Gas Natural

— Los servicios públicos domiciliarios. “Si los servicios públicos en general son actividades inconfundibles e inherentes a la finalidad del estado social de derecho colombiano (artículo 365 Superior), que busca servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2° ibídem), no cabe duda de que aquellos que persiguen un completo acercamiento entre los individuos y el Estado, deben ser objeto de su más honda preocupación, son los servicios públicos domiciliarios, entendidos como una especie del género servicio público, que pretende satisfacer las necesidades más básicas de los asociados, ocupando un alto nivel de importancia dentro de las