca la información de destino del interesado, se deberá publicar por el término de cinco (5) días en los cuales debe permanecer fijada la información del aviso en la página electrónica y, en todo caso, en el lugar de acceso al público de la entidad, cuando esta proceda.

Ahora bien, el plazo del envío del aviso ha de sujetarse al sentido natural y obvio de la expresión de la norma “al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación”; es decir, que al día siguiente de finalizar el quinto (5o) día, esto es, el día seis (6).

A este mismo análisis arribó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado cuando al estudiar la oportunidad de la notificación por aviso concluyó que “Como se lee, la disposición hoy vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”. Se tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”.

Como ya se indicó por regla general el aviso debe ser enviado y/o remitido al interesado, no obstante, el inciso 2 del artículo 69 distingue una única excepción, en los siguientes términos:

“Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso”.

De la forma como fue redactada la norma se colige que la publicación del aviso procede en los casos en que se desconozca la información del destinatario; sin embargo, aunque su alcance pareciera ser claro, bajo una interpretación conforme con el sentido natural de las palabras, lo cierto es que para el sector de los servicios públicos podría comprender innumerables situaciones frente a las cuales el contexto resulta confuso, en la medida que el sentido de la norma no las contempla.

En efecto, podrían presentarse situaciones como las siguientes:

- Que el inmueble o –predio-, como comúnmente lo denominan las empresas postales, se encuentra cerrado, no hay nadie en el predio o predio desocupado.

- Que la dirección no existe o está incompleta.

- Fuerza mayor, como por ejemplo la identificación de una zona de alto riesgo o de difícil acceso.

- La comunicación no ha sido reclamada en la dirección informada por el peticionario.

- El peticionario no reside en la dirección informada por él.

- No se cuenta con dato alguno de notificación.

Ahora, si bien, la totalidad de circunstancias como las anteriores no pueden ser equiparadas al desconocimiento de la información sobre el destinatario y, en consecuencia, podría pensarse que quedan por fuera del marco normativo previsto en el inciso 2 del artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, debe darse una interpretación omnicomprensiva de la expresión “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario”, de manera tal que, no se le impongan cargas desproporcionadas a la administración de enviar el aviso un número de veces indeterminado hasta que se logre el cometido del recibido y en todo caso, respetando las garantías del debido proceso del administrado, de manera que, en el evento que obre nota devolutiva del aviso, deberá procederse a su publicación de conformidad con lo dispuesto en el artículo de la referencia.

Así, ante estas situaciones, la superintendencia ha considerado que en aras de garantizar la notificación es procedente la publicación del aviso en la página electrónica de la entidad y en todo caso en un lugar de acceso al público.

Ahora, es claro que si bien el legislador no puede prever todas y cada una de las múltiples e innumerables situaciones que en la práctica se pueden presentar en materia de notificaciones y que impiden surtir con éxito la remisión del aviso junto con el acto administrativo, lo que si se observa con claridad es que el sentido de la expresión contenida en el artículo 69 ibídem “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario”, resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso, ya sea porque los datos que se tienen del interesado están incompletos, o no permiten la entrega del aviso y del acto administrativo, o resultan de imposible acceso.

Al respecto, vemos lo dispuesto por el Consejo de Estado en el concepto de 2017, antes citado:

“...Cuando se presente alguna de tales situaciones corresponde a la administración acudir al último mecanismo previsto en la ley para llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación del mismo junto con el acto administrativo por el término de cinco (5) días en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público dado que no fue posible lograr la notificación personal del acto administrativo, ni la remisión del aviso junto con el acto administrativo a un destino porque la falta de información o alguna circunstancia diferente, como las anotadas, lo impidieron.

Es de anotar que esta previsión legal es garantista del debido proceso y los derechos de los administrados dado que exige que en forma previa se hayan agotado los procedimientos allí señalados para surtir la notificación personal y por remisión o envío del aviso antes de ordenar acudir en última instancia a la notificación mediante la publicación en la página electrónica y en un lugar público de la entidad para que el interesado tenga conocimiento de la decisión. Por lo tanto es el último instrumento con que cuenta la administración para llevar a cabo la notificación del acto a fin de no impedir el ejercicio de las funciones administrativas….”

De este modo, si bien, con anterioridad esta superintendencia de manera general y respecto de aquéllas situaciones que no comportaban como tal un desconocimiento de la dirección, había indicado inicialmente que para lograr la notificación por aviso, la remisión del mismo debía hacerse las veces que fueran necesarias[20] hasta lograr la notificación, o, posteriormente, dependiendo de la razón de la devolución del aviso, intentarse nuevamente la remisión del aviso a la dirección suministrada por el interesado, o en su defecto, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, lo cual supondrá una debida diligencia y se tendría por hecha la notificación al día siguiente de aquél que en que la administración a través de la empresa postal intentó entregar el aviso, para lo cual debería obrar constancia de la devolución del mismo; lo cierto es que no es posible darle unos efectos a la notificación cuando en realidad esta no se surte, pues finalmente la devolución del aviso no acredita el conocimiento de la decisión administrativa por parte del administrado.

