CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presenta la siguiente conclusión:
- El precio que se cobra por la prestación de un servicio público domiciliario, está directamente relacionado con el consumo que del mismo, realice el suscriptor o usuario del servicio, motivo por el cual, debe existir un instrumento de medición del consumo, ya que será este el mecanismo a través del cual, tanto el prestador del servicio, como el usuario o suscriptor del mismo, pueden determinar de una forma precisa, cual fue la cantidad consumida y suministrada, y por ende, el valor correspondiente al consumo, y en general, al servicio.
- Esto significa que, la regla general en materia de medición del consumo de los servicios públicos domiciliarios, es que esta se realice a través de los dispositivos de medida instalados en cada inmueble con tal propósito, a través de la diferencia real de lecturas de dicho instrumento individual, esto es, entre un período de facturación y otro, mientras que solamente de forma excepcional, los prestadores de servicios públicos, pueden efectuar el cobro del consumo, empleando los mecanismos contemplados por el legislador en el citado artículo 146, esto es, por promedio o por aforo.
- Conforme lo dispone el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, cuando se vislumbra la ocurrencia de una desviación significativa, es decir, la existencia de un aumento o reducción excesivo en los consumos, que comparado con los promedios de los últimos tres períodos, cuando la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos cuando es mensual, sean mayores a los porcentajes que para el efecto señale la norma, será necesario que el prestador del servicio adelante un procedimiento previo a la preparación de la factura.
(...)
- En referencia a los servicios de energía y gas, es preciso señalar que no existe regulación específica en cuanto a la posibilidad de realizar cobros por concepto de las visitas técnicas que debe realizar el prestador para investigar la ocurrencia de desviaciones significativas; sin embargo, el artículo 40 de la Resolución CREG 225 de 1997 determina que, en las actividades asociadas a la revisión de las instalaciones de prestación del servicio, el prestador solamente podrá cobrar por conceptos involucrados a los costos eficientes en los que incurra por concepto de personal y transporte.
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, todavez que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Claro lo anterior, es preciso trae a colación lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en referencia a la medición del consumo:
“Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
(…)
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido (…)” (Subrayas fuera del texto)
Del contenido de la disposición referida es dable colegir, que el precio que se cobra por la prestación de un servicio público domiciliario, está directamente relacionado con el consumo que del mismo, realice el suscriptor o usuario del servicio. En este sentido, claramente debe existir un instrumento de medición del consumo, ya que será este el mecanismo a través del cual, tanto el prestador del servicio, como el usuario o suscriptor del mismo, pueden determinar de una forma precisa, cual fue la cantidad consumida y suministrada, y por ende, el valor correspondiente al consumo, y en general, al servicio.
Como se observa, la regla general en materia de medición del consumo de los servicios públicos domiciliarios, es que esta se realice a través de los dispositivos de medida instalados en cada inmueble con tal propósito, a través de la diferencia real de lecturas de dicho instrumento individual, esto es, entre un período de facturación y otro, mientras que solamente de forma excepcional, los prestadores de servicios públicos, pueden efectuar el cobro del consumo, empleando los mecanismos contemplados por el legislador en el citado artículo 146, esto es, por promedio o por aforo.
Al respecto se advierte que, dentro de las situaciones contempladas en la norma, que generan la posibilidad de utilizar los mecanismos allí establecidos para determinar el consumo, se encuentra la referente a la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble, evento en el cual corresponde al prestador del servicio, prestar toda su colaboración al usuario, con el propósito de detectar el sitio y la causa que está ocasionando la mencionada fuga.
Sobre este particular es importante indicar que, una de las causas que normalmente ocasiona las desviaciones significativas, son justamente las fugas, las cuales pueden presentarse de forma perceptible o de forma imperceptible, sin que sobre la primera se haga mención alguna en la Ley 142 de 1996, mientras que en referencia a las imperceptibles, justamente el artículo 146 alude a ellas, cuando se establece la forma para determinar el consumo, frente a su existencia.
