"Artículo 2.3.2.5.3.3. Registro ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). Las organizaciones de recicladores de oficio que estén en proceso de formalización como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento deberán registrarse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), e indicar:

1. El municipio o distrito donde se presta el servicio.

2. Documentos de constitución de la organización.

3. Relación de recicladores de oficio que conforman la organización con sus respectivos datos de identificación, el cual deberá ir como anexo a los documentos de registro.

Parágrafo. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) en un plazo de hasta tres (3) meses contados a partir de la publicación del presente capítulo, deberá estructurar y habilitar un procedimiento simplificado para la inscripción, actualización y cancelación del registro de las organizaciones de recicladores de oficio que estén en proceso de formalización como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, donde se verificará que dichas organizaciones en su formación, funcionamiento y desarrollo del objeto social, cumplan con la normatividad legal y estatutaria, y estén conformadas por recicladores de oficio."

3.3. Normatividad aplicable a los Productores Marginales

3.3.1. Régimen General de los Productores Marginales y caso específico de tales productores en el contexto de los servicios públicos domiciliarios de Agua Potable y Saneamiento Básico

Esta Superintendencia ha señalado de forma reiterada que el derecho a los servicios públicos domiciliarios ha impuesto limitaciones por razones de prevalencia del interés general y en defensa de otros bienes jurídicos tutelados de orden constitucional prevalente, como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, el derecho a la propiedad, la seguridad, la salubridad, el orden público y hasta la propia vida.

En ese sentido, la regla general corresponde al acceso a los servicios públicos a través de una empresa de servicios públicos. No obstante, lo cierto es que se presenta una excepción cuando el usuario no se vincula a un prestador, porque dispone de alternativas a su alcance para auto abastecerse de uno o varios servicios públicos domiciliarios.

En efecto, el numeral 15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, dispone lo siguiente:

“14.15. Productor Marginal, Independiente o para Uso particular. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.” (Negrilla y subrayas fuera de texto).

De la definición citada, se colige que una de las características principales del productor marginal -además de la utilización de recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente para cada servicio-, es la que se ha denominado como “auto- abastecimiento”, es decir, que el productor marginal debe producir para sí mismo o para las personas con las cuales tiene vinculación económica directa, los bienes o servicios propios de las empresas de servicios públicos.

De acuerdo con la anterior definición, son características del productor marginal, las siguientes:

1) El productor marginal debe ser una persona natural o jurídica,

2) El productor marginal debe utilizar recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, para efectos de la labor de auto abastecimiento,

3) El productor marginal, debe tener la posibilidad de desarrollar una actividad de producción de bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, y

4) La producción de bienes o servicios que se realice debe ser (i) para el mismo productor o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros, o (ii) debe darse como subproducto de otra actividad principal.

De acuerdo con dicha norma, y en principio, cualquier persona que esté en la capacidad de autoabastecerse de un servicio público domiciliario, podrá decidir de forma autónoma acerca de la posibilidad de ser un productor marginal y atender su propio abastecimiento, y se dice que en principio, pues esta regla general encuentra una excepción en el caso de los servicios públicos domiciliarios de Agua Potable y Saneamiento Básico, en donde la vinculación de las personas en calidad de usuarios a los citados servicios se torna obligatoria cuando estos se encuentren disponibles, salvo que tales personas sean prestadores marginales y cuenten con una alternativa que no perjudique a terceros, y que haya sido previamente aprobada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, que es del siguiente tenor literal:

"Artículo 16. Aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, independiente o para uso particular. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.

Parágrafo. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter." (Negrillas y subrayas propias)

Dicha norma, fue reiterada por el artículo 2.3.1.3.2.1.3 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, que señala lo siguiente:

"Artículo 2.3.1.3.2.1.3 De la solicitud de servicios y vinculación como usuario. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y alcantarillado, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Los servicios de acueducto y alcantarillado deben ser solicitados de manera conjunta, salvo en los casos en que el usuario o suscriptor disponga de fuentes alternas de aprovechamiento de aguas, sean éstas superficiales o subterráneas y el caso de los usuarios o suscriptores que no puedan ser conectados a la red de alcantarillado.

Parágrafo. En relación con el inciso tercero del presente artículo, los casos especiales deben ser informados de manera detallada por el usuario o suscriptor, a la entidad prestadora de los servicios públicos, como parte de la información que debe contener la solicitud de los mismos y acompañar copia del correspondiente permiso de concesión de aguas subterráneas y/o superficiales expedido por la autoridad ambiental competente."