Además de suponer unos costos administrativos de mensajería adicionales que previamente no pueden ser presupuestados tanto por las empresas prestadoras como por, inclusive, la misma entidad, cuando por las empresas postales, los avisos son devueltos e interpretar unos efectos frente a una notificación presunta, se hace nuevamente necesario acudir al efecto útil de la norma y la prelación que guarda el derecho sustancial sobre el procesal.

Siendo así, con el fin de lograr una efectiva notificación por aviso, en su versión original, este criterio unificado, indicó que era necesario señalar que en casos que no obedecieran estrictamente al desconocimiento de la información del destinatario, habiendo enviado el aviso a la dirección suministrada por el interesado, o en su defecto, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, lo cual supondría una debida diligencia y con el fin de salvaguardar el objeto de la notificación que no es otro que poner en conocimiento del interesado la decisión administrativa y garantizar los derechos que se derivan del principio de publicidad, tales como el de contradicción y de defensa, una vez devuelto con su correspondiente constancia expedida por la empresa postal, independiente del caso de que se trate, “el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso”.

Fue entonces por las especiales circunstancias que pueden afectar el desarrollo de la actuación administrativa[21] que esta superintendencia estimó la urgencia de que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en calidad de órgano consultivo del Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 237 constitucional y de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 195 de 2004, se pronunciara, entre otros aspectos, en relación con la eficacia de la notificación por aviso, razón por la cual solicitó al Departamento Nacional de Planeación, entidad a la cual se encuentra adscrita, se elevará la correspondiente consulta.

Ahora bien, aun cuando en la primera versión se mencionó que la publicación del aviso procedería de manera excepcional cuando esté fuera devuelto con base en cualquiera de las causales de devolución estudiadas y en aras de cumplir con el fin último de la notificación, conforme con las consideraciones del Consejo de Estado cualquier evento en el que no logre surtirse la notificación por aviso como lo dispone el procedimiento es susceptible de ser notificado a través de la publicación del mismo.

Sin embargo, la única circunstancia respecto de la cual no procedería tal forma de notificación excepcional sería cuando el aviso es rehusado por el interesado, caso en el cual la corporación determinó que opera la “notificación personal”, no obstante indicar a renglón seguido que aun cuando no se trata de un caso bajo el supuesto de la norma, es decir, sobre el desconocimiento de la información, se considera más garantista del derecho al debido proceso adelantar la “notificación por aviso a través de su publicación”; luego al tenor de lo indicado, bien podría notificarse a través de la forma principal o la supletoria a través de su publicación.

En ese contexto, a juicio de esta superintendencia, si bien el aviso comporta una especie de notificación supletoria, habiendo iniciado su trámite, no sería propio de la actuación retrotraerla a una etapa que por falta de requisitos no pudo culminarse; es decir, si no se pudo surtir la notificación personal y por ello se iniciaron los trámites del aviso, ante la conducta de rehusar el conocimiento de la decisión, consideramos que no es viable entender notificada el acto administrativo de manera personal, porque a la final, independiente de la actitud de repudio del interesado, lo cierto es que no hay conocimiento de la decisión y en ese orden de ideas, entendemos que no es posible atribuirle a la situación unos efectos que no le ha dado la ley.

Bajo ese escenario, encuentra esta entidad que en la práctica la única forma de garantizar el debido proceso del interesado renuente a notificarse es la publicación del aviso con copia íntegra del acto administrativo, tanto en la página electrónica de la entidad como en un lugar de acceso al público de la misma, dado que sólo de esta manera podría acreditarse el conocimiento del acto, o por lo menos, la actitud diligente de la administración para intentar ponerlo en conocimiento; de manera tal que al igual que el Consejo de Estado, estima que este tipo de notificación es más garantista.

Por lo demás, se reitera que, aunque en este documento se analizan algunas causales de devolución constitutivas de devolución del aviso, la cotidianeidad administrativa conlleva el desarrollo de situaciones novedosas que hacen que no se encuentren contempladas previamente y por ello, la autoridad correspondiente deba ser la encargada de adecuar aquéllas nuevas generadas.

3.6.4 Entrega del Aviso

En el evento en que haya sido posible efectuar el envío del aviso, la notificación se entenderá surtida solo hasta finalizar el día hábil siguiente a su entrega, tal y como lo dispone el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011 al indicar que el aviso deberá contener la advertencia de que “la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino”.

Si bien el legislador en el referido artículo exige que en el expediente solo se debe dejar constancia de la fecha en que quedó surtida la notificación, lo cierto es que la única manera de determinar la fecha en que el acto administrativo fue notificado, es conociendo la fecha de entrega del aviso.

Ahora, teniendo en cuenta que el legislador no determinó un medio de prueba específico para demostrar la notificación, y solo hizo referencia a la existencia de una constancia, la entrega se podrá demostrar a través de cualquier medio de prueba idóneo, siempre y cuando el mismo respete los requisitos señalados en normas especiales para otorgarle validez.

