2. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES GENERALES APLICABLES FRENTE AL FUNCIONAMIENTO DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS Y DE LAS DISTINTAS AUTORIDADES CON COMPETENCIA EN LA MATERIA.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades es un aspecto determinante en cuanto al ejercicio de la función pública. En ese sentido, el artículo 123 constitucional, prevé que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Por tal razón, le corresponde al Congreso de la República, “Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”[14], que impongan las condiciones o requisitos que deben acreditar las personas que aspiran a ejercerla, así como el régimen disciplinario y el de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, de corte taxativo y restrictivo, con la exclusiva finalidad de amparar el interés general y garantizar el ejercicio de la función administrativa[15].

De este modo y como quiera que la prestación de los servicios públicos domiciliarios constituye el ejercicio de la función administrativa, el artículo 44 de la Ley 142 de 1994, establece una serie de reglas, que tanto las empresas como las autoridades en la materia, esto es, aquéllas que tienen funciones de control en materia disciplinaria, como la Procuraduría General de la Nación, las personerías distritales y municipales y/o las oficinas de control disciplinario interno[16], deben observar a la hora de: i) vincular personal a las comisiones de regulación del sector de los servicios públicos domiciliarios y/o a la Superservicios; ii) adquirir partes de capital en entidades oficiales, poseer acciones; y iii) suscribir contratos.

En todo caso, conforme con lo previsto en el artículo 117 constitucional “El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control”, respecto de las demás entidades que integran la función administrativa. Así las cosas, no debe confundirse el control que ejercen tales instituciones, respecto del atribuido, por ejemplo, a la Superservicios como órgano de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, salvo el asignado por expresa disposición legal, a través de su Oficina de Control Disciplinario Interno, respecto de sus servidores. Por lo demás, esta Superintendencia no guarda competencia para pronunciarse sobre las faltas cometidas al régimen disciplinario, por parte de los prestadores.

Ahora bien, en cuanto a la noción de las figuras de inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, ha indicado lo siguiente:

“La Sala se ha referido en diversas ocasiones a las inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos y a su diferencia, como por ejemplo, en el Concepto No. 1097 del 29 de abril de 1998, en el cual hizo la siguiente síntesis:

“Las inhabilidades son impedimentos para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, en razón de intereses personales o por la ausencia de calidades para el ejercicio del cargo; la inhabilidad, puede generar la nulidad de elección o nombramiento. Por su parte, las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo; la violación del régimen de incompatibilidades puede dar lugar a sanción disciplinaria, (...).

Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas. Este principio tiene su fundamento en el artículo 60 de la Carta, según el cual los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.

En el ámbito contractual, las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias que imposibilitan para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. También impiden la participación en el proceso de selección y el ejercicio de los derechos surgidos del mismo, cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene para un proponente dentro de una licitación o concurso”[17].

Dicho lo anterior, el artículo 44 de la Ley 142 de 1994, denominado “CONFLICTO DE INTERESES; INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.”, señala que, para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen unas causales las cuales se analizarán a continuación:

- “44.1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la administración de las comisiones de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos.”

Esta primera regla se encuentra dirigida a la prohibición que recae sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sus representantes legales, miembros de juntas directivas, personas naturales que en ellas posean acciones, y quienes tengan más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con ellas, con la finalidad de que no puedan participar en la administración de las comisiones de regulación y la Superservicios, salvo que la ley considere otra cosa.

- “44.2. No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas.

Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de regulación y ante la Superintendencia su derecho a pedir informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a transmitir informaciones respecto a las decisiones que allí se tomen, o a los proyectos de decisiones que se les consulten.”

Esta regla sigue el mismo criterio de la anterior, sin embargo, indica que ni en las comisiones de regulación ni en esta Superintendencia, podrán prestar sus servicios: i) personas que hayan sido administradores o empleados de una empresa antes de transcurrir un año de terminada su relación con ella, ii) sus cónyuges o compañeros permanentes y iii) parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. A ello se suma que la norma inhabilita a los empleados de las comisiones de regulación o de la Superservicios, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos que puedan llegar a ejercer en tales entidades.