Desde la óptica de las normas antes citadas, se tiene que si la vinculación a los servicios públicos disponibles de acueducto y alcantarillado se torna obligatoria salvo excepciones, dichas excepciones serán las alternativas a que se refiere la norma, entendidas tales como aquellas opciones que permiten un auto abastecimiento que no perjudica a la comunidad, y que eximen a quien las tiene de vincularse a través de un contrato de servicios públicos, con un prestador de los mismos.

Dichas alternativas, cualquiera que ellas sean, deben contar con los permisos que correspondan por parte de las autoridades ambientales competentes, así como con la aprobación por parte de esta Superintendencia, so pena que se considere que las mismas no son legales y que pueda llegar a prohibirse su implementación y desarrollo.

Valga la pena anotar, que en lo que tiene que ver con los deberes del productor marginal en materia de los servicios de agua potable y saneamiento básico, esta entidad expidió en febrero del año 2015, un Instructivo para aprobación de alternativas de Productores Marginales, Independiente o para Uso Particular", que contiene los requisitos que debe acreditar un potencial productor marginal para obtener la certificación a que se refiere el presente concepto. El citado instructivo, puede ser consultado en el link:

http://sigme.superservicios.gov.co/sigme-calidad/CALIDAD/MAPA_DE_PROCESO/VIGILANC1A/DOCUMENTACION_ASOCIADA/VG_1_007_INSTRUCTIVO_APROBACION_PRODUCTORES_MARGINALES_INDEPENDIENTES_O_PARA_USO_PARTICULAR.pdf

Así las cosas, y para dichos servicios, la excepción al deber de vincularse como usuario, debe estar precedida de una alternativa que no perjudique a la comunidad; partiendo del supuesto que el usuario no se conecta porque cuenta con la capacidad de producir bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, ya sea para él mismo o para una clientela que tengan una vinculación económica con él, se repite, siempre que tal alternativa no perjudique a la comunidad, definición que corresponde de manera exclusiva a esta Superintendencia.

3.3.2. Producción Marginal en el contexto del servicio público domiciliario de Energía Eléctrica

La producción marginal a que se refiere la Ley 142 de 1994, es aplicable respecto de cualquiera de los servicios a que se refiere dicho Estatuto. No obstante, en el caso del servicio público domiciliario de Energía Eléctrica, existen ciertas normas especiales, que conviene tener en cuenta.

Básicamente, y de acuerdo con los principios generales establecidos en la Ley 142 de 1994, se tiene que son varias las causas por las cuales el productor marginal produce los bienes que son propios del objeto social de una empresa de servicios públicos domiciliarios. La primera, tiene que ver con la posibilidad de producir para sí mismo, o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros, y la segunda, con la posibilidad de que la producción sea el resultado o subproducto de otra actividad principal.

De manera particular, la normativa eléctrica ha delimitado y definido dichas causas y posibilidades, indicando que cuando una persona natural o jurídica produce para sí misma o para una clientela vinculada a ella económicamente, ello se denomina Autogeneración, mientras que cuando tal producción es el subproducto de otra actividad principal, ello se denomina Cogeneración.

En cuanto al Autogenerador, este se definió en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, como "aquel generador que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades”, restringiendo con ello la posibilidad de abastecer a una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con el auto generador o con sus socios o miembros. No obstante, en opinión de esta Oficina, dicha limitación desapareció con la expedición de la Ley 1715 de 2014, que en su artículo 5o definió la actividad de autogeneración como “Aquella actividad realizada por personas naturales o jurídicas que producen energía eléctrica principalmente. para atender sus propias necesidades. En el evento en que se generen excedentes de energía eléctrica a partir de tal actividad, estos podrán entregarse a la red, en los términos que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) para tal fin. '' (Subrayas y negrillas propias)

Para esta Superintendencia, prevalece la norma posterior, que además es la que se armoniza de mejor manera con la Ley 142 de 1994 y tiene un efecto más útil y amplio, por lo que en la actualidad, es posible que un Autogenerador produzca principalmente para su ato abastecimiento, sin que le este vedado abastecer a otros en los términos de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, antes citado.

De otra parte, consideramos necesario tener en cuenta que la CREG ha definido las características que debe tener un agente auto generador, en su Resolución No. 24 de 2015, así:

"Un agente será considerado como autogenerador cuando la energía producida para atender el consumo propio se entregue sin utilizar activos de uso de distribución y/o transmisión.

El autogenerador podrá utilizar los activos de uso de distribución y/o transmisión para entregar los excedentes de energía y para el uso de respaldo.

Los activos de generación pueden o no ser propiedad del autogenerador.

