SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS
TOMA DE POSESIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Este concepto tiene como propósito señalar el criterio jurídico unificado de esta Superintendencia en lo concerniente a la toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios, como mecanismo de intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
1. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL
Conforme con el artículo 334 constitucional, la dirección general de la economía estará a cargo del Estado; en razón a ello, éste se encuentra facultado para intervenir, por mandato de la ley, entre otros aspectos, en los servicios públicos, con el fin de asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, pues su prestación es una actividad inherente a la finalidad del Estado.
Ahora bien, como la prestación de los servicios públicos domiciliarios conlleva la ejecución de una actividad económica en la que pueden concurrir particulares, se hace necesaria la intervención del Estado, con mayor razón cuando ello debe tener lugar en términos de calidad y efectiva prestación, así lo ha reconocido la Corte Constitucional(1), en los siguientes términos:
“(...) Ahora bien, bajo el marco normativo de la Constitución de 1991, la autonomía de la voluntad privada no se concibe como un simple poder subjetivo de autorregulación de los intereses privados, “sino como el medio efectivo para realizar los fines correctores del Estado Social, a través del mejoramiento de la dinámica propia del mercado”[18] de manera tal que debe entenderse limitada y conformada por el principio de dignidad humana, los derechos fundamentales de las personas, la prevalencia del interés general, la función social de la propiedad (Art. 58), el bien común como límite a la libre iniciativa privada, la función social de la empresa (Art. 333), la dirección general de la economía a cargo del Estado y los poderes estatales de intervención económica (Art. 334).
(…)
En reiteradas oportunidades esta Corporación ha puesto de relieve que la adopción del principio de Estado Social de Derecho por la Constitución de 1991 no supuso la instauración de “un modelo económico restringido, rígido, inamovible, que tuviera como efecto legitimar exclusivamente una ideología o partido y vetar todas aquellas que le fueren contrarias”[19], empero lo anterior no significa que la Carta Política de 1991 sea un texto neutro, indiferente al comportamiento económico de los particulares o de los poderes públicos. Por el contrario “el nuevo derecho constitucional diseña un marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los limites del quehacer estatal”[20].
De suerte que la Constitución dota al Estado “de una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada, en el mundo social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento” e igualmente dota “a los agentes sociales, individuales y colectivos, mayores instrumentos de gestión, fiscalización, control y decisión sobre la cosa pública”[21].
(...)”.
Ahora bien, este poder de intervención del Estado en los servicios públicos se materializa entre otros aspectos en la toma de posesión de las empresas prestadoras de estos servicios o en la intervención del servicio cuando el Municipio es prestador directo.
Para estos efectos, el artículo 370 de la Constitución Política atribuyó dicha competencia en cabeza del Presidente de la República; no obstante expresamente la disposición constitucional determinó que a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejercería el control, la inspección y vigilancia de las entidades que lo presten.
Así las cosas, en desarrollo de los principios y facultades constitucionales en materia de servicios públicos, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, a través de la cual se realizó un desarrollo integral de los preceptos consignados en la Carta Constitucional y se abrió el camino para el logro de los objetivos constitucionales en el sector de servicios públicos, precisando los fines y alcances de la intervención del Estado, así como también los límites de tal intervención en relación al principio de libertad económica consagrado en el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución.
Así lo ha concebido la Corte Constitucional(2) al señalar lo siguiente:
“6.3. En uso de las facultades consagradas en los artículos 334, 336 y 365 a 370 Superiores, se expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, con el fin de desarrollar los fines sociales de la intervención del Estado en la prestación de estos servicios y alcanzar, entre otros, los siguientes objetivos: (i) garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; (ii) ampliar permanentemente la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; (iii) brindar atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico; (iv) garantizar la prestación continua e ininterrumpida del servicio público domiciliario, salvo cuando existan razones de fuerza mayor, caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan; (v) asegurar la prestación eficiente del servicio; (vi) proteger la libertad de competencia y prevenir la utilización abusiva de la posición dominante; obtención de economías de escala comprobables; (vii) establecer mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación; y (viii) establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad”.