En el mismo sentido lo reconoce la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al indicar que “la ley no exige que exista la certificación de la entrega del aviso para otorgar validez a este tipo de notificación, lo que sí exige la norma es la constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha que por este medio quedará surtida la notificación”. De tal manera que no se requiere de una “certificación” de la entrega del aviso para probar válidamente la fecha en que se surtió la notificación, sino que se admite cualquier instrumento que permita dar certeza de la fecha de entrega del aviso, que a su vez es suficiente para comprobar la fecha en que se llevó a cabo la notificación.

3.7 Notificación por Conducta Concluyente

En materia de notificación por conducta concluyente el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011 conserva el mismo contenido del anterior Código Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente:

“ARTÍCULO 72. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”.

De acuerdo con la norma en cita, por regla general, la falta de los requisitos de la notificación conlleva la ineficacia del acto administrativo; sin embargo, el efecto se revierte y de manera excepcional y residual cuando el interesado manifiesta conocer el acto, consiente la decisión o interpone los recursos de ley; es decir que configurada una de las posibilidades planteadas se convalida por mandato legal una situación irregular o a la que le faltan ciertos requisitos.

Sobre el particular, resultan aplicables las consideraciones que al respecto y bajo el imperio del derogado Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, anotó el Consejo de Estado:

“En ésta línea de análisis el artículo 48 del antiguo Código Contencioso Administrativo consagra la figura de la Notificación por conducta concluyente al señalar que los efectos de la falta de notificación o notificación irregular sólo se producirán “a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”.

De esta forma se ha entendido que por medio de la figura a la que se alude se busca sanear o convalidar la falta o irregularidad en que pudo incurrir la administración al publicitar los actos administrativos y se configura en tanto la parte interesada manifieste por algún medio que conoce la decisión de la administración y conviene en ella aceptándola u oponiéndose mediante la interposición de los recursos respectivos o de la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa[22]  [23].

Ahora bien, conviene precisar el alcance del contenido del artículo 72 toda vez que la notificación por conducta concluyente tiene lugar siempre que se dé el supuesto de la expresión “Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión”.

En ese orden de ideas, el carácter residual de la notificación por conducta concluyente tiene asidero en el hecho de que el capítulo V del título III de la Ley 1437 de 2011, si bien hace mención a las “PUBLICACIONES, CITACIONES, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES”, lo cierto es que en mayor medida está referido a la forma de notificar los actos de contenido particular y concreto, circunstancia que prevé a partir del artículo 66.

De este modo, si la connotación “residual” no va más allá de aquello que se entiende como “sobrante”, resulta apenas consecuente entender que ese “excedente” se predique cuando se han satisfecho las posibilidades o las necesidades. En sentido, la notificación por conducta concluyente resulta residual de las formas de notificación previstas en el mencionado capítulo V, es decir, de la personal, electrónica y por aviso, -excluyendo de la actos de inscripción o registro que no interesan al régimen de los servicios públicos-; no obstante, de acuerdo con lo dispuesto por el legislador, esta característica se revierte en tanto que si bien se presume de acuerdo con actos del interesado, opera justo cuando la notificación no ha cumplido con el lleno de los requisitos previstos para tal efecto.

Así las cosas, cuando el artículo 72 se refiere a “Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión”, evidentemente está haciendo referencia al incumplimiento o falta de los requisitos propios de cada una de las formas de notificación previstas por capítulo V y por ello, aún cuando aparezca claro que las formas de notificación no pueden tener efectos sin el lleno de los requisitos legales, el legislador estimó que si la parte interesada revela que conoce el acto, consiente la decisión o interpone los recursos legales, se tendrá por hecha la notificación y producirá efectos legales la decisión.

Ahora, desde luego la evidencia de la acreditación de los “requisitos legales” de la notificación se encuentra sujeta a la observancia de las reglas propias del procedimiento administrativo, dentro del cual se incluye la aplicación subsidiaria de los tipos de notificación; ya que si bien puede acreditarse el cumplimiento de los requisitos de cada una de las formas de notificación, lo cierto es que dadas las particularidades de cada caso en concreto y en aras de acreditar que la actuación se ajustó al principio de legalidad, no siempre determinada forma de notificación es aplicable a la situación.

Ejemplo de ello es la prueba de los requisitos de la notificación por aviso cuando ni siquiera se intentó la personal o cuando se acredita la notificación por correo electrónico, pero el interesado solicitó que las notificaciones fueran personales; sin embargo, en el contexto planteado, estas precisiones pierden valor, en tanto la conducta concluyente supone un saneamiento de los yerros en el procedimiento de notificación.

