1. COBROS NO AUTORIZADOS

1.1. Alcance del derecho a recibir el precio del servicio - De los principios de onerosidad y suficiencia financiera y la prohibición de gratuidad del servicio.

El artículo 365 de la Constitución Política de 1991 señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y que es deber de éste, asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, sin que ello signifique que deban prestarse en condiciones de gratuidad.

Coadyuva lo anterior, lo dispuesto en el inciso primero del artículo 367 constitucional, que señala: “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos” (negrillas propias), es decir, que quienes prestan servicios públicos domiciliarios, tienen derecho a que se les fije un régimen tarifario que tenga en cuenta, entre otros, el criterio de costos que asegure la retribución en dinero de los servicios por ellos suministrados.

En concordancia con lo anterior, la Ley 142 de 1994[1] dispone la improcedencia de la exoneración del pago de los servicios públicos domiciliarios para personas naturales o jurídicas[2]. En particular, el artículo 128 de dicha Ley establece el carácter bilateral y oneroso de los contratos de servicios públicos domiciliarios, pues, al tenor de lo dispuesto en dicho artículo, los usuarios deben remunerar la prestación de los servicios públicos domiciliarios que reciben, a través de un precio en dinero.

Así, la tarifa es el “precio” que se paga por el servicio recibido, “precio” que debe remunerar los costos eficientes que fueron necesarios para la prestación del servicio, tal como se mencionó en la sentencia C-493 de 1997, por la Corte Constitucional, de la siguiente manera:

“(...) En efecto, de conformidad con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, la empresa presta los servicios públicos al usuario, 'a cambio de un precio' y, de otra parte, la misma Constitución, tratándose de los servicios públicos domiciliarios, alude a un régimen tarifario que ha de tomar en cuenta criterios de costos, solidaridad social y redistribución de ingresos. De igual manera, la Carta Fundamental dispone que atañe a la ley la determinación de las autoridades competentes para fijar las tarifas (art. 367) y autoriza a la Nación, a los Departamentos, a los Distritos, a los municipios y a las entidades descentralizadas para que, en sus respectivos presupuestos, concedan subsidios a las personas de menores ingresos a fin de que “puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas” (art. 368 C.P.).”

(.) De modo que, los usuarios tienen el derecho a recibir el servicio por parte de la empresa prestadora, en forma continua y de buena calidad, a cambio del valor de la tarifa que pagan, la cual debe ajustarse, a la metodología establecida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de acuerdo con las estipulaciones de dicho contrato como señalan los artículos 128129 y 136 de la Ley 142 de 1994.

Así mismo, debe señalarse que el numeral 87.8 de la ley 142 de 1994, establece que toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características definirán las comisiones reguladoras. De modo que, dispone textualmente dicho artículo "Un cambio en estas características se considerará como un cambio en la tarifa”. (Subrayas fuera de texto)

Como se observa, las tarifas que se recaudan por concepto de la prestación de un servicio público domiciliario constituyen el reconocimiento y recuperación del costo en el que se ha incurrido, en concordancia con el principio de suficiencia financiera contemplado en el numeral 4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Respecto de este principio de suficiencia financiera, la Corte Constitucional se pronunció, mediante sentencia C-150 de 2003, considerando que:

“(...) 4.5.2.3. El numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, por su parte, indica que 'por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios'

De acuerdo con esta definición, la suficiencia financiera consiste en que las fórmulas tarifarias: (i) garanticen la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; (ii) permitan remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y (iii) permitan utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios. Procede la Corte al análisis de cada uno de estos elementos, no sin antes resaltar que la suficiencia financiera es un criterio orientado no sólo a contemplar esos costos de mantenimiento de la prestación del servicio público domiciliario sino, además, de mejoramiento del mismo en cuanto se busca que se garanticen “la mejor calidad, continuidad y seguridad” para los usuarios.

4.5.2.3.1. Dice la norma que las fórmulas tarifarias han de garantizar a las empresas la recuperación de los costos y gastos de la operación, de la expansión, de la reposición y del mantenimiento, es decir, de los recursos económicos que deben utilizar las empresas para proporcionar el servicio al mayor número posible de usuarios para alcanzar el principio de universalidad consagrado en el artículo 365 de la Carta. La medición de los costos y gastos que se requieren para la prestación del servicio ha de tener como referencia los costos y gastos que tendría una empresa encargada de prestar el mismo servicio en un mercado competitivo, es decir, bajo condiciones de eficiencia con el mismo nivel de riesgo.

Ello implica que las fórmulas tarifarias deben contener criterios sobre la adecuada administración de los recursos, que no podrán incluir gastos innecesarios o suntuosos y que cada costo o gasto sólo podrá ser contabilizado una vez, independientemente del concepto al que corresponda según los parámetros técnicos aplicables. La recuperación de costos y gastos impide que un mismo costo o gasto sea contabilizado dos o más veces, puesto que, en dicho evento, no habría sólo recuperación sino beneficios obtenidos en condiciones ineficientes, lo cual sería contrario al principio de eficiencia que, de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución, ha de orientar la prestación de los servicios públicos. En este orden de ideas, la Corte encuentra que el criterio de recuperación de costos, según la definición contenida en la norma que se analiza, se ajusta, en principio, a la Constitución, sin perjuicio de otras posibles definiciones que el legislador pueda adoptar para el efecto, respetando también la Carta”

Dado lo anterior, puede indicarse que la fuente legal del principio tarifario de suficiencia financiera se encuentra en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, disposición que, a su vez, se inspira en el inciso primero del artículo 367 constitucional, y se complementa con el artículo 128 de la Ley en cita, según el cual los usuarios deben pagar un precio en dinero por el servicio que reciben.

Lo anterior, también conlleva a la imposibilidad de exonerar el pago de servicios públicos domiciliarios, y a concluir que, en el régimen de dichos servicios, no existe la gratuidad por su prestación, ni la exoneración de su pago. En todo caso, lo que no pueden realizar los prestadores es incluir en sus facturas cobros por servicios no prestados o cobros no autorizados.