“ARTÍCULO 62. PRUEBA DE RECEPCIÓN Y ENVÍO DE MENSAJES DE DATOS POR LA AUTORIDAD. Para efectos de demostrar el envío y la recepción de comunicaciones, se aplicarán las siguientes reglas:

1. El mensaje de datos emitido por la autoridad para acusar recibo de una comunicación, será prueba tanto del envío hecho por el interesado como de su recepción por la autoridad.

2. Cuando fallen los medios electrónicos de la autoridad, que impidan a las personas enviar sus escritos, peticiones o documentos, el remitente podrá insistir en su envío dentro de los tres (3) días siguientes, o remitir el documento por otro medio dentro del mismo término, siempre y cuando exista constancia de los hechos constitutivos de la falla en el servicio”.

Ahora, pese a que la norma se encuentra referida a la prueba de recepción y envío de “comunicaciones”, que evidentemente pueden obedecer a mensajes de datos, tal como lo dice[15] el tratadista Enrique José Arboleda Perdomo, si las entidades de certificación pueden emitir certificados en los que consten la fecha y hora en la que un documento ha sido: i) creado, ii) enviado, y iii) recibido en un sistema de información, “Entonces, es obvio que si el mensaje de datos que contiene el acto administrativo que se pretende notificar ha sido recibido por el destinatario, a partir de ese momento éste tiene acceso al mismo, de manera que es en dicho momento que se da por efectuada la notificación”.

De esta manera, en la primera versión de este concepto unificado, se había anotado que en criterio de esta entidad, ante la falta de mecanismos legales y electrónicos que permitieran habilitar por parte de las entidades de certificación o la misma administración, la certificación de la hora y fecha en que el administrado accedió al acto administrativo y hasta tanto el Gobierno Nacional estableciera los estándares y protocolos, -según lo previsto por el artículo 64 de la Ley 1437 de 2011-, que deben cumplir las autoridades para incorporar en forma gradual la aplicación de medios electrónicos en los procedimientos administrativos, -por lo menos en lo que atañe a la notificación electrónica-, esta podría entenderse surtida con la certificación de recibido del mensaje de datos que adjunto, contiene el acto administrativo enviado a través de este medio, pues si bien en la actualidad es posible que algunas entidades presten el servicio de notificación electrónica certificada; lo cierto es que tal actividad únicamente contempla la certificación del envío, recibido y apertura del mensaje de datos o, comúnmente conocido como, correo electrónico, sin que exista la acreditación de la apertura o descarga del documento anexo a dicho mensaje.

En todo caso, deberá corroborarse que los servidores de correo electrónico o canales informáticos utilizados para tales efectos, tanto por el destinatario como por el iniciador sean compatibles con el fin de garantizar la publicidad del acto.

No obstante, si bien la jurisprudencia administrativa en materia de notificaciones había sido escasa en la medida que el análisis de legalidad de los actos en sede de lo contencioso administrativo toma su tiempo, concretamente a partir del pronunciamiento al que se ha venido haciendo referencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, las entidades han podido contar con unos criterios y lineamientos que han respaldado de una u otra forma el análisis y trabajo anteriores a tal concepto, en tanto que concluye que la efectividad de la notificación electrónica no puede quedar sujeta a al acceso efectivo del archivo anexo, contentivo de la decisión. Así lo mencionó el cuerpo colegiado al indicar lo siguiente:

“Por lo tanto, es claro que el propósito del legislador al incorporar esta forma de notificación fue promover el uso de los medios electrónicos, de tal forma que se logre una mayor eficiencia y celeridad en las actuaciones de la Administración, así como la efectividad de los derechos de los particulares; en tal virtud, sujetar la efectividad a la notificación electrónica al acceso efectivo del archivo anexo que contiene el acto administrativo, además de contrariar la finalidad de la norma, en cuanto deja a la voluntad y arbitrio del particular decidir el momento accederá (sic) al acto administrativo cuya notificación se pretende.

Igualmente debe tenerse en cuenta que la notificación electrónica procede para toda clase de actos que expida la administración siempre que se cumplan todos los requisitos que exige la ley para este tipo de notificación, dentro de ellos que el administrado haya aceptado en forma este medio de notificación y no haya modificado su decisión durante la actuación administrativa. De no atenderse todos los requisitos legales no puede la administración notificar sus actos a través de este medio, por lo cual debe notificarse por el medio que prevé la ley según el acto de que se trate.