De esta manera, “La notificación por conducta concluyente tiene lugar cuando i) la parte interesada revele que conoce el acto, ii) consienta la decisión o iii) interponga los recursos legales (artículo 72, ídem). En estos eventos, si la notificación personal no se ha realizado, pero la persona a quien debe hacerse manifiesta su conocimiento acerca del contenido de la decisión o se refiere a ésta concretamente, se entiende surtida su notificación por conducta concluyente”[24]; razón por la cual este tipo de notificación no resulta opcional o facultativo de ser elegido por el interesado, pues su aplicación está sujeta a condición legal y de ahí la improcedencia de efectuar alguna manifestación en relación con la voluntad de ser notificado por dicho medio.

En relación con la convalidación de una notificación, que de otra forma sería irregular, las posibilidades legales se concentran en:

3.7.1 La revelación que hace el interesado sobre el conocimiento del acto

Al respecto, cobra especial trascendencia el hecho de que la revelación por parte del interesado debe consistir en una exposición o declaración de que conoce la decisión ante la autoridad respectiva, pues una manifestación privada sobre el conocimiento del acto administrativo no tiene la entidad de cumplir con los términos previstos por la norma.

3.7.2 El consentimiento de la decisión

Esta alternativa conlleva intrínsecamente el conocimiento del acto administrativo, pues no de otra forma el interesado tolera o soporta los efectos de la decisión. Ahora, para que el consentimiento sea válido debe existir una manifestación o acto de la voluntad bien sea expreso o tácito.

3.7.3 La interposición de los recursos legales

La formulación de los recursos supone la revelación del conocimiento del acto administrativo, pero no el consentimiento de la decisión; ya que el ejercicio del derecho de defensa y contradicción por regla general se activa cuando el interesado se enfrenta con una decisión que aparentemente afecta sus derechos. Ahora, comoquiera que se trata de una situación excepcional el término de interposición de recursos es indeterminable.

5.7.4 Efectos de la Notificación Por Conducta Concluyente

Conviene establecer puntualmente los efectos de la notificación por conducta concluyente, ya que si bien, por un lado y por regla general en cualesquiera actuación administrativa es claro que en el escenario de la demostración de cualquiera de las posibilidades descritas en el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, la notificación se entiende hecha y produce efectos la decisión; por el otro, y no de menor importancia, la falta de notificación o notificación irregular, de acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales, constituye una de las situaciones que al comportar una respuesta no oportuna o tardía, al tenor de lo previsto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, generan los efectos del silencio positivo administrativo –SAP, en materia de lo actos de negativa del contrato, suspensión, corte y facturación, según el artículo 154 ibídem; es decir en materia de servicios públicos domiciliarios.

En relación con la segunda y excepcional consecuencia, esta superintendencia a través del criterio unificado No. 16 de 2010, acogió la posición establecida por el Consejo de Estado[25] según el cual para que no se configure el silencio administrativo positivo la respuesta debe darse y notificarse en término, pues “Las actuaciones posteriores a la producción del acto presunto, tales como la respuesta, la interposición de recursos, resolución de los mismos, etc. son inocuas y, por tanto, no surten ningún efecto”.

De este modo aunque es claro que al tenor del artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, legalmente la falta o irregularidad de un notificación puede subsanarse a través de la notificación por conducta concluyente, lo cierto es que no puede perderse de vista que las disposiciones que integran la parte primera de dicha ley son de carácter general, aplicables a todos los procedimientos administrativos; mientras que la Ley 142 de 1994, conocida como el régimen básico de los servicios públicos domiciliarios tiene la connotación de especial y por lo tanto preferente en las materias a su cargo; de tal suerte que si el artículo 158 reconoce los efectos favorables sobre una petición que, al tenor del artículo 154 ibídem, no fue resuelta en término, instituyendo así la figura también excepcional del silencio administrativo positivo, la convalidación de una notificación irregular no puede anular los efectos de gracia que una ley especial le ha dado al interesado.

4. NOTIFICACIÓN DE PETICIONES VERBALES.

El artículo 15 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo señala que las peticiones pueden ser presentadas verbalmente, y dispone en el parágrafo tercer del mismo texto normativo, que el gobierno nacional reglamentará la materia.

En cumplimiento de lo antes señalado, se expidió el Decreto 1166 de 2016, en cual se regula “la presentación, radicación y constancia de todas aquellas peticiones presentadas verbalmente en forma presencial, por vía telefónica, por medios electrónicos o tecnológicos o a través de cualquier otro medio idóneo para la comunicación o transferencia de la voz.”

En relación a la forma de notificación al peticionario de la respuesta a un derecho de petición presentado de manera verbal, es importante traer a colación lo señalado en el artículo 2.2.3.12.4 del Decreto antes referido[26]:

2.2.3.12.4. Respuesta al derecho de petición verbal. La respuesta al derecho de petición verbal deberá darse en los plazos establecidos en la ley. En el evento que se dé repuesta verbal a la petición, se deberá indicar de manera expresa la respuesta suministrada al peticionario en la respectiva constancia de radicación. No será necesario dejar constancia ni radicar el derecho petición de información, cuando la respuesta al ciudadano es una simple orientación del servidor público, acerca del lugar al que aquél puede dirigirse para obtener la información solicitada”.

