3. INFORMACIÓN PÚBLICA DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

En consideración con lo previsto en el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios “Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas e indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta y reservada según la ley y se cumplan las condiciones y requisitos que señale la Superintendencia de Servicios Públicos.”

Ahora, pareciera que la ley limitó el derecho a la información en materia de servicios públicos domiciliarios a: i) quien ostente la calidad de “suscriptor o usuario”, en virtud de la relación contractual con el prestador y ii) su calificación de secreta o reservada. Sin embargo, es importante tener en cuenta que existe información que, a pesar de no tener el carácter de secreta o reservada, es información estratégica o confidencial y que puede ser obtenida y utilizada para propósitos distintos de los señalados por la jurisprudencia, razón por la cual y en criterio de esta Superintendencia, la solicitud de información debe sustentarse en una justificación seria.

Desde esta perspectiva, y en el ámbito de aplicación de la Ley 1712 de 2014, toda la información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado, es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal. De igual manera, el literal

c) del artículo 5 ibídem, señala que las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten servicios públicos, son personas obligadas respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público referido.

Al respecto es de precisar, que en el campo de los servicios públicos domiciliarios, ostentar la condición de usuario y/o suscriptor de estos servicios, es necesario para solicitar información precisa, completa y oportuna sobre las actividades y operaciones directas e indirectas requeridas para la prestación de los mismos, por lo que constituye una circunstancia especial contenida en la Ley 142 de 1994, de restricción al acceso a la información pública para solicitar información al respecto, siendo esta por tanto, una de las excepciones de tipo legal, de acuerdo al criterio orientador de la ley.

 

3.1. Régimen privado de los actos y contratos de los prestadores

Conforme con lo señalado, es importante hacer referencia al régimen jurídico general de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, tomando en consideración el hecho, de que el vínculo que surge entre estos y los suscriptores y/o usuarios de los servicios aludidos, surge justamente por la celebración de un acuerdo contractual de naturaleza especial, y cuyas características han sido analizadas por la Corte Constitucional.

Al respecto, y en relación con el régimen jurídico de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, a través del Concepto Unificado No. 20 de 2010, esta Superintendencia reiteró que “para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Solamente deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional.”.

En ese sentido, es dable señalar que la aplicación de las normas del Estatuto General de la Contratación que realicen las personas prestadoras, es de carácter excepcional; en tanto que, por regla general, el régimen de actos y contratos de los prestadores se rige por las normas del derecho privado, en virtud de lo previsto por el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, es decir, que gobernarán sus decisiones al respecto, las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio.

En efecto, si bien al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, comportan una de las tipologías habilitadas para prestarlos, y al amparo de lo señalado en el artículo 17,“(…) son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”, al precisar la ley su régimen jurídico, consideró que, “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”, lo que claramente permite inferir, que el legislador efectuó una remisión expresa a las disposiciones del Código de Comercio, tal como lo indica el numeral 19.15 del artículo 19 ibídem, sin atender al porcentaje que, eventualmente, representen los aportes de recursos públicos dentro del capital social de las mismas, teniendo en cuenta el régimen legal aplicable.

Ahora bien, continuando con el análisis de los documentos que constituyen la información pública de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, procedemos a efectuar un breve examen de los mismos.

3.1.1. Libros y papeles del comerciante

Según lo prevé el artículo 48 del Código de Comercio, todo comerciante debe conformar su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, de acuerdo con sus disposiciones y demás normas sobre la materia. Tal como lo estima el artículo 49 ibídem, “Para los efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquéllos”; de ahí que pueda afirmarse que la referencia a “libros” comprende los libros de comercio y los “papeles”, registros contables, inventarios, y estados financieros en general.

Por su parte, el artículo 61 ibídem, precisa que los libros y papeles del comerciante no pueden examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Política y mediante orden de autoridad competente. Así, en consideración a la reserva de tal información, la ley restringe la consulta a cualquier persona distinta de las facultadas para ello. En todo caso, de ser necesario, el acceso a tal información debe atender los fines constitucionales y estar acompañada de una orden de la autoridad competente.

No obstante, lo anterior no se restringe el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas.

3.1.1.1. Actas de asambleas

Al respecto, el numeral 19.11 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994 señala que las copias de las actas de las asambleas generales deberán ser conservadas, y las empresas deberán enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Es de señalar que el artículo 448 del Código de Comercio, que le otorgaba facultades a esta entidad en relación a los balances y a los estados de pérdidas y ganancias, fue derogado por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995.