En consecuencia, el ejercicio de control, la inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, con miras a garantizar los principios señalados, es desarrollado por el Presidente de la República, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en consideración al desarrollo legal que para el efecto hace el artículo 75 de la Ley 142 de 1994.
De esta manera, si bien el ejercicio de la función de control, inspección y vigilancia, se reconoce y se garantiza la libertad de entrada a las diferentes empresas de servicios públicos, también se reconoce la libertad de salida, en tanto que las empresas que no presten el servicio en los términos previstos por el régimen de los servicios públicos, pueden ser objeto de intervención por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en consecuencia, de no superarse las causas que le dieron origen, salir del mercado de los servicios públicos, en virtud de la intervención que desarrolla el Estado.
En ese orden de ideas, el capítulo IV “TOMA DE POSESIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS”, del título IV “OTRAS DISPOSICIONES” del capítulo III “LOS BIENES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS”, previó en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 los casos en que el Superintendente de Servicios Públicos, en virtud de la función asignada por los numerales 10 del artículo 79 ibídem y 16 del artículo 7 del Decreto 990 de 2002, puede tomar posesión de una empresa de servicios públicos, así como el procedimiento y duración de la actuación; haciendo en todo caso, remisión a las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras, en cuanto sean pertinentes, en atención al inciso 5 del artículo 121, correspondiente al capítulo IV “TOMA DE POSESIÓN Y LIQUIDACIÓN” del título VII “ORGANIZACIÓN Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS”.
De un examen juicioso de las disposiciones que componen en su conjunto el régimen de posesión y liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios de la Ley 142 de 1994, puede observarse con claridad que si bien el legislador determinó el procedimiento, lo cierto es que no se ocupó de aspectos tales como las reglas generales aplicables al procedimiento o de la naturaleza y funciones de las personas encargadas de la administración de la empresa durante el procedimiento de toma de posesión; no obstante, gracias a la remisión expresa que hizo el artículo 121 en mención, a las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras, es posible conocer con certeza tales aspectos.
Con base en lo anterior, al procedimiento aplicable a la toma de posesión y liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios le es aplicable el Decreto 663 de 1993 “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración", así como el Decreto 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”.
2. NATURALEZA DE LA TOMA DE POSESIÓN
La toma de posesión ha sido definida jurisprudencialmente como “...una medida de intervención extrema, en la que la Superintendencia de Servicios Públicos toma la administración de un prestador de servicios públicos, para administrarla o liquidarla según la situación en que se encuentre la empresa.
Esta medida tiene un carácter preventivo y la posibilidad de aplicación surge cuando quienes prestan servicios públicos incumplen de manera reiterada los índices de eficiencia, los indicadores de gestión y las normas de calidad definidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ésta podrá ordenar la separación de los gerentes o de miembros de las juntas directivas de la empresa de los cargos que ocupan.[62]"(3).
En ese sentido, la toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios constituye “...la concreción de uno de los diversos instrumentos de intervención estatal por parte del órgano de inspección, control y vigilancia. Se trata de una medida excepcional y discrecional sujeta a una normatividad especial, que como afirma el profesor Palacios Mejía “es un régimen de derecho administrativo, que manifiesta el propósito del Estado de intervenir en la dirección de la economía, y que no tiene paralelo en el derecho comercial...”[3]"(4); a su turno, a la luz del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 ha sido concebida como una sanción a las empresas de servicios públicos que violen las normas a las que deben estar sujetos, en los siguientes términos:
Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
(…)
81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.
(...)”.
Vista como sanción, la toma de posesión debe estar precedida del procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el Capítulo III del Título III “Procedimiento Administrativo General” de la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de garantizar el respecto a los principios del debido proceso y de defensa y contradicción que tiene la empresa y lograr acreditar con certeza la violación a las normas a las que deben estar quienes presten servicios públicos domiciliarios.