En el evento en que la respuesta sea verbal, se deben diferenciar dos momentos:

1. El primero es cuando en el sitio donde se está impetrando la petición se le da la respuesta al administrado, en este caso basta con dejar prueba de la respuesta emitida al peticionario en la constancia de radicación e indicar los requisitos propios de la notificación personal contemplados en el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011.

2. Un segundo momento es si se da la respuesta en un periodo de tiempo distinto al momento en que se realiza la petición, aun cuando la petición sea verbal, se debe incluir en la respectiva constancia escrita de radicación, se entenderá que el trámite de notificación, será el mismo contemplado para surtir la notificación de los actos administrativos escritos.

En este sentido y atendiendo lo dispuesto en el artículo 2.2.3.12.3 ibídem, es claro que, en la constancia de recepción del derecho de petición verbal aludida, se debe incluir como mínimo, “los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y/o apoderado, si es el caso, con indicación de los documentos de identidad y de la dirección física o electrónica donde se recibirá correspondencia y se harán las notificaciones. El peticionario podrá agregar el número de fax o la dirección electrónica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estará obligada a indicar su dirección electrónica” (Negrilla fuera de texto).

5. Irregularidades en el proceso de notificación del acto administrativo

El artículo 72 de la ley 1437 de 2011 dispone que: “Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión”, estableciendo dos consecuencias jurídicas de la inobservancia de los requisitos para llevar a cabo las notificaciones, por un lado se produce la inexistencia de la notificación señalando que no se tendrá por hecha, y por otro se dá la ineficacia del acto administrativo o decisión, en términos de inejecutabilidad.

Así las cosas, del conocimiento de la decisión depende la producción de efectos del acto administrativo; razón por la cual “La falta de notificación del acto administrativo conlleva su ineficacia, que consiste en la imposibilidad de producir los efectos para los cuales se profirió, en consideración a que la publicidad del acto administrativo es un requisito indispensable para que las decisiones administrativas sean obligatorias”[27]; sin embargo, en virtud del principio de legalidad la decisión se entiende que fue expedida con el lleno de los requisitos legales, de ahí que no se afecte el atributo de su validez.

Ahora bien, por regla general de la indebida notificación deviene la imposibilidad de ejecutar el acto administrativo, sin embargo, en materia de servicios públicos domiciliarios la misma, adquiere dos connotaciones distintas y de relevancia para el usuario del servicio, y es que la inobservancia de los requisitos para llevar el conocimiento del acto administrativo, dan lugar al acaecimiento del silencio administrativo positivo y consecuencialmente podría existir sustento para el inicio de actuaciones administrativas sancionatorias por incumplimiento del régimen de servicios públicos domiciliarios por parte de los prestadores. Esto por cuanto el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 consagró la figura del silencio administrativo positivo en favor del usuario cuando no se resuelva la petición o el recurso, dentro de los 15 días contados a partir de su interposición.

Por lo anteriormente expuesto, el incumplimiento de los requisitos propio de cada una de las notificaciones contemplados en los artículo 66 y Ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, darían lugar a que se entendiera por no hecha la notificación y por tanto, en concordancia con el artículo 158 de la ley 142 de 1994, por no resuelta la petición o el recurso del usuario, salvo que se subsane este error por la ocurrencia de la notificación por conducta concluyente dentro del término de los 15 días para decidir o dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de dicho término, en el evento en que la respuesta a la solicitud realizada por el usuario se haga el día quince (15) por parte del prestador.

Ahora bien, aunque en el escenario general de una convalidación de la falta o irregularidad en la notificación al amparo del artículo 72 de la Ley 1437 de 2011 podría ser posible continuar con la respectiva actuación administrativa dado que es viable interponer los recursos, en materia de servicios públicos esto no es posible porque, se reitera que, vía jurisprudencial las autoridades judiciales han establecido que justamente la notificación irregular equivale a una respuesta extemporánea y en ese sentido, las actuaciones posteriores de la administración no tienen sentido.

Anotado lo anterior, huelga precisar con exactitud la interpretación que sobre el cumplimiento de términos y para efectos de entender la configuración de la conducta concluyente en materia de servicios públicos domiciliarios ha desarrollado esta entidad.

En efecto, de acuerdo con el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuentan con quince (15) días hábiles para dar respuesta a los usuarios interesados, si la decisión se profiriera el día quince (15), la administración cuenta con cinco (5) días para enviar la citación para notificación personal en los términos del artículo 68 de la Ley 1437 de 2011. De este modo, es claro que debe acreditarse el envió de la citación, dentro de los cinco (5) días ya referidos, con el lleno de los requisitos que prevé la norma; pues contrario sensu, se configurará el silencio administrativo positivo - SAP y el acto ficto o presunto nacerá a la vida jurídica por virtud de la ley.

No obstante lo anterior, resulta imperativo señalar que el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 68 ibídem sólo resulta predicable una vez vencido el término de los quince días establecido por la ley, ya que no es posible reprochar un presunto incumplimiento respecto de una obligación cuyo término no ha vencido.

