Por la cual se modifican transitoriamente los artículos 37 y 38 de la Resolución CREG 108 de 1997

La Comisión de Regulación de Energía y Gas

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO QUE:

El numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, establece que los usuarios tienen derecho a “Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.”

En ese mismo sentido, el numeral 73.21 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, dispone que es función de las comisiones de regulación “Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario.”

Por otro lado, el artículo 146 de la citada ley determina, con respecto a la medición del consumo y el precio en el contrato, que “La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. (…)”

El artículo 149 de la misma ley dispone que “Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”

Seguidamente, en el artículo 150 señala “Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.”

La Procuraduría General de la Nación a través de los Procuradores 47 y 75 Judiciales Administrativos de Valledupar en enero del año 2020, en demanda de nulidad parcial contra el aparte que indica "los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato" del parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del aparte citado al considerar que las empresas prestadoras de servicios públicos no tienen la función de fijar y aplicar criterios objetivos de variación de consumo, como tampoco puede la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG asignar a los prestadores del servicio de energía la facultad legal de fijar los porcentajes de variación de consumo que constituyen desviaciones significativas.

Mediante providencia del 5 de abril de 2021, el Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, Consejero Ponente Dr. Oswaldo Giraldo López) decidió decretar la suspensión provisional “de los efectos del aparte” contenido en el parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 referido a “los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”. Al respecto, el Consejo de Estado señaló que es responsabilidad de la CREG, al tenor de lo que dispone el numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, indicar que puede entenderse como desviación significativa para lo cual debe establecer criterios técnicos y el porcentaje de dicha variación.

Así mismo, indicó la Sala que de lo dispuesto en los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, se concluye lo siguiente:

“Todo lo anterior permite colegir que las empresas prestadoras de servicios públicos tienen la facultad legal de investigar las desviaciones significativas, pero que ésta no conlleva la de establecer el porcentaje de variación que debe entenderse por desviación significativa en el aumento o disminución del consumo del servicio de energía, en tanto que tal porcentaje es el parámetro previo que guía la función de indagación sobre presuntas condiciones anómalas del consumo; criterio éste que debe ser establecido por la autoridad (CREG), y no por un régimen creado por quienes detentan la función de investigación (ESP), en su calidad de parte dentro del contrato de condiciones uniformes”.

El 15 de abril de 2021, la CREG, a través de apoderado judicial, interpuso ante el Consejo de Estado recurso de súplica contra el auto que decretó la suspensión provisional de los efectos de la norma demandada, solicitando que se revocara la decisión impugnada y se negara la medida cautelar, bajo el argumento de que la violación del numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, en la que se sostiene la decisión impugnada, no surge de la confrontación directa y objetiva de la norma demandada con la norma superior, sino de la interpretación extensiva que se hace de esta última para aplicarla a la investigación de las desviaciones significativas.

En providencia proferida el 24 de marzo de 2023 por la Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Consejera Ponente Dra. Nubia Margoth Peña Garzón, se resolvió el recurso de súplica confirmando la providencia impugnada, concluyendo la Sala que “asistió razón al Consejero ponente al acceder al decreto de la medida cautelar deprecada”, señalando, entre otros argumentos:

“En efecto, el artículo 73.21 de la Ley 142 establece que corresponde a las Comisiones de Regulación “[…] señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario […]”, la cual, conforme al análisis en conjunto con lo previsto en los artículos 9° y 146 de la Ley 142, llevaría, en principio, a la conclusión de que correspondería a la CREG y no a la empresa prestadora del servicio, establecer los términos en que debe entenderse que existió una variación significativa del consumo, con miras a garantizar la protección del derecho del usuario a que este sea medido adecuadamente.”

De conformidad con lo expuesto, la CREG ha estudiado alternativas para establecer los términos en que debe establecerse la existencia de una variación o desviación significativa del consumo en los servicios de energía eléctrica y gas combustible, para que, mientras subsista la medida cautelar, los prestadores de servicios tengan un parámetro que les permita investigar las desviaciones significativas en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.

En aras de proteger a los usuarios se requiere establecer un mecanismo que le permita a estos, conocer como la empresa que le presta el servicio va a hacer un seguimiento de sus consumos y así garantizarle el debido proceso dentro de la investigación a que haya lugar por desviaciones significativas.

Mediante la Resolución CREG 705 002 de 2023 se sometió a consulta la propuesta para establecer los parámetros que deben aplicar las empresas para iniciar una investigación por desviaciones significativas.

(...)

El análisis y respuesta a los comentarios recibidos al proyecto de resolución, así como las consideraciones adicionales de la Comisión se encuentran en el documento soporte de la resolución.

Diligenciado el cuestionario de que trata el artículo 2.2.2.30.5 del Decreto 1074 de 2015, se encontró que el ajuste regulatorio propuesto no tiene incidencia sobre la libre competencia, por lo cual no fue informado a la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión CREG 1306 de 30 de enero de 2024, acordó expedir la presente resolución.

RESUELVE: