2. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES GENERALES APLICABLES FRENTE AL FUNCIONAMIENTO DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS Y DE LAS DISTINTAS AUTORIDADES CON COMPETENCIA EN LA MATERIA. 

El artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, establece que “No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas. (...) Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de regulación y ante la Superintendencia su derecho a pedir informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a transmitir informaciones respecto a las decisiones que allí se tomen, o a los proyectos de decisiones que se les consulten.” 

Para entender el alcance de la inhabilidad establecida en la norma antes citada, es preciso tener en cuenta lo que sobre este asunto señaló el Consejo de Estado, en concepto de su Sala de Consulta y Servicio Civil expedido el 16 de julio de 1998, con radicación 1114:13 

“(...) Las inhabilidades y las incompatibilidades se deben a la voluntad del constituyente y el legislador de aplicar efectivamente el principio de igualdad de oportunidades, evitar el tráfico de influencias y el conflicto de intereses, pero por sobre todo, garantizar que haya transparencia y claridad en el manejo de la gestión pública y principalmente en la contratación administrativa. “Las causales de ambas figuras son de rango constitucional o legal, son taxativas, no admiten analogía y son de interpretación restrictiva. 

“Aun cuando las inhabilidades e incompatibilidades tienen un afán moralizador no constituyen normas morales, en el sentido de que su existencia depende únicamente de la ley y no de la convicción moral de una persona o de un grupo social. Si no se encuentran consagradas en una norma jurídica, no existen. 
“A pesar de que alguien pudiera pensar, de acuerdo con su formación y su sentido ético, que determinada conducta debiera considerarse como una inhabilidad o una incompatibilidad, por ser más grave o más lesiva que una que sí está contemplada en la ley; si no está expresamente tipificada en la norma legal, no se puede aplicar.” (Subrayado y negrita fuera de texto). 

Además, en su conclusión, el mismo concepto antes citado indicó también lo siguiente: 
“La inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 44 de la ley 142 de 1994, en las hipótesis allí contempladas, tiene aplicación únicamente cuando la Comisión de Regulación o la Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, correspondan a los mismos servicios públicos prestados por la empresa de la cual se haya desvinculado la persona o a la cual pretenda prestar servicios.” 
De lo expuesto hasta el momento se puede concluir que según el Consejo de Estado, la inhabilidad a que se refiere la norma en estudio está dirigida taxativa y restringidamente a las siguientes personas: 

De un lado, a quien haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos y dentro del año siguiente a su desvinculación de esta última, pretenda prestar sus servicios, sin importar14 la modalidad de dicha prestación, a la Superintendencia Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encargada de vigilar su antigua empresa, o pretenda prestar sus servicios, sin importar la modalidad de dicha prestación, a la Comisión de Regulación encargada de regular (valga la redundancia), la prestación del servicio ofrecido por su antigua empresa. 

En igual sentido, la misma inhabilidad está dirigida al cónyuge o compañero permanente de dicho administrador o empleado, y a sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, aunque en el caso de todos estos últimos, la nhabilidad se predica únicamente durante el tiempo en el que el administrador o empleado involucrado, esté efectivamente vinculado a la empresa prestadora de servicios públicos comprometida. 

Establecido lo anterior, debe ahora esclarecerse si una persona vinculada con un contrato de prestación de servicios a una Comisión de Regulación o a una Superintendencia Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, puede considerarse un empleado de tales entidades, a efectos de determinar si esa persona está inhabilitada para ejercer un empleo en una empresa de servicios públicos o para suscribir un contrato de prestación de servicios con esa empresa, de conformidad con el artículo 44.2 de la ley 142 de 1994. 

Lo primero que debe decirse es que acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la Lengua, un “empleado” es una “Persona que desempeña un destino o empleo”, una “Persona que por un salario o sueldo desempeña los trabajos domésticos o ayuda en ellos”.1516 
Además, el “empleado” fue definido por el legislador como el “trabajador” del que trata el artículo 22, del Código Sustantivo del Trabajo, y es aquella persona natural que se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración, en ejecución de un contrato de los que trata el artículo 23 del mismo Código, es decir, de un contrato laboral. 

De otro lado, respecto de los contratistas de prestación de servicios, o contratistas independientes, el mismo Código Sustantivo del Trabajo, en el numeral 1 de su artículo 34, estableció que los mismos son “... verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, (son) las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. (...)” 

Ahora bien, para la Corte Constitucional, existen claras diferencias entre un contrato laboral y un contrato de prestación de servicios. En efecto, dice la Corte que para que un contrato laboral se configure, se requiere “...la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.” 17 

Más específicamente, respecto de la naturaleza de los contratos de prestación de servicios suscritos entre personas naturales y Entidades Estatales, como lo son las Comisiones de Regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Corte Constitucional estableció que son aquellos contratos que celebra el Estado “... en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo18.” (Subrayado y negrita fuera de texto). 

Además, dijo la Corte en la misma sentencia que “El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.19” (Subrayado y negrita fuera de texto). 

Por lo expuesto, una persona que haya ejecutado un contrato de prestación de servicios con una Comisión de Regulación o con una Superintendencia Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no puede considerarse un empleado de tales entidades, y por tanto no está incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994. Sólo se considera empleado de estas entidades quien haya estado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, esto es, mediante acto administrativo de nombramiento, bien sea en cargo de carrera o en cargo de libre nombramiento y remoción. 

Tampoco está inhabilitado quien haya ejecutado un contrato de prestación de servicios o de asesoría en una empresa de servicios públicos, pues siguiendo el mismo criterio señalado, sólo se considera empleado de una empresa de servicios públicos quien haya estado vinculado mediante contrato de trabajo, bien sea en una empresa privada, mixta u oficial,20 y en el caso de estas últimas, además, quien haya sido empleado público. 

2.2. Prohibición especial – Código Disciplinario Único 
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, A todo servidor le está prohibido... 22. Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra.(...) 

En relación con la citada prohibición, la Corte Constitucional, a través de sentencia C-893 de 2003, amplía la prohibición de manera indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones públicas, y la mantiene en un año frente a los asuntos relacionados con las funciones propias de su cargo. Particularmente, la Corte Constitucional, señaló lo siguiente: 

(...) Declárase EXEQUIBLE el numeral 22 del artículo 35 de la ley 734 de 2002 en el entendido que la prohibición establecida en este numeral será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones; y que será de un (1) año en los demás casos, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado. 

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que los ex - funcionarios de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, tienen prohibido prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos generales relacionados con las funciones propias de su cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra, y de por vida, frente a asuntos concretos conocidos en virtud del desarrollo de sus funciones.