Así, no podrá prestar sus servicios a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, ninguna persona que haya sido administradora o empleada de las comisiones de regulación o de la Superservicios, antes de transcurrido un año de terminada su relación con tales organismos, pues en tal evento se encontraría inhabilitada para ello y sujeta a las consecuencias que para el efecto determine el Ministerio Público.

En ese contexto y tal como se indicó previamente, respecto de las personas que hayan tenido la calidad de servidores públicos en dichas entidades, aplica lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 35[18] de la Ley 734 de 2002[19], marco disciplinario derogado por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019[20] (la cual entrará en vigencia el 21 de julio del 2021), según el cual a dichas personas les está prohibido prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de 2 años después de la dejación del cargo, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado, prohibición que será indefinida en el tiempo, respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

Ahora, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades debe analizarse, en materia de servicios públicos domiciliarios, a la luz de la especialidad de los servicios, aspecto sobre el cual se pronunció el Consejo de Estado, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, expedido el 16 de julio de 1998, con radicación 1114, así:

“(...) Las inhabilidades y las incompatibilidades se deben a la voluntad del constituyente y el legislador de aplicar efectivamente el principio de igualdad de oportunidades, evitar el tráfico de influencias y el conflicto de intereses, pero por sobre todo, garantizar que haya transparencia y claridad en el manejo de la gestión pública y principalmente en la contratación administrativa.

Las causales de ambas figuras son de rango constitucional o legal, son taxativas, no admiten analogía y son de interpretación restrictiva.

Aun cuando las inhabilidades e incompatibilidades tienen un afán moralizador no constituyen normas morales, en el sentido de que su existencia depende únicamente de la ley y no de la convicción moral de una persona o de un grupo social. Si no se encuentran consagradas en una norma jurídica, no existen.

A pesar de que alguien pudiera pensar, de acuerdo con su formación y su sentido ético, que determinada conducta debiera considerarse como una inhabilidad o una incompatibilidad, por ser más grave o más lesiva que una que sí está contemplada en la ley; si no está expresamente tipificada en la norma legal, no se puede aplicar.

(...) La inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 44 de la ley 142 de 1994, en las hipótesis allí contempladas, tiene aplicación únicamente cuando la Comisión de Regulación o la Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, correspondan a los mismos servicios públicos prestados por la empresa de la cual se haya desvinculado la persona o a la cual pretenda prestar servicios”.

En ese sentido, y en cuanto hace referencia a si una persona vinculada con un contrato de prestación de servicios, a una comisión de regulación o a una Superintendencia Delegada de la Superservicios, puede considerarse un empleado de tales entidades, a efectos de determinar si esa persona está inhabilitada para ejercer un empleo en una empresa de servicios públicos o para suscribir un contrato de prestación de servicios con esa empresa, debe señalarse que, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la Lengua, un “empleado” es una “Persona que desempeña un destino o empleo”, una “Persona que por un salario o sueldo desempeña los trabajos domésticos o ayuda en ellos”.

Además, el “empleado” fue definido por el legislador como el “trabajador” del que trata el artículo 22, del Código Sustantivo del Trabajo, y es aquella persona natural que se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración, en ejecución de un contrato de los que trata el artículo 23 del mismo Código, es decir, de un contrato laboral.

De otro lado, respecto de los contratistas de prestación de servicios o contratistas independientes, el mismo Código Sustantivo del Trabajo, en el numeral 1 de su artículo 34, estableció que los mismos son “...verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, (son) las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. (...)”.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha ratificado las diferencias que la Corte Constitucional ha identificado entre un contrato laboral y un contrato de prestación de servicios, en los siguientes términos:

“Por su parte, la honorable Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso... generan relación laboral ni prestaciones sociales» contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 19976, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a (sic) contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. ”[21]

(Resaltado fuera de texto).

En consideración con lo anterior, una persona que ha ejecutado un contrato de prestación de servicios con una comisión de regulación o con una superintendencia delegada de la Superservicios, no puede considerarse un empleado de tales entidades y, por tanto, no está incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994. En este sentido, sólo se considera empleado de estas entidades quien haya estado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, esto es, mediante acto administrativo de nombramiento, bien sea en cargo de carrera o en cargo de libre nombramiento y remoción.