En ese contexto, el Silencio Administrativo Positivo - SAP no se origina si la causal que se pretende para soportar su ocurrencia es la inexistencia de respuesta en virtud de la falta de notificación por no envío de la citación o envío de una citación errónea, cuando el usuario se notifica por conducta concluyente dentro del término de los 15 días que tiene la administración para dar respuesta a la solicitud.

5. El Uso del Correo Certificado

Había señalado esta Oficina Asesora Jurídica[28] que “...el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo considera el correo certificado como un medio eficaz para enviar la comunicación por medio de la cual se le informa al peticionario que debe notificarse personalmente de la decisión respectiva. Señalá dicha norma que cualquier otro medio que permita igualmente determinar la fecha en que el usuario se informa de la actuación para efectuar la notificación personal, sera considerado eficaz en los términos de este artículo.

Sobre este tema, el Honorable Consejo de Estado, sección primera, en sentencia del 13 de marzo de 2003, Consejero Ponente Dr. Manuel Santiago Urueta, se pronuncio al interpretar el artículo 25 del Decreto 2150 de 1955 diciendo que esta norma le otorga a la Administración Postal Nacional (ADPOSTAL) el carácter de agente o representante de las autoridades públicas para efectos de notificaciones; por ende, el servicio de correo certificado a que se refiere esta disposición sólo puede ser prestado por esta empresa”.

Así las cosas, si bien cualquier medio eficaz de informar al interesado la decisión podía utilizarse a la luz de la norma en mención, lo cierto es que la facultad de certificación de los correos enviados o, lo que es lo mismo, el correo certificado, exclusivamente podía ser prestada por la empresa ADPOSTAL, servicio que luego de su reestructuración, fue encargado a la Sociedad de Servicios Postales Nacionales S.A., entidad encargada de llevar a cabo todas las actividades relacionadas con la prestación de los servicios postales, convirtiéndose así en el Operador Postal Oficial y que actualmente se conoce como 4-72.

Con ocasión de la expedición de la Ley 1437 de 2011, el legislador no consideró necesario el envío de la citación para notificación personal a través de correo certificado ni de otro tipo de actos, pues al amparo del artículo 68 señaló que “Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección....”. De esta manera, el uso de otros medios de envío no quedó restringido por la norma y en consecuencia, había indicado esta Oficina Asesora Jurídica que cualquier medio era posible siempre que cumpliera con los requisitos tales como “control de la prueba de entrega del envío que se consigna en un documento en el que conste un número de orden, fecha, hora de entrega, firma e identificación de quien recibió, aunado a una entrega muy rápida...”, señalados por el Consejo de Estado[29] y reiterados por esta Oficina Asesora Jurídica[30].

Sin embargo, como se entrará a explicar mas adelante, la exigencia de las formalidades señaladas a nivel jurisprudencial tuvieron relevancia respecto de los medios que podrían reemplazar el correo certificado, pero en el contexto del anterior Código Contencioso Administrativo.

En todo caso, resulta claro que si el artículo 159 de la Ley 142 de 1994 expresamente consagra que “La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo”, haciendo remisión concreta al procedimiento administrativo contentivo en la actual Ley 1437 de 2011 y esta a su vez dispone que para la notificación de las decisiones que pongan fin a una actuación administrativa se requerirá del envío de una citación, deberá aplicarse con preferencia el artículo 159 de la Ley 142 de 1994 y, en consecuencia, enviarse la citación por cualquier medio eficaz, para notificar tanto respuestas a peticiones como decisiones de recursos en materia del contrato de servicios públicos.

Por otro lado, la Ley 962 de 2005[31] correspondiente a la Ley Antitrámites del año 2005 cuyo objeto es el de “facilitar las relaciones de los particulares con la Administración Pública, de tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artículos 83, 84, 209 y 333 de la Carta Política”, haciendo obligatoria la observancia de principios rectores de la política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, a fin de evitar exigencias injustificadas a los administrados, es aplicable a “los trámites y procedimientos administrativos de la Administración Pública, de las empresas de servicios públicos domiciliarios de cualquier orden y naturaleza, y de los particulares que desempeñen función administrativa. Se exceptúan el procedimiento disciplinario y fiscal que adelantan la Procuraduría y Contraloría respectivamente”, en atención a su artículo 2, de manera que por expresa disposición, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben observar dichas disposiciones.

En ese contexto señala el artículo 10 ibídem, lo siguiente:

“Artículo 10. Utilización del correo para el envío de información. Modifíquese el artículo 25 del Decreto 2150 de 1995, el cual quedará así:

"Artículo 25. Utilización del correo para el envío de información. Las entidades de la Administración Pública deberán facilitar la recepción y envío de documentos, propuestas o solicitudes y sus respectivas respuestas por medio de correo certificado y por correo electrónico.

En ningún caso, se podrán rechazar o inadmitir las solicitudes o informes enviados por personas naturales o jurídicas que se hayan recibido por correo dentro del territorio nacional.