(…)

Ahora bien, en el caso que se consulta relativo a la imposibilidad de notificar de manera electrónica un acto administrativo por falta de uno de los requisitos exigidos por la ley, esto es la certificación de la fecha y hora en la que se tiene acceso al acto, debe adelantarse la notificación de conformidad con lo dispuesto en el Código. Así, debe aclararse que no existe una notificación supletoria de la notificación electrónica, pues lo que busca el legislador al incorpora esta figura es el uso de los medios electrónicos y que se implementen en el procedimiento administrativo conforme lo exige la ley.

Por tanto, en el evento en que la notificación electrónica no cumpla uno de los requisitos exigidos en la ley, es claro que opera la consecuencia prevista en el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, es decir, no se tiene por efectuada la notificación a menos que el interesado revele que conoce el acto, consiente (sic) la decisión o interponga recursos de ley. En este caso deberá notificarse el acto de la forma que lo prevea la ley57, esto es por medio de la notificación personal, en estrados, por aviso, etc, según lo dispongan los artículos 65 y siguientes de la citada ley.

(…)”.

En todo caso, consideramos pertinente conservar en esta versión algunos de los apartes de una de las sentencias más recientes sobre el particular:

“En lo que concierne a la notificación electrónica, es importante señalar que, según el artículo 2o de la Ley 527 de 1999, el correo electrónico es un mensaje de datos que contiene información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares.

La notificación por correo electrónico está prevista en el artículo 56 del C.P.A.C.A., el cual dispone que: “Las Autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado ese medio de notificación”.

Se trata de una forma de notificación que no es novedosa en la Legislación Colombiana, pues ya había sido objeto de regulación en normas de incorporación de nuevas tecnologías, tales como las Leyes 527 de 1999, “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”; 794 de 2003[16], que estableció que los comerciantes inscritos en el registro mercantil y las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia, deben registrar una dirección electrónica para notificaciones; 962 de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, que autorizó la utilización de soportes, medios y aplicaciones electrónicas, para surtir notificaciones y publicaciones; y 1111 de 2006, “Por la cual se modifica el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, que adicionó el siguiente artículo al Estatuto Tributario:

Artículo 566-1. Notificación electrónica. Es la forma de notificación que se surte de manera electrónica a través de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pone en conocimiento de los administrados los actos administrativos producidos por ese mismo medio.

La notificación aquí prevista se realizará a la dirección electrónica o sitio electrónico que asigne la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes, que opten de manera preferente por esta forma de notificación, con las condiciones técnicas que establezca el reglamento.

Para todos los efectos legales, la notificación electrónica se entenderá surtida en el momento en que se produzca el acuse de recibo en la dirección o sitio electrónico asignado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Dicho acuse consiste en el registro electrónico de la fecha y hora en la que tenga lugar la recepción en la dirección o sitio electrónico. La hora de la notificación electrónica será la correspondiente a la hora oficial colombiana.

Para todos los efectos legales los términos se computarán a partir del día hábil siguiente a aquel en que quede notificado el acto de conformidad con la presente disposición. (…)”

Igualmente, la Ley 1564 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, dispuso, entre los deberes de las partes y los apoderados, señalar en la demanda o en la contestación de la misma, el lugar físico o el correo electrónico para recibir notificaciones, enviar los memoriales, que se presumen auténticos, presentados en el proceso a dichas direcciones. De la misma manera, indica que “en todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la información”, y en relación con la notificación, señala que cuando se conozca la dirección electrónica de quien deba ser notificado, la comunicación podrá remitirse por ese medio de correo electrónico y “se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo”.

Algunas de estas disposiciones fueron examinadas por la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia C-1114 de 2003[17], que estudió la constitucionalidad del artículo 5o de la Ley 788 de 2002, en la que esa Corporación concluyó que el correo electrónico efectiviza el principio de publicidad en las actuaciones administrativas, por lo que es válido que el Legislador adecue el sistema de notificaciones a los avances tecnológicos, siempre que no se pierda de vista el fin del procedimiento de notificación, que consiste en comunicar al interesado, las actuaciones judiciales o administrativas que puedan afectarle.