3. MODALIDADES DE LA TOMA DE POSESIÓN
En la sentencia previamente citada, ha señalado la Corte Constitucional que “La toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios tiene dos finalidades: (i) para administrar, cuyos propósitos fundamentales, entre otros, son los de garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida, de conformidad con los artículos 59, 60-2, 61 y 121 de la Ley 142 de 1994, hasta por dos años; y ii) para liquidar, cuando no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa. Para el cumplimiento de estas dos finalidades, la Ley 142 de 1994 prevé tres tipos de toma de posesión: (1) con fines de administración (para superar las causas que dieron origen a la adopción de la medida); (2) con fines liquidatorios (implica medidas tales como la administración temporal, la solución empresarial, la reestructuración, vinculación de un gestor, de un operador especializado, o de capital); y (3) para liquidación, que implica que la empresa cesa su objeto social y se da inicio a lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas concordantes”.
Sin embargo, el Consejo de Estado(5) ha considerado que son dos (2) las modalidades de la toma de posesión, en los siguientes términos:
Ahora bien, la medida de toma de posesión reviste claramente dos modalidades: i) para administrar ii) para liquidar, tal y como se desprende del inciso 4° del artículo 121 de la ley 142 y en el numeral 60.2 del artículo 60 y del inciso 1° del citado artículo 121 de la ley 142, respectivamente, en armonía con lo dispuesto por el Decreto Reglamentario 556 de 2000 que prevé inequívocamente estas dos modalidades de toma de posesión:
"Artículo 1°. A la toma de posesión para la administración de las empresas de servicios públicos domiciliarios se aplicaran, en cuanto sean pertinentes, las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las que lo desarrollen, relativas a la toma de posesión de instituciones financieras.
Artículo 2°. De conformidad con el artículo 24 numeral 5 de la Ley 510 de 1999, en los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios para su administración o liquidación, de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Superintendente podrá designar una junta asesora del funcionario encargado de la administración o liquidación, en la cual deberán estar representados por lo menos dos (2) de los acreedores mayoritarios de la empresa.
A dicha junta podrán concurrir los Ministro del Despacho que correspondan a los sectores de los servicios públicos a cargo de la empresa objeto de la torna de posesión." (Subrayas de la Sala)
En punto de la toma de posesión para administrar el inciso 4° del artículo 121 determina que "Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicio públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa," A su vez, el numeral 60.2 del artículo 60 de la ley prescribe que cuando la toma "de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida y el precepto agrega que si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará la liquidación de la empresa. Nótese que uno y otro textos legales refieren a temas propios de la administración del prestador intervenido, de modo que aluden a la toma de posesión para administrar, pues se trataría en principio de factores administrativos que bien podrían subsanarse con una gestión adecuada en dos años.
Al paso que, en cuanto hace a la toma de posesión para liquidar (inciso primero del artículo 121 citado), la ley no estipuló un plazo perentorio para adoptar la medida, de modo que la fase de administración temporal del prestador intervenido que suele preceder a la decisión de liquidación y que busca no interrumpir la prestación del servicio, en la medida en que la liquidación no puede afectar la garantía de la continuidad en la prestación del servicio, podría superar ese término, toda vez que este supuesto no se subsume en la hipótesis legal reseñada.
Si bien es cierto que la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios no fue diseñada constitucional ni legalmente para administrar empresas de servicios públicos en serios problemas -como tampoco es el garante final de la prestación de los servicios públicos domiciliarios- sino que fue concebida para ejercer sobre aquellas las atribuciones de policía administrativa y para retirar del mercado de los servicios públicos aquellas que incurran en las causales de toma de posesión para liquidar, no es menos cierto que el deficiente marco normativo ames esbozado no brinda suficiente claridad sobre las responsabilidades y competencias de los diversos agentes involucrados (tanto del nivel central como territorial). Esta circunstancia, ha implicado en la práctica que la responsabilidad final que incumbe al Estado 27 haya terminado en cabeza de esa Superintendencia, de modo que las decisiones de administración o liquidación terminan dilatándose en el tiempo. En otras palabras, no es posible retirar a un prestador de servicios públicos -mediante su liquidación- si no hay quien lo pueda sustituir, al menos transitoriamente, hasta tanto se adopta una solución definitiva”.