3.1.1.2. Estados financieros

Bajo el entendido de que los estados financieros constituyen un papel del comerciante, al amparo de lo previsto en el artículo 61 del Código de Comercio, su consulta debería ser objeto de reserva. No obstante, en consideración con la obligación de difusión de aquéllos de propósito general[10], introducida por los artículos 34 y 41 de la Ley 222 de 1995[11], la reserva legal que sobre ellos existía fue levantada, así:

“Artículo 34. Obligación de preparar y difundir estados financieros. A fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados. Tales estados se difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si esta existiera.

(…)

Las entidades gubernamentales que ejerzan inspección, vigilancia o control, podrán exigir la preparación y difusión de estados financieros de períodos intermedios. Estos estados serán idóneos para todos los efectos, salvo para la distribución de utilidades.”

“Artículo 41. Publicidad de los estados financieros. Dentro del mes siguiente a la fecha en la cual sean aprobados, se depositará copia de los estados financieros de propósito general, junto con sus notas y el dictamen correspondiente, si lo hubiere, en la Cámara de Comercio del domicilio social. Esta expedirá copia de tales documentos a quienes lo soliciten y paguen los costos correspondientes.

Sin embargo, las entidades gubernamentales que ejerzan inspección, vigilancia o control podrán establecer casos en los cuales no se exija depósito o se requiera un medio de publicidad adicional. También podrán ordenar la publicidad de los estados financieros intermedios.

La Cámara de Comercio deberá conservar, por cualquier medio, los documentos mencionados en este artículo por el término de cinco años.

<Inciso adicionado por el artículo 150 del Decreto 19 de 2012> Cuando los estados financieros se depositen en la Superintendencia de Sociedades, no tendrán que ser depositados en las cámaras de comercio. La Superintendencia de Sociedades asegurará los mecanismos necesarios para garantizar el acceso a la información que no tenga carácter reservado. La Cámara de Comercio deberá conservar, por cualquier medio, los documentos mencionados en este artículo por el término de cinco años.” (Subrayado fuera del original).

De esta manera, los estados financieros de propósito general y en algunos casos los de períodos intermedios, pueden difundirse por los comerciantes, al punto que las Cámaras de Comercio se encuentran facultadas para expedir copias de los primeros a quien la solicite. En todo caso, los documentos anexos que sirvieron de base para la preparación de los Estados Financieros, que atiendan la definición de papeles o libros del comerciante, son reservados y debe dársele el tratamiento de información pública clasificada.

 

3.2. Solicitud de información en cumplimiento de la supervisión estatal

De acuerdo con lo señalado en el inciso 4 del artículo 15 constitucional, “Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.

Así, en lo que atañe al sector de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, señala que, “Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las empresas de servicios públicos para que su presentación al público sea confiable”.

En consideración con el ejercicio de las funciones mencionadas, la Ley 689 de 2001[12] incluyó un artículo relacionado con el Sistema Único de Información - SUI, conforme al cual “Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994”.

De esta forma, todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin excepción, deben reportar a esta Superintendencia la información requerida a través de los actos administrativos por medio de los cuales la Superservicios determina el tipo de información que deben reportar los prestadores, las condiciones del cargue de la misma, y los plazos para hacerlo, entre otros aspectos, con el fin de que pueda desarrollar sus funciones, en especial las de inspección y vigilancia.

Así, tal como lo señala el artículo 14 de la Ley 689 de 2001, el SUI tiene, entre otros propósitos, los de "facilitar el ejercicio del derecho a los usuarios de obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, conforme a lo establecido en el artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994.". Igualmente, el SUI tiene como fin apoyar (i) las funciones que deben desarrollar los agentes o personas encargadas de efectuar el control interno, (ii) el control fiscal, (iii) el control social, (iv) la revisoría fiscal y la auditoría externa y (v) las funciones de las comisiones de regulación, de los ministerios y demás autoridades que tengan competencias en el sector de los servicios públicos de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994.