Parágrafo. Los activos de generación que sean utilizados para atender un consumo propio, podrán entregar los excedentes únicamente en la frontera de generación asociada al autogenerador, que deberá corresponder al punto de conexión donde demanda energía. ”

De acuerdo con dicha norma, quien se constituya como autogenerador, debe atender sus consumos sin utilizar activos de uso y/o distribución.

De otra parte, y en lo que tiene que ver con la cogeneración, las Leyes 142 y 143 de 1994 no definieron ni al cogenerador ni a la actividad de cogeneración, por lo que hay que acudir a la Ley 1715 de 2014, que en su artículo 5o define tal actividad como la "Producción combinada de energía eléctrica y energía térmica que hace parte integrante de una actividad productiva."

4. VIGILANCIA, INSPECCIÓN Y CONTROL DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 5 del Decreto 990 de 2002, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desarrollar la siguiente función:

"(...) Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.

Dado lo anterior, se tiene que respecto de todas las actividades que desarrollen los prestadores de servicios públicos y que tengan que ver con dichos servicios o sus actividades complementarias, ejerce esta Superintendencia sus funciones de inspección, control y vigilancia, salvo que dicha competencia haya sido asignada a otra autoridad.

En línea con lo expuesto, es importante tener en cuenta que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, establece que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta y teniendo en cuenta el factor de reincidencia del infractor.

Al respecto de lo anterior, resulta pertinente señalar que el legislador no limitó el alcance de la facultad sancionatoria de la Superintendencia a un listado taxativo de conductas reprochables, sino que la hizo extensiva a todas aquellas conductas contrarias a la Constitución, las leyes, la reglamentación, la regulación, y en general, toda la normativa que les sea exigible a los prestadores de servicios públicos.

Ahora bien, en el momento de la imposición de sanciones, la Superintendencia de Servicios Públicos aplica el procedimiento especial sancionatorio previsto en la Ley 1437 de 2015, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este punto, es conveniente señalar que la Superintendencia de Servicios Públicos tiene adoptado un modelo de gestión por procesos, para el desarrollo de la gestión administrativa eficiente, óptima, oportuna y eficaz, el cual contiene los trámites internos para investigar y sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios cuando incumplan las normas a las que están sujetos.

De acuerdo con lo expuesto, y ante una situación de vulneración de las normas a que están sujetos los prestadores, esta Superintendencia, una vez esté enterada de la situación, deberá actuar en consecuencia desarrollando las investigaciones respectivas con apego al respeto del derecho al debido proceso de sus investigadas, imponiendo las sanciones a que haya lugar de acuerdo a la naturaleza y gravedad de la falta que se haya cometido.

Valga la pena anotar, que materias relacionadas con los contratos que celebren los prestadores diferentes a los de servicios públicos, decisiones de gobierno corporativo, decisiones relativas a asuntos laborales, conflictos contractuales o laborales, emisión de permisos de operación, disolución o liquidación, y cualquier otro que no esté relacionado de manera directa con la aplicación del régimen de los servicios públicos, no son objeto de vigilancia por parte de esta Superintendencia, en virtud de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, según el cual esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la Ley 142 de 1994).

De igual manera, ha de tenerse en cuenta que esta Superintendencia sólo ejerce sus funciones respecto de prestadores que hayan iniciado operación, por lo que se concluye que respecto de empresas en estado pre operativo, no existe la función de vigilancia a que se refiere la Constitución Política y la Ley 142 de 1994.

 

NICOLAS ZAPATA TOBON

Jefe Oficina Asesora Jurídica

 

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Actualizado por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a Diciembre de 2017, teniendo en cuenta los avances normativos, jurisprudenciales y doctrinales a dicha fecha

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos y se dictan otras disposiciones.

3. Decreto 990 de 2002. Artículo 11. Funciones de la oficina asesora de jurídica. Son funciones de la oficina asesora de jurídica, las siguientes: (...)3. Establecer los criterios de interpretación jurídica de última instancia y fijar la posición jurídica de la superintendencia. (...) 10. Compilar y sistematizar las leyes, decretos, la normatividad, jurisprudencia y doctrina relativa al régimen de los servicios públicos domiciliarios y velar por su difusión interna. 11. Elaborar publicaciones periódicas de carácter jurídico que recopilen la doctrina institucional sobre servicios públicos domiciliarios. (...)

4. Ley 1437 de 2011. Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

5. Ley 142 de 1994. Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (...) 14.13. Posición dominante. Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado. (...)

6. CHAHIN LIZCANO, Guillermo, "Elementos básicos del régimen Constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios", Publicación de la Empresa de Energía de Bogotá, Bogotá -1998, Págs. 33 y 39.