Aun cuando de acuerdo con el pronunciamiento del Consejo de Estado las modalidades de intervención se dirigen hacia la administración o la liquidación de la empresa, a juicio de esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios son tres (3) las modalidades de toma de posesión a saber:
3.1. Administración
Esta modalidad de intervención supone que la empresa objeto de toma de posesión puede superar las causales que le dieron origen a la intervención con actos de mera gestión, así se colige del contenido del inciso 4 del artículo 121 de la Ley 142 de 1994:
“Artículo 121. Reglamentado por el Decreto Nacional 556 de 2000. Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos. La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y puede realizarse también para liquidar la empresa. No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las dependencias de ésta, es recurrible en el efecto devolutivo.
La Superintendencia podrá pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesión, que declaren la caducidad de los contratos de concesión a los que se refiere esta Ley.
Los ingresos de la empresa se podrán utilizar para pagar los gastos de la administración de la Superintendencia. Cuando la toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la indemnizará plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado.
Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.
Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes”.
Si bien, los pronunciamientos jurisprudenciales en cita, atendiendo lo consagrado por el artículo 121 en comento, con certeza señalan que el tiempo de administración no podrá exceder de dos (2) años, lo cierto es que, el artículo 1 del Decreto 556 de 2000(6), remitió en materia de toma de posesión con fines de administración a las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las que lo desarrollen, relativas a la toma de posesión de instituciones financieras.
En ese orden de ideas, el último inciso del parágrafo del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que “Cuando no se disponga la liquidación de la entidad, la toma de posesión no podrá exceder del plazo de un (1) año, prorrogable por la Superintendencia Bancaria por un plazo no mayor de un año”; término que desde luego podría dar lugar al tope de los dos (2) años establecido por la Ley 142 de 1994.
En esta modalidad, el Superintendente de Servicios Públicos al tomar posesión podrá designar o contratar una persona a la cual se le encargue la administración de la empresa, denominado como Agente Especial.
Sobre la gestión a desarrollar bajo esta modalidad, esta Oficina Asesora Jurídica(7) se ha pronunciado en los siguientes términos:
“La toma de posesión para administrar es una de las modalidades de toma de posesión cuyos propósitos fundamentales, entre otros, son los garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida, de conformidad con los artículos 59, 60.2, 61 y 121 de la Ley 142 de 1994.
En igual sentido, el artículo 117 del Decreto 0663 de 1993 por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable por remisión del artículo 121 de la Ley 142 de 1994, señala en su numeral segundo que la toma de posesión para administrar se dará hasta cuando se subsanen las causas que hayan dado lugar a la adopción de la medida, término éste que no podrá ser superior a dos años para las prestadoras de servicios públicos según la Ley 142 de 1994.
Así las cosas el funcionario comisionado como representante legal, o a quien se le otorgue la administración del prestador intervenido, no tiene como causa final de su gestión la misma que rige para los administradores de sociedades comerciales regidas por el Código de Comercio. En estos casos ya no se trata meramente de realizar todas las actividades del objeto social y de las funciones señaladas a él por los estatutos de la compañía para buscar rendimientos económicos o financieros, sino que su propósito o fin debe coincidir con el objeto para el cual fue designado, esto es tomar las medidas necesarias en orden a garantizar la continuidad del servicio y buscar superar los problemas que dieron origen a la medida.
