3. ACCESO ESPECIAL A INFORMACIÓN PARTICULAR PARA EL EJERCICIO DE LABORES DE SUPERVISIÓN ESTATAL.

Como se anotó anteriormente, según el Estatuto Mercantil la empresa y el comerciante gozan de una reserva corporativa, por regla general, de la cual hace parte la reserva documentaria, que garantiza que las informaciones y los documentos privados de la empresa estén por fuera del acceso público; sin embargo, la reserva legal no es absoluta pues. de conformidad con la ley, dicha información está destinada a trascender al público en distintas oportunidades relacionadas con el interés público y social, como es el caso de las entidades del sector financiero y asegurador que deben publicar sus estados financieros, y particularmente, la información que debe revelarse al Estado en los casos indicados por el artículo 15 de la Constitución Política.

De allí que, la información que debe suministrarse al Estado se relacione principalmente con asuntos de carácter judicial, fiscal y de intervención, inspección, control y vigilancia. De acuerdo con los artículos 61 y 63 del Código de Comercio, los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, privilegiando el derecho de inspección a los asociados y a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoria, y sólo permitiendo el acceso de los funcionarios de las ramas jurisdiccional y ejecutiva del poder público en los casos especialmente previstos.

Las entidades de inspección y vigilancia tienen acceso de manera general a determinada información para su actividad ordinaria de supervisión y, de manera particular, para adelantar investigaciones en casos muy concretos por posible violación del régimen jurídico que regule determinada actividad.

En el caso de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 370 de la C.P; ésta ejerce la función presidencial de inspección, control y vigilancia sobre las entidades que presten servicios públicos domiciliarios. Esa facultad de inspección permite a esta Superintendencia solicitar, información para cumplir las funciones ordinarias de supervisión que le asigna el numeral 11 del artículo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, es decir, evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de cualquier entidad prestadora de Servicios Públicos. En este caso, se trata de información no privilegiada o reservada y necesaria para los fines previstos en la ley 142 de 1994, en particular en su artículo 79.

Para el cumplimiento de las funciones de vigilancia y control asignadas a esta Superintendencia, así como para el ejercicio de las funciones de otras autoridades, entre ellas las que corresponden a las comisiones de regulación, el artículo 14 de la Ley 689 de 2001 creó el Sistema Único de Información – SUI. A través de este sistema, la Superintendencia de Servicios Públicos puede solicitar a los prestadores de servicios públicos información relativa a la propiedad de la empresa y su participación accionaria.

Pero además de esta información, el inciso 3 del artículo 15 de la C. P. prescribe que: “Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”. Como se dijo, en el caso de la Superintendencia de Servicios Públicos, esta información es distinta de la que se exige para la función prevista en el artículo 79 de la ley 142 de 1994, y su examen debe hacerse conforme a las reglas del artículo 61 y siguientes del Código de Comercio.

Para el adecuado ejercicio de la atribución prevista en el artículo 15 de la Constitución, el numeral 79.8 del artículo 79, dispone que la Superintendencia de Servicios puede:

(…) 79.8. Solicitar documentos, inclusive contables; y practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus demás funciones.

No sobra recordar que el numeral 19.11 del artículo 19 de la ley 142 de 1994, señala que las copias de las actas de las asambleas generales deberán ser conservadas, y las empresas deberán enviar copia de ellas y de los estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos. El artículo 448 del Código de Comercio que le atribuía facultades a la Superintendencia de Servicios Públicos con relación a los balances y a los estados de pérdidas y ganancias fue derogado por el artículo 242 de la ley 222 de 1995.

Otro aspecto relevante en este punto es el que tiene que ver con el suministro de información por la Superintendencia de Servicios Públicos a otras autoridades. Sobre este asunto el Consejo de Estado8 respondió una consulta de esta misma Entidad en los siguientes términos:

"Ahora bien, la Superintendencia constituye una “oficina pública”, de acuerdo con los artículos 14 y 27 de la ley 57 de 1985 y por consiguiente, sobre los documentos que reposan en ella existe el derecho de petición de conformidad con el artículo 12 de la misma ley.

Sin embargo, respecto de los documentos que tienen carácter reservado, como serían por ejemplo, “los libros y papeles del comerciante” de alguna empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, allegados en desarrollo de sus facultades de control, inspección y vigilancia, la Superintendencia podría invocar la reserva de tales documentos en virtud del artículo 61 del Código de Comercio, y denegar su entrega frente al derecho de petición de un particular, mas no ante una solicitud de otra autoridad, formulada para el debido ejercicio de sus funciones, pues en este caso, es viable la entrega con el compromiso de esa autoridad de asegurar la reserva de los documentos, conforme al artículo 20 del Código Contencioso Administrativo y el también artículo 20 de la ley 57 de 1985.

En consecuencia, en el evento en que el Congreso de la República, en ejercicio de su función de control político, solicite a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios documentos existentes en los archivos de ésta, se debe examinar si los documentos han sido expedidos por la Superintendencia o si son documentos emitidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios y recibidos por la Superintendencia en desarrollo de su labor de control, inspección y vigilancia, para determinar la procedencia de su envío.

Si son documentos originados por la Superintendencia es procedente su envío al Congreso, puesto que éste los solicita válidamente dentro del ejercicio del control político que le asigna la Constitución, pero si son provenientes de una empresa de servicios públicos domiciliarios, al estar ésta sujeta al régimen de derecho privado con determinadas excepciones establecidas por la ley 142 de 1994, no es procedente el envío, ya que tal empresa no se encuentra comprendida dentro del gobierno o la administración y por tanto, no es objeto del control político del Congreso.

Debe entenderse que los informes estadísticos elaborados por la Superintendencia con fundamente en datos suministrados a ésta por las empresas de servicios públicos, también pueden ser proporcionados al Congreso.

Por último, es de anotar que si los documentos de las mencionadas empresas son requeridos por el Congreso en desarrollo de un proceso judicial, que adelante con fundamento en la función jurisdiccional que le asignan los artículos 116 inciso segundo, 174, 175 y 178 numerales 3 y 4, de la Constitución, procede su envío por el carácter jurisdiccional de la función, de conformidad con el citado artículo 63 del Código de Comercio y el artículo 333 del Reglamento del Congreso. (...)

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede entregar fotocopias de los documentos que le hayan sido suministrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cualquier otra entidad de la rama ejecutiva del poder público que tenga la calidad de “autoridad”, de acuerdo con el artículo 1o del Código Contencioso Administrativo, y que los solicite para el debido ejercicio de sus funciones. Si los documentos tienen carácter reservado, procederá la entrega pero la autoridad destinataria tendrá el deber de mantener la reserva, si la ley no dispone otra cosa, de conformidad con el artículo 20 del mismo Código y el artículo 20 de la ley 57 de 1985".

De acuerdo con lo anterior, cualquier persona tiene acceso a la información de las empresas de servicios públicos que haya sido enviada a la Superintendencia de Servicios Públicos, salvo que se trate de información calificada por la ley como secreta, reservada, estratégica o confidencial, a la cual sólo pueden acceder las autoridades conforme a la autorización del artículo 15 de la Constitución Política con arreglo a lo previsto en el artículo 61 y siguientes del Código de Comercio.