En el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la notificación electrónica de la siguiente forma:

Artículo 56. Notificación electrónica. Las Autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación.

Sin embargo, durante el desarrollo de la actuación el interesado podrá solicitar a la autoridad que las notificaciones sucesivas no se realicen por medios electrónicos, sino de conformidad con los otros medios previstos en el Capítulo Quinto del presente Título.

La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la Administración.”

Artículo 67. Notificación personal.

(…)

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

La Administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. (…)”

De las citadas normas puede extraerse lo siguiente:

- El interesado debe aceptar la notificación por medio electrónico; sin embargo, durante el desarrollo de la actuación puede pedir que las sucesivas notificaciones se hagan por los otros medios previstos en el procedimiento administrativo.

- La Administración debe certificar el acuse de recibo del mensaje electrónico.

La notificación se entiende surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo.

- La Administración puede optar por este medio de comunicación cuando se trate de actos que tengan origen en convocatorias públicas.

En síntesis, durante la actuación administrativa, la notificación puede surtirse de diversas maneras, de modo que una vez agotadas las posibilidades de notificar personalmente a los interesados, bien puede la Administración, con respaldo en la legislación, optar por comunicar las decisiones o actuaciones administrativas, a través de mecanismos subsidiarios que garantizan los principios de publicidad y debido proceso”[18].

De lo anterior, se colige que para entender surtido el requisito de “acceso” al mensaje de datos establecido en el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011, puede agotarse con la certificación de la respectiva entidad acredita indicado la fecha y hora de recibido del mensaje de datos en la bandeja de entrada del destinatario.

Ahora bien, atendiendo a lo anteriormente expuesto podemos señalar que siendo la notificación electrónica una notificación personal, una vez acreditado la recepción del mensaje de datos con los requisitos anteriormente expuestos, está se entenderá surtida el mismo día de recibida la misma por lo tanto los términos para contabilización de los recursos o la caducidad del medio de control, comenzarán a contarse al día siguiente del recibido del respectivo mensaje de datos.

3.5 Notificación en Estrado

Esta es otra modalidad de notificación personal que contempló el legislador en el numeral 2 del artículo 67 de la Ley 1427<SIC> de 2011, así:

“...En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.”

Regula la norma aquellas notificaciones que se realizan “in sictus”, haciendo referencia a aquellas decisiones que son verdaderos actos administrativos[19], que se toman dentro de la audiencia, para estos efectos las partes que se encuentren dentro de la audiencia, o representadas en ella o que teniendo el deber de justificar su inasistencia no lo hicieron, se entenderán notificadas de la decisión en la diligencia.

Como requisitos de este tipo de notificaciones se señala en el texto normativo que debe quedar señalado en el acta o documento magnetofónico o video, la evidencia de la decisión tomada y el expreso señalamiento que la misma se entiende notificada en la diligencia.

De conformidad con lo referido, para las decisiones que se notifique de esta forma, se entenderán surtidas ese mismo día, por lo tanto, los términos para la interposición de los recursos o para la caducidad del medio de control, comenzarán a contarse a partir del día siguiente de la diligencia.

3.6 Notificación por Aviso

Respecto del Decreto 01 de 1984, la notificación por aviso de los actos administrativos también constituye una figura novedosa de la Ley 1437 de 2011, en tanto que la anterior legislación del procedimiento administrativo preveía la notificación por edicto, como subsidiaria de la notificación personal; esto es, la ley la habilitaba siempre que al cabo de los cinco (5) días de enviada la citación para notificación personal, esta no se hubiera podido efectuar. En ese evento se procedía a fijar un edicto en un lugar público de la entidad por un término de diez (10) días y con la inclusión de la parte resolutiva.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, no se hace referencia alguna a la notificación por edicto, y en su reemplazo se estableció la notificación por aviso, como uno de los mecanismos de notificación subsidiaria o supletoria de la notificación personal, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”.

Aunque la ley mantiene la prevalencia de la notificación personal, establece esta alternativa de notificación con el fin de no obstaculizar los procedimientos de la administración, pero que frente al edicto establecido en el régimen anterior es mucho más garantista y eficaz, para procurar que los administrados conozcan las decisiones de su interés y puedan ejercer la contradicción respectiva.