Tampoco estará inhabilitado quien haya ejecutado un contrato de prestación de servicios o de asesoría en una empresa de servicios públicos, pues siguiendo el mismo criterio señalado, sólo se considera empleado de una empresa de servicios públicos quien haya estado vinculado mediante contrato de trabajo[22], bien sea en una empresa privada, mixta u oficial y en el caso de estas últimas, además, quien haya sido empleado público.

 “44.3. No puede adquirir partes del capital de las entidades oficiales que

prestan los servicios a los que se refiere esta Ley y que se ofrezcan al sector privado, ni poseer por sí o por interpuesta persona más del 1% de las acciones de una empresa de servicios públicos, ni participar en su administración o ser empleados de ella, ningún funcionario de elección popular, ni los miembros o empleados de las comisiones de regulación, ni quienes presten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Públicos, o en los Ministerios de Hacienda, Salud, Minas y Energía, Desarrollo y Comunicaciones, ni en el Departamento Nacional de Planeación, ni quienes tengan con ellos los vínculos conyugales, de unión o de parentesco arriba dichos. Si no cumplieren con las prohibiciones relacionadas con la participación en el capital en el momento de la elección, el nombramiento o la posesión, deberán desprenderse de su interés social dentro de los tres meses siguientes al día en el que entren a desempeñar sus cargos; y se autoriza a las empresas a adquirir tales intereses, si fuere necesario, con recursos comunes, por el valor que tuviere en libros.

Se exceptúa de lo dispuesto, la participación de alcaldes, gobernadores y ministros, cuando ello corresponda, en las Juntas Directivas de las empresas oficiales y mixtas”.

Conforme con el numeral 44.3 del artículo bajo análisis, sobre los funcionarios de elección popular, miembros o empleados de las comisiones de regulación, quienes presten sus servicios en esta Superintendencia o en los Ministerios de Hacienda, Salud, Minas y Energía, Desarrollo y Comunicaciones, Departamento Nacional de Planeación y/o quienes tengan con ellos los vínculos conyugales, de unión o de parentesco señalados, recae la prohibición de adquirir partes del capital de las entidades oficiales que presten los servicios públicos domiciliarios que se ofrezcan al sector privado, poseer por sí o por interpuesta persona más del 1% de las acciones de una empresa de servicios públicos, y/o participar en su administración o ser empleados de ella, al momento de la elección, nombramiento o posesión, so pena de desprenderse de su interés social dentro de los 3 meses siguientes al día en el que entren a desempeñar sus cargos, permitiendo a las empresas, adquirir tales intereses, si fuere necesario, con recursos comunes, por el valor que tuviere en libros.

En todo caso, la disposición precisa que la prohibición no cobija la participación de alcaldes, gobernadores y ministros, cuando ello corresponda, en las juntas directivas de las empresas oficiales y mixtas, se entiende, en virtud de la condición de su participación; es decir, en interés de la entidad que representan.

 “44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley (sic) 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes.”

De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, la constitución de las empresas de servicios públicos y sus actos, incluidos los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de sus socios, salvo disposición en contrario, se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado; no obstante, a las empresas en las que las entidades públicas sean parte, independiente del porcentaje de los aportes públicos o de la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce, se les aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, con sus respectivas modificaciones y siempre que sea pertinente, salvo restricción del régimen de los servicios públicos domiciliarios.

En todo caso, las especiales inhabilidades e incompatibilidades comprendidas en el artículo 44 de la Ley 142 de 1994, así como las normas de la parte primera de la Ley 1437 de 2011[23] “(…) se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. (...)”.[24]

Por consiguiente, “Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código”[25], el cumplimiento del régimen de “CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN”, previsto en el artículo 11 ibídem, así como los demás previstos en leyes especiales, como por ejemplo en el Código Disciplinario Único, modificado por la Ley 1474 de 2011[26], pero derogado a partir del 1 de julio de 2021, en virtud de la expedición de la Ley 1952 de 2019[27] y la prórroga contenida en el artículo 140 de la Ley 1955 de 2019[28], así como el Régimen de Contratación Estatal (si son empresas públicas), entre otras, resulta obligatorio tanto para las empresas de servicios públicos domiciliarios, los órganos de control y, desde luego, todas las entidades que cumplan funciones administrativas, entre ellas, esta Superintendencia.