En este orden de ideas las gestiones que se adelanten deben estar encaminadas y justificadas en uno de estos dos sentidos. De este modo cuando se trata de efectuar gestiones, negociaciones, cubrir gastos o pagar cuentas que sean estrictamente necesarias para mantener la continuidad en el servicio, el administrador temporal podrá efectuarlos ya que su actuación va dirigida a este primer criterio expuesto.
El segundo criterio finalista es el de buscar la recuperación financiera o superar aquellas causas que le dieron origen a la medida, esto es por ejemplo, renegociar los pasivos de la empresa de tal forma que estos puedan ser efectivamente cubiertos dentro del término fijado para su administración temporal o el efectuar negociaciones que positivamente vayan directamente encaminadas a recuperar la empresa en el corto plazo señalado por la ley o el acto administrativo que dio origen a la medida.
En tales condiciones se tiene que si bien el administrador o representante legal es quien tiene en su cabeza la facultad de tomar decisiones gerenciales, y debe hacerlo con la responsabilidad debida, sus funciones se ven restringidas ya que no basta el criterio del beneficio que se obtenga a corto plazo, si este no tiene una conexidad con los motivos directos que dieron origen a la medida y de manera real buscan superarlos.
En otros términos, si se observa que con la negociación no se cumplen tales criterios y con dicha gestión no se coloca a la empresa en la circunstancia de poder volver a prestar el servicio de manera autónoma o no coincide con el plan de gestión que se debe seguir para su recuperación,deberá tenerse supremo cuidado por cuanto el activo social de la prestadora, en el supuesto caso de que la administración temporal no pueda cumplir sus objetivos, conformará la masa liquidatoria de bienes garantía del pago a los diferentes acreedores de la empresa.
Nótese que el artículo 121 de la Ley 142 de 1994 dispone que si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una Empresa de Servicios Públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos años y si no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa” (Resaltado y subrayas fuera de texto).
3.2. Con fines liquidatorios – etapa de administración temporal
La prestación de los servicios públicos domiciliarios demanda especial cautela en materia de su regulación; en ese mismo sentido, también la intervención de las empresas de servicios públicos con miras a garantizar la efectiva prestación de los mismos.
Aunque la Ley 142 de 1994 reconoce expresamente dos (2) modalidades de intervención (administración y liquidación), interpretación que es respaldada por la sentencia del Consejo de Estado (previamente citada), lo cierto es que con el ánimo de garantizar la prestación del servicio, no sería posible utilizar la modalidad de la liquidación sin previamente contar con medidas efectivas que permitan asegurar dicha finalidad, tal como lo señaló dicha Corporación al referir que “...no es posible retirar a un prestador de servicios públicos -mediante su liquidación- si no hay quien lo pueda sustituir, al menos transitoriamente, hasta tanto se adopta una solución definitiva”.
De esta manera, para entrar a liquidar una empresa de servicios públicos es necesario contar con las herramientas que previamente permitan hacer efectiva dicha modalidad; razón por la cual, cuando las causas que dan origen a la intervención son de carácter estructural, la Superintendencia de Servicios Públicos, en su calidad de autoridad de intervención, lidera y coordina las soluciones empresariales e institucionales sostenibles en el largo plazo que garanticen la prestación del o los servicios a cargo de la intervenida.
Así las cosas, dentro de las acciones que puede adoptar está la de reestructuración financiera, administrativa, vinculación de operadores o gestores, liquidación-creación de nuevas empresas, entre otras medidas; puesto que de no mediar esta serie de decisiones administrativas la concreción de la liquidación de la empresa aparejaría la imposibilidad de la prestación del servicio y, en consecuencia, la inminente falla del Estado como garante de su prestación.
El principal objeto de esta modalidad es el de realizar los estudios pertinentes a fin de estructurar y poner en marcha soluciones empresariales e institucionales sostenibles que garantice en el largo plazo la prestación del servicio a cargo de la intervenida, dando cumplimiento lo ordenado en los artículos 2 y 365 de la Constitución Política.