Pues bien, la definición de estos dos tipos de fugas, se encuentran contenidas en el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, de la siguiente forma:
“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, adóptense las siguientes definiciones: (…)
22. Fuga imperceptible. Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.
23. Fuga perceptible. Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos.” (Subrayas fuera de texto).
Conforme con lo indicado, la diferencia entre la fuga imperceptible y la perceptible, se encuentra referida básicamente al medio a través del cual estas pueden detectarse, ya que si bien ambas corresponden a escapes de volúmenes de agua a través de las redes internas, la fuga perceptible puede ser fácilmente detectada a simple vista, porque se observa el escape de agua o se escucha el sonido que ocasiona tal escape, mientras que la imperceptible, no puede ser detectada de manera directa por los sentidos, sino que se deben emplear los instrumentos apropiados para su detección, con los cuales cuenta el prestador en virtud de la condición que ostenta.
Ahora bien, volviendo a las desviaciones significativas, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, dispone:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso”. (Subrayas fuera del texto)
Conforme con lo indicado, siempre que se vislumbre la ocurrencia de una desviación significativa, esto es, cuando se evidencie la existencia de un aumento o reducción excesivo en los consumos, que comparado con los promedios de los últimos tres períodos, cuando la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos cuando es mensual, sean mayores a los porcentajes que para el efecto señale la norma, será necesario que el prestador del servicio adelante un procedimiento previo a la preparación de la factura.
(...)
Ahora bien, en referencia a las desviaciones significativas que se pueden presentar en los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y la determinación de los porcentajes pertinentes, es de precisar que el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, determina:
“Artículo 37. Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.
PARAGRAFO 1° (Aparte subrayado SUSPENDIDO provisionalmente) Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”. (Subraya fuera del texto)
En referencia a esta disposición reglamentaria expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, es de indicar que la sección primera del Consejo de Estado, mediante auto 11001 03 24 000 2020 00058 00 del 5 de abril del 2021, decretó la suspensión provisional de la expresión “los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”.
Contra este auto, fue interpuesto el recurso de súplica por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, el cual fue resuelto mediante Auto del 24 de marzo de 2023, a través del cual la Corporación confirmó la medida cautelar de suspensión previsional adoptada.
Ahora bien, frente a esta suspensión provisional, esta oficina, mediante Concepto SSPD-OAJ-2022-083 manifestó:
“Por lo anterior, en opinión de esta Oficina Asesora, hasta que el Consejo de Estado no emita el pronunciamiento de fondo respecto de la procedencia de nulidad de la disposición acusada de la Resolución CREG 108 de 1997, corresponderá a dicha comisión de regulación en ejercicio de sus funciones, establecer los porcentajes que definan la desviación significativa para los servicios de energía eléctrica y gas combustible. En ausencia de dicho pronunciamiento, los contratos se regirán por la autonomía de la voluntad, según lo establecido en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior, en aras de evitar traumatismos tanto para los prestadores en sus obligaciones y deberes, como para los usuarios en sus derechos, en desarrollo de lo dispuesto en régimen de los servicios públicos domiciliarios. (…)” (Subrayas fuera del texto)”
En este sentido, como consecuencia de la suspensión provisional del aparte del parágrafo 1° del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, medida confirmada por el Consejo de Estado, corresponderá a la CREG en ejercicio de sus funciones, establecer los porcentajes que determinen la ocurrencia de la desviación significativa, para los servicios de energía eléctrica y gas combustible.
Ahora, en cuanto a la posibilidad de realizar cobros por concepto de las visitas técnicas que debe realizar el prestador para investigar la ocurrencia de desviaciones significativas, es preciso señalar que no existe regulación específica sobre este particular.
No obstante, a la luz de lo dispuesto en el artículo 40 de la Resolución CREG 225 de 1997, referente al régimen tarifario de libertad regulada, se observa que en referencia a las actividades asociadas a la revisión de las instalaciones necesarias para prestar el servicio, el prestador solamente podrá cobrar por conceptos involucrados a los costos eficientes en los que incurra por concepto de personal y transporte.
Veamos:
“Artículo 4 Régimen tarifario de libertad regulada. Las actividades de estudio de conexión y de calibración inicial de medidor de Energía de tipo electromecánico, revisión de la instalación de la conexión, configuración y programación del medidor, se someterán al régimen de libertad regulada de acuerdo con lo que se determina a continuación:
(...)
c) Revisión de la Instalación de la Conexión, Configuración y Programación del Medidor
Sólo se podrá cobrar por los conceptos involucrados en este literal los costos eficientes en que incurra la
empresa asociados con el personal, en términos de horas-hombre, y el transporte del mismo al sitio de la
conexión. (Subrayas fuera del texto)