En este contexto, el SUI constituye una herramienta técnica de reporte y acopio de información, no solo para la gestión de esta Superintendencia, sino para garantizar el conocimiento general de la información en beneficio de los usuarios, y de las demás entidades del sector y para establecer la información oficial al Estado. Por ello, a través del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 se fortalecieron sus funciones de inspección, al punto de habilitar expresamente a la Superservicios para “solicitar documentos, inclusive contables y financieros, a los prestadores, entidades públicas, privadas o mixtas, auditores externos, interventores o supervisores y privados, entre otros, que tengan información relacionada con la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Adicionalmente, practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones, en la oportunidad fijada (…)”[13].

Por ello, y con el propósito de desarrollar a cabalidad las funciones presidenciales encomendadas, la Superservicios cuenta con acceso a la información relacionada con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, lo que le permitirá evaluar, entre otros aspectos, la gestión financiera, técnica y administrativa de cualquier prestador[14] para de esta manera, establecer las posibles violaciones al régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios.

 

3.3 Suministro de información por parte de la Superservicios a otras entidades

Considerando que el derecho al acceso a la información no distingue el tipo de persona, las entidades que cumplen funciones públicas se obligan y benefician también con dicha prerrogativa, con mayor razón cuando la función administrativa está “…al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones" y “las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.”[15]

En ese sentido, conforme con lo previsto en el inciso 2 del artículo 113 constitucional, "los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines", previsión que es aplicable a todas las entidades que cuentan con competencia en el sector, ya que la información que recibe y administra una entidad, constituye el supuesto de hecho necesario para el ejercicio de los fines del Estado, pues de forma independiente y de acuerdo a las funciones legalmente otorgadas, puede ser utilizada por a cada una de ellas, en un contexto de igualdad de condiciones, y con la observancia del mandato constitucional de la colaboración armónica, es decir en cumplimiento de un deber legal.

Al respecto, el Decreto 235 de 2010[16] reguló el intercambio de información entre entidades en cumplimiento de funciones públicas, señalando que tales requerimientos no constituyen la solicitud de un servicio y, en consecuencia, no generan costos para la entidad solicitante. Así mismo, señaló que el intercambio de información debe ser objeto del establecimiento de los mecanismos magnéticos, electrónicos o telemáticos para integrar, compartir y/o suministrarla.

 

3.4. Suministro de información a los suscriptores y usuarios de servicios públicos.

Volviendo a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo al cual, los usuarios de los servicios públicos tienen derecho a solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas e indirectas que se realicen en el marco de la prestación de los servicios públicos, siempre que no se trate de información clasificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es de señalar que la norma en comento, se fundamenta entre otros, en lo dispuesto en artículo 74 de la Constitución Política, que señala, que “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley…"

Al respecto y en cuanto a los documentos de los prestadores, es de precisar en primera instancia, que no todos tienen el carácter de públicos, ya que algunos de ellos se encuentran catalogados como documentos privados, razón por la cual, no necesariamente deben estar abiertos al público. Ahora bien, debido a naturaleza misma de ciertos documentos, ello impide el acceso a los mismos por parte de cualquier persona, ya que, por el hecho de tener el carácter de reservados o clasificados, cuentan con una protección especial otorgada por la misma ley, que impide que los mismos puedan ser accesibles a cualquier persona, como ocurre, por ejemplo, con los libros de contabilidad y demás documentos privados.

En este sentido, y de acuerdo con lo señalado en la Ley 1712 de 2014, para el caso de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, a ellos corresponderá la determinación de tales circunstancias, lógicamente respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público, limitaciones que, en todo caso, deben estar adecuadamente motivadas y consignadas por escrito, atendiendo para ello lo dispuesto en la ley en cita.

Así las cosas, cada prestador de estos servicios tendrá a su cargo la obligación de determinar, cuáles documentos o información puede entregar a los suscriptores y/o usuarios de los servicios que presta, y en general a quienes lo soliciten, aplicando para ello lo dispuesto en la ley en cita, en el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015, en lo señalado por la Corte Constitucional sobre el tema y en especial atendiendo las reglas contenidas en la sentencia C-274 de 2013 (detalladas en el numeral 2.2. del presente concepto).

Así, en virtud del marco legal expuesto y con fundamento en lo señalado por la máxima autoridad constitucional, es de indicar que cada caso específico deberá ser analizado por el prestador de servicios públicos domiciliarios, con el objeto de determinar si se trata de información de dominio público o, si por el contrario, se trata de información de acceso restringido, esto es, reservada o clasificada, y que por tal razón, no pueda ser suministrada o puesta en conocimiento del público en general.