Teniendo en cuenta que se trata de una administración de carácter temporal, le es aplicable el parágrafo del artículo 60 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 8 de la Ley 689 de 2001, en los siguientes términos:
"El Superintendente, al tomar en posesión, podrá designar o contratar una persona a la cual se le encargue la administración de la empresa en forma temporal."
En materia del término de duración de esta etapa, aun cuando la Ley 142 de 1994 prevé que el término no podrá exceder de un (1) año, prorrogable por un término igual, lo cierto es que para cumplir los fines previstos para esta modalidad no se cuenta con un término legal dado que la consecución de fuentes de financiamiento de planes de inversión, reestructuración financiera, el aseguramiento de una gestión operativa y comercial eficiente, la reducción de costos operativos y administrativos, fondeo de pasivo pensional, vinculación de gestores especializados, entre otros temas, requiere de un tiempo que no puede estar previsto; con mayor razón cuando estas acciones por parte del Agente Especial que para el efecto se designe, requieren actuaciones y apoyo de otras autoridades locales, la obtención de recursos cuantiosos, trámites de actos en Concejos, decisiones de Alcaldes y Gobernadores, circunstancias que de no contar con tiempo, puede conllevar al fracaso de las estrategias de reestructuración convenidas y de paso afectar la prestación de los servicios públicos atentando contra una de las finalidades del estado prevista en el artículo 2 de la Constitución Política.
En efecto, la sentencia del Consejo de Estado aludida, señala que “...en cuanto hace a la toma de posesión para liquidar (inciso primero del artículo 121 citado), la ley no estipuló un plazo perentorio para adoptar la medida, de modo que la fase de administración temporal del prestador intervenido que suele preceder a la decisión de liquidación y que busca no interrumpir la prestación del servicio, en la medida en que la liquidación no puede afectar la garantía de la continuidad en la prestación del servicio, podría superar ese término, toda vez que este supuesto no se subsume en la hipótesis legal reseñada....”.
3.3. Liquidación
La liquidación como modalidad de intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios, se encuentra contemplada en los artículos 121 y 61 de la Ley 142 de 1994 y opera cuando no se superan los problemas que le dieron origen a la medida, por razones imputables a los administradores o accionistas; de manera que ante la imposibilidad de que la empresa preste el servicio, cesa su objeto social -o como lo señala el Estatuto Orgánico Financiero, opera la “disolución de la entidad"(8) y es necesario sustituir al prestador.
Al igual que a la modalidad de administración, le son aplicables por remisión expresa del mencionado artículo 121, reglamentado por el Decreto 556 de 2000, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las que lo desarrollen, así lo ha señalado incluso el Consejo de Estado(9), en los siguientes términos:
“Dado que el artículo 121 de la Ley 142 de 1994(10) remite a la regulación del procedimiento de liquidación de las entidades financieras previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993 - para efectos de la liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de suyo esa regulación viene a ser especial en todos los aspectos concernientes a esa liquidación, luego como tal prevalece sobre las disposiciones que regulan las relaciones económicas o financieras en situación normal de esas empresa”.
El desarrollo de esta figura no fue previsto en la Ley 142 de 1994, razón por la cual aspectos tales como el término de duración no se encuentra contemplado; no obstante, de conformidad con el artículo 117 del señalado estatuto, “La toma de posesión de la entidad se conservará hasta cuando se declare terminada su existencia legal, salvo cuando se realice la entrega al liquidador designado en asamblea de accionistas”, en todo caso, agrega la norma que “Cuando se disponga la liquidación, la misma no podrá prolongarse por más de cuatro (4) años desde su inicio. Lo anterior sin perjuicio de que el Gobierno lo pueda prorrogar por resolución ejecutiva por un término mayor en razón del tamaño de la entidad y las condiciones de la liquidación”, contenido que es reiterado por el artículo 9.1.3.6.1 del Decreto 2555 de 2010(11).