2. ALCANCE DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.

El artículo 23 de la Constitución Política reconoce que “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. En esa misma línea, el artículo 20 ibídem garantiza la libertad de informar y recibir información veraz e imparcial, así mismo el artículo 74 constitucional consagra la posibilidad de acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley. De este modo, aunque son derechos distintos y autónomos, resultan ser prerrogativas que comparten un mismo núcleo axiológico.

Así, se resalta el derecho al acceso a la información de carácter público, pues el conocimiento de la misma permite (i) la supervisión de la actuación estatal y (ii) el debate público sobre su gestión.

Es de precisar que, anteriormente, ante la ausencia de una reglamentación propia del derecho al acceso a la información pública, se había desarrollado una línea jurisprudencial respecto del alcance de la prerrogativa. Así, con ocasión de la revisión y aplicación del control constitucional previo y automático adelantado por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-274 de 2013, sobre el Proyecto de Ley Estatutaria 156 de 2011 Senado, 228 Cámara de Representantes, hoy en día, Ley 1712 de 2014, se expuso un detallado análisis del precedente jurisprudencial del derecho de acceso a la información.

Allí se recogieron, entre otros aspectos, el de funcionalidad del derecho a la información, sobre el cual se indicó que: i) garantiza la participación democrática y el ejercicio de los derechos políticos, ii) cumple una función instrumental para el ejercicio de otros derechos constitucionales, porque permite conocer las condiciones necesarias para su realización y iii) garantiza la transparencia de la gestión pública, constituyendo un mecanismo de control ciudadano de la actividad estatal.

Adicionalmente, en la mencionada sentencia, se estableció que “El derecho de acceso a documentos públicos impone al menos dos deberes correlativos a todas las autoridades estatales. En primer lugar, para garantizar el ejercicio de este derecho, las autoridades públicas tienen el deber de suministrar a quien lo solicite, información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada, sobre su actividad. En segundo lugar, también es necesario que las autoridades públicas conserven y mantengan “la información sobre su actividad, ya que, de no hacerlo, se vulnera el derecho de las personas al acceso a la información pública y, en consecuencia, el derecho a que ejerzan un control sobre sus actuaciones”.

Ahora bien, considerando las implicaciones y trascendencia del derecho de rango constitucional de acceso a la información pública, a través de la Ley 1712 de 2014 el legislador reguló este derecho, los procedimientos para el ejercicio, su garantía y las excepciones a la publicidad de información.

En ese sentido, los artículos 2 y 3 de la Ley 1712 de 2014 contemplan los principios que se deben aplicar en la interpretación del derecho de acceso a la información, en el que prima el principio de máxima publicidad según el cual “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”. Adicionalmente, se aplicarán los principios de transparencia, buena fe, facilitación, no discriminación, gratuidad, celeridad, eficacia, calidad de la información, divulgación proactiva de la misma y responsabilidad en su uso.

Por su parte, el artículo 4 de la Ley 1712 de 2014 define el derecho de acceso a la información de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 4o. CONCEPTO DEL DERECHO. En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, toda persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la información pública en posesión o bajo control de los sujetos obligados. El acceso a la información solamente podrá ser restringido excepcionalmente. Las excepciones serán limitadas y proporcionales, deberán estar contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática.

El derecho de acceso a la información genera la obligación correlativa de divulgar proactivamente la información pública y responder de buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir o capturar la información pública. Para cumplir lo anterior los sujetos obligados deberán implementar procedimientos archivísticos que garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrónicos auténticos.

PARÁGRAFO. Cuando el usuario considere que la solicitud de la información pone en riesgo su integridad o la de su familia, podrá solicitar ante el Ministerio Público el procedimiento especial de solicitud con identificación reservada”.

Bajo el contexto señalado, si bien resulta claro que el derecho constitucional aludido, comporta el cumplimiento de obligaciones de la misma índole por parte de las autoridades de la administración pública, no es un derecho absoluto, ya que la misma ley lo ha restringido de forma expresa, como a continuación se explica.

 

2.1. Naturaleza de la información pública

De acuerdo con el citado artículo 2 de la Ley 1712 de 2014, la naturaleza pública de la información está dada por la condición de obligado del sujeto:

“ARTÍCULO 2o. PRINCIPIO DE MÁXIMA PUBLICIDAD PARA TITULAR UNIVERSAL. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley.”

Ahora bien, conforme con lo previsto en el literal f) del artículo 6 de la Ley 1712 de 2014, sujeto obligado “Se refiere a cualquier persona natural o jurídica, pública o privada incluida en el artículo 5 de esta ley”.

En ese orden de ideas, el articulo 5 ibídem delimitó el ámbito de aplicación de dicha ley y estableció quienes ostentan la calidad de sujetos obligados, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 5o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. <Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.

b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control.

c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público.

d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función.

e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación.

f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos.

g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.

Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien.

PARÁGRAFO 1o. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública.”

Como se observa, el artículo transcrito determinó de forma taxativa las personas que deben aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 1712 de 2014, denominándolas como “sujetos obligados” por ser las personas -naturales o jurídicas- responsables de entregar la información solicitada.

Por su parte, el artículo 6 ibídem, define y clasifica la información, así:

“ARTÍCULO 6o. DEFINICIONES.

a) Información. Se refiere a un conjunto organizado de datos contenido en cualquier documento que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran, transformen o controlen;

b) Información pública. Es toda información que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal;

c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley;

d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley;

(…)”.