Las peticiones de los administrados o usuarios se entenderán presentadas el día de incorporación al correo, pero para efectos del cómputo del término de respuesta, se entenderán radicadas el día en que efectivamente el documento llegue a la entidad y no el día de su incorporación al correo.

Las solicitudes formuladas a los administrados o usuarios a los que se refiere el presente artículo, y que sean enviadas por correo, deberán ser respondidas dentro del término que la propia comunicación señale, el cual empezará a contarse a partir de la fecha de recepción de la misma en el domicilio del destinatario. Cuando no sea posible establecer la fecha de recepción del documento en el domicilio del destinatario, se presumirá a los diez (10) días de la fecha de despacho en el correo.

Igualmente, los peticionarios podrán solicitar el envío por correo de documentos o información a la entidad pública, para lo cual deberán adjuntar a su petición un sobre con porte pagado y debidamente diligenciado.

Parágrafo. Para efectos del presente artículo, se entenderá válido el envío por correo certificado, siempre y cuando la dirección esté correcta y claramente diligenciada" (resaltado fuera de texto).

De la lectura de la norma se colige la obligación que tienen las entidades de proporcionar o suministar a los administrados la posibilidad de usar tanto el correo certificado como el correo electrónico, pero no de manera restrictiva, puesto que no la limita exclusivamente a dichos medios y en tratándose de un estatuto antitrámites que obedece a la racionalización de trámites y la facilidad en su utilización, implica la existencia de otros medios.

Así, aunque el correo certificado tiene plena validez para el envío de la citación para notificación personal, se reitera que la Ley 1437 de 2011 no consideró necesario su uso y por el contrario avaló el uso de otros medios, los cuales tendrán el correspondiente valor probatorio, siempre que acrediten el hecho que buscan probar. Inclusive, a la luz de lo analizado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado “…el artículo 10 de la Ley 962 de 2005 fue derogado de manera tácita al expedirse el nuevo Código39, en el cual se regula en su integridad el derecho de petición, la forma de presentar peticiones o información ante las autoridades administrativas, los distintos medios mediante (sic) los cuales se deben remitir las respuestas y los plazos para dar respuesta según la modalidad de derecho de petición que se presente”.

5. Comunicaciones

Aunque el capítulo V de la parte primera de la Ley 1437 de 2011, tal como se anotó previamente, fue denominado como “PUBLICACIONES, CITACIONES, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES”, su contenido no hace referencia a las comunicaciones; de modo que las consideraciones que aquí se efectúan estrictamente obedecen a una interpretación doctrinal que en el proceso de adopción de las decisiones han justificado su análisis.

En esos términos, las “disposiciones generales” del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contienen algunas referencias a las comunicaciones cuando hace alusión a los principios de la actuación administrativa, especialmente al de publicidad, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

(…)

9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma.

(...)” (Resaltado fuera de texto).

De igual manera, conforme con el numeral 10 del artículo 9 ibídem, se eleva a la categoría de prohibición la demora en forma injustificada de la producción del acto, su comunicación o notificación.

Revisado el contenido de la parte primera de la Ley 1437 de 2011, se observa que en relación con en el trámite del procedimiento sancionatorio, el artículo 47 concibe la comunicación de la existencia de “méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio” al interesado, sin señalar la forma como debe efectuarse, las condiciones de la “comunicación” se encuentran dispuestas en el artículo 37 cuando hace referencia al “DEBER DE COMUNICAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS A TERCEROS”, indicando que la misma “se remitirá a la dirección o correo electrónico que se conozca si no hay otro medio más eficaz. De no ser posible dicha comunicación, o tratándose de terceros indeterminados, la información se divulgará a través de un medio masivo de comunicación nacional o local, según el caso, o a través de cualquier otro mecanismo eficaz, habida cuenta de las condiciones de los posibles interesados. De tales actuaciones se dejará constancia escrita en el expediente”.

Nótese entonces que en el caso de la comunicación de actuaciones administrativas a terceros, la forma de ponerlos en conocimiento, se encuentra sujeta al principio de eficacia, conforme con el cual, a la luz del numeral 11 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, “las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa”.

Inclusive, el trámite de “conflictos de competencias administrativas” del que trata el artículo 39 ibídem, actuación que no guarda relación con el procedimiento administrativo sancionatorio, salvo porque se trata de uno de los procedimientos administrativos contemplados por el código, señala que en los eventos constitutivos de tal trámite, “recibida la actuación en Secretaría se comunicará por el medio más eficaz a las autoridades involucradas y a los particulares interesados” (resaltado fuera de texto).

De esta manera, la Ley 1437 de 2011 no estableció en un artículo específico las condiciones, los términos, ni los actos susceptibles de notificación; no obstante, reiterar que debe efectuarse por un medio eficaz, aspecto que sólo puede materializarse si el medio utilizado permite determinar la fecha en que el interesado se informó de la actuación.