3.6.1 Requisitos de la Notificación Por Aviso

De acuerdo con el citado artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, la notificación por aviso requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que no haya sido posible la notificación personal ii) que el documento que contenga el aviso se remita a la dirección, fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil junto con la copia del acto a notificar y iii) que dicho documento indique su fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, así como sus plazos y la advertencia de que la notificación se considera realizada al finalizar el día siguiente a la entrega del mismo, aspectos cuyo incumplimiento al tenor del artículo 72 ibídem, suponen que “no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”; es decir, conllevaran una notificación irregular, salvo las precisiones de cada caso al tenor de la norma en mención.

Se deriva de lo anterior, que la notificación por aviso se compone de tres flancos: i) la elaboración del aviso, ii) el envío o publicación y iii) su entrega.

3.6.2 Elaboración del Aviso

En este punto, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no define con exactitud qué es materialmente el aviso, sin embargo, en nuestro entender, el aviso representa el documento contentivo del anuncio y/o advertencia al interesado de la expedición de un acto administrativo de carácter particular y concreto, razón por la que su naturaleza no obedece a la definición de circunstancia alguna y, por el contrario, representa una constancia que, como ya se mencionó, debe involucrar la información requerida por la norma.

En ese orden de ideas, para efectos de la elaboración del aviso, cuando el artículo 69 ibídem, señala que “El aviso deberá indicar la fecha”, expresión entendida como el momento en el cual la administración lo emite y que, en consecuencia, corresponde a una formalidad o atributo propio de cualquier documento del que se predique su validez, importa en la medida que da noción del término en que la entidad lo elaboró y por ello, la premura con la que debe actuar para su posterior envío, bajo los principios de celeridad y validez de la actuación administrativa.

La determinación de la autoridad que expidió el acto permite materializar el principio de competencia, de manera que señalando este aspecto se garantiza al interesado el derecho a la defensa, en tanto que su indicación lo habilita para intentar la revisión de la legalidad de la decisión tanto en sede administrativa como judicial. En ese mismo sentido, tanto la interposición de los recursos como la indicación de aquellos que proceden, requiere de la manifestación clara y concreta, so pena de violación al debido proceso.

De otro lado, debe incorporarse la anotación o advertencia de que la notificación se entenderá surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar del destino, con el fin de que el interesado tenga certeza del momento a partir del cual puede ejercitar su derecho a la contradicción.

3.6.3 El Envío o Publicación del Aviso

En lo que al envío del aviso se refiere, señala la norma que “Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil (…).

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

(…)” (resaltado y subrayas fuera de texto).

De la anterior cita se sigue que el legislador estableció una alternativa adicional al envío del aviso cuando no se conozca la información del destinatario, consistente en su publicación.

Se dispone como primera opción el envío del aviso, el cual deberá remitirse una vez hayan transcurrido cinco (5) días de haberse enviado la citación para notificación personal y ésta no se hubiese podido hacer, es decir el día sexto (6), y en los casos en que se desconozca la información de destino del interesado, se deberá publicar por el término de cinco (5) días en los cuales debe permanecer fijada la información del aviso en la página electrónica y, en todo caso, en el lugar de acceso al público de la entidad, cuando esta proceda.

Ahora bien, el plazo del envío del aviso ha de sujetarse al sentido natural y obvio de la expresión de la norma “al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación”; es decir, que al día siguiente de finalizar el quinto (5o) día, esto es, el día seis (6).

A este mismo análisis arribó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado cuando al estudiar la oportunidad de la notificación por aviso concluyó que “Como se lee, la disposición hoy vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”. Se tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”.

Como ya se indicó por regla general el aviso debe ser enviado y/o remitido al interesado, no obstante, el inciso 2 del artículo 69 distingue una única excepción, en los siguientes términos:

“Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso”.

De la forma como fue redactada la norma se colige que la publicación del aviso procede en los casos en que se desconozca la información del destinatario; sin embargo, aunque su alcance pareciera ser claro, bajo una interpretación conforme con el sentido natural de las palabras, lo cierto es que para el sector de los servicios públicos podría comprender innumerables situaciones frente a las cuales el contexto resulta confuso, en la medida que el sentido de la norma no las contempla.