En este orden de ideas, es claro que el legislador no solo identificó de forma expresa a cada uno los sujetos obligados por la ley a cumplir con las disposiciones en ella contenidas, sino que adicionalmente consagró las definiciones de los tipos de información con que estos cuentan, ya sea porque la producen de forma directa o porque se encuentra bajo su administración o custodia, indicando igualmente las características especiales de aquella que se puede identificar como reservada o clasificada, cuyo acceso, por ende, es susceptible de ser negado por parte de los sujetos aludidos.

 

2.2. Restricción al derecho de acceso a la información pública

La regla general, en cuanto al derecho de acceso a la información pública, es que toda persona tiene derecho a acceder a los documentos públicos; sin embargo, excepcionalmente, este derecho puede ser restringido, en virtud de los casos que establezca la ley. En ese sentido, existe información que, conforme con el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, es calificada como secreta o reservada en virtud de su finalidad, limitando así su acceso, pero exclusivamente en función de lo que determine el legislador, en el marco de acción de su libertad de configuración normativa. El artículo mencionado dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 24. INFORMACIONES Y DOCUMENTOS RESERVADOS. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

PARÁGRAFO. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información.”

Desde esta perspectiva, es de señalar que a través en la sentencia C-491 de 2007, la Corte Constitucional consolidó “las reglas jurisprudenciales” que se deberían observar tanto para el acceso a la información, como para las restricciones que se pretendieran imponer a dicha prerrogativa. Posteriormente, a través del análisis constitucional incorporado en la sentencia C-274 de 2013, las recogió, de manera que se pueden destacar, las siguientes:

- El acceso a la información pública es la regla general y la reserva es la excepción.

- Las normas que limitan el derecho de acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada por escrito.

- El derecho al acceso a la información pública no es un derecho absoluto, puesto que encuentra reservas cuando se pueda presentar un daño a los intereses públicos.

- El sujeto obligado o responsable no debe establecer requisitos o etapas previas cuyo agotamiento pueda utilizarse para dilatar de manera irrazonable o desproporcionada el ejercicio de dicho derecho.

- El titular del derecho es universal y no tiene restricción en consideración al sujeto o al interés, pues así se colige de la expresión “toda persona” puede conocer la información pública.

- La exigencia de que se motiven por escrito las razones de la reserva, descarta que la eventual negativa del sujeto obligado sea arbitraria.

- Es necesario acreditar que la reserva obedece a un fin constitucionalmente y/o legalmente legítimo, importante y hasta imperioso y que la restricción es razonable y proporcionada.

En cuanto a la restricción de la información o la imposición de una reserva legal, se coligen las siguientes:

- Cuando no exista reserva legal o constitucional expresa debe imperar el derecho fundamental de acceso a la información.

- Los límites del derecho de acceso a la información pública tienen reserva de ley.

- La ley debe establecer con claridad y precisión el tipo de información que puede ser objeto de reserva, las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, las autoridades que pueden aplicarla y los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas.

- La reserva puede operar respecto del contenido de un documento público, pero no respecto de su existencia.

- La reserva legal sólo puede operar sobre la información que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales, pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta.

- La reserva legal no puede cobijar información que por decisión constitucional deba ser pública.

- Por regla general, la reserva debe ser temporal, salvo excepción legal. En este sentido, y en cuanto a la temporalidad se refiere, su plazo debe ser razonable y proporcional al bien jurídico constitucional que la misma busca proteger, y una vez vencido el término de reserva, debe levantarse.

- Durante el período amparado por la reserva la información debe ser adecuadamente custodiada, de forma tal que resulte posible su posterior publicidad.

- La reserva cobija a los funcionarios públicos, pero no habilita al Estado para censurar la publicación de dicha información cuando los periodistas han logrado obtenerla.

- La reserva puede ser oponible a los ciudadanos, pero no puede convertirse en una barrera para impedir el control intra o inter orgánico, jurídico y político, de las decisiones y actuaciones públicas de que da cuenta la información reservada.

- Los límites al derecho de información son constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional, el orden público o la salud pública. En todo caso, la limitación que se imponga debe resultar razonable y proporcionada al logro de dicha finalidad.

- Corresponderá al juez que ejerce el control sobre la decisión de no entregar determinada información, definir si tal decisión se encuentra soportada de manera clara y precisa en una ley y si la misma resulta razonable y proporcionada al fin que se persigue.

En ese sentido, resultan concordantes las excepciones al derecho de acceso a la información que introdujo el Título III de la Ley 1712 de 2014, a partir de lo considerando en el artículo 18 y siguientes, frente a las cuales se exige, en todo caso que: i) el rechazo o negativa a su acceso sea motivado y por escrito, y ii) los sujetos obligados mantengan un índice actualizado de los actos, documentos e informaciones calificados como clasificados o reservados. Veamos:

- Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas, que incluye prerrogativas como los derechos a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, la vida, la salud o la seguridad, y los secretos comerciales, industriales y profesionales.

Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no pueden aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable.

- Información exceptuada por daño a los intereses públicos cuya restricción debe estar expresamente prohibida por una norma legal o constitucional y que incluye: a) la defensa y seguridad nacional; b) la seguridad pública; c) las relaciones internacionales; d) la prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) el debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) la administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h) la estabilidad macroeconómica y financiera del país y i) la salud pública, así como los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos.

La reserva señalada en este ítem es temporal, y solamente podrá extenderse por un período máximo de quince (15) años, de acuerdo con lo señalado al respecto en el artículo 22 de la Ley 1712 de 2014.