De acuerdo con lo anterior, en criterio de esta entidad, salvo que exista norma expresa que disponga la comunicación de determinado acto administrativo, ésta operará de forma residual para aquéllos actos en que independiente de que sean de carácter particular y concreto o surtan un efecto individualmente considerado la ley no haya previsto una forma especial de poner en conocimiento al interesado o terceros interesados la decisión.

Así, actos como el que decreta pruebas o aquél que informa una actuación sancionatoria a un tercero deben ser comunicados en aras de garantizar el principio de publicidad.

 

ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA

Jefe Oficina Jurídica

 

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Decreto 990 de 2002. “Artículo 11. Funciones de la oficina asesora de jurídica. Son funciones de la oficina asesora de jurídica, las siguientes:

3. Establecer los criterios de interpretación jurídica de última instancia y fijar la posición jurídica de la superintendencia.

10. Compilar y sistematizar las leyes, decretos, la normatividad, jurisprudencia y doctrina relativa al régimen de los servicios públicos domiciliarios y velar por su difusión interna.

11. Elaborar publicaciones periódicas de carácter jurídico que recopilen la doctrina institucional sobre servicios públicos domiciliarios.”

2. Cfr. Sentencia C - 136 de 2016.

3. Íbid.

4. Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta Civil, Rad. 2316 de 27 de abril de 2017

5. El artículo 44 también contemplaba la notificación de actos de inscripción o registro; sin embargo, dicha forma de comunicar los actos administrativos no interesa al régimen de los servicios públicos domiciliarios.

6. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo también mantiene la notificación de los actos de inscripción y registro, en artículo aparte. Esto es el 77.

7. Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta Civil, Rad. 2316 de 27 de abril de 2017

8. Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI.

9. Corte Constitucional. Sentencia C-831 del 8 de agosto de 2001. M.P.: Álvaro Tafur Gálviz. Referencia: Expediente D-3371. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6o de la Ley 527 de 1999.

10. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Subsección “A”. Sentencia del 11 de marzo de 2013. M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00459-01(AC).

11. Para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto muchas veces mencionado, el artículo 64 de la Ley 1437 de 2011 no supedita la vigencia de los artículos 53 a 63 a la expedición de la reglamentación por parte del Gobierno Nacional de los estándares y protocolos que deben cumplir las autoridades. De ahí que de manera expresa el legislador haya incluido la expresión “Sin perjuicio de la vigencia dispuesta en este Código, en relación con las anteriores disposiciones…”.

12. Ibídem.

13. Manifestación hecha como resultado de la verificación que efectúa sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad de las claves criptográficas y la integridad de un mensaje de datos. Sentencia C-662 del 8 de junio de 2002. M.P.: Fabio Morón Díaz. Expediente D-2693. Acción pública de inconstitucionalidad contra la Ley 527 de 1999 y, particularmente sus artículos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45, "Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones".

14. Parág. 1, art. 1 de la Ley 588 de 2000 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”.

15. Arboleda Perdomo, Enrique José, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 1a. Ed., Colombia, Ed. Legis, 2011, Pág. 95.

16. Derogada por el artículo 626 de la o 1564 de 2012.

17. Magistrado ponente: doctor Jaime Córdoba Triviño.

18. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P.: María Elizabeth García González. Radicación: 25000-23-41-000-2013-01801-01.

19. Entendidos estos como “las decisiones unilaterales de la administración que crean, extinguen o modifican una situación jurídica”.

20. Ibídem.

21. Se trate de la imposibilidad de notificar por aviso al interesado, resultando posiblemente sus derechos mermados, o porque las empresas de servicios públicos en el afán de consolidar la notificación, pueden hacer varios intentos de envío que pueden acabar frustrados, representando así un gasto mayor respecto de aquél contemplado.

22. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 1 de julio de 2009, Exp. 41001-23-31-000-2008-00075-01(1760-08), Sentencia del 20 de junio de 2012, Sección Primera, Exp. 13001-23-31-000-1998-00128-02, Sentencia del 23 de febrero de 2012, Sección cuarta, Exp. 18225, Sentencia del 3 de febrero de 2010, Exp. 18413, entre otras.

23. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 9 de julio de 2014. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 52001-23-31-000-2001-01115-01 (29.741)

24. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P.: María Elizabeth García González. Radicación: 25000-23-41-000-2013-01801-01.

25. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Tercera. Sentencia del 5 de febrero de 1998. C.P.: Ricardo Hoyos Duque. Radicación: Radicación número: AC-5436.

26. “Por el cual se adiciona el capítulo 12 al Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, relacionado con la presentación, tratamiento y radicación de las peticiones presentadas verbalmente".

27. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 20 de septiembre de 2007. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Radicación número: 68001-23-15-000-2002-01016-02(29285-25934).

28. CONCEPTO 70 DE 2012.

29. Auto de 12 de octubre de 2000. Expediente 1382. C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. En el mismo sentido, sentencia del 12 de mayo de 2005, Expediente 2003-02444. C.P. Filemón Jiménez Ochoa.

30. CONCEPTO 600 DE 2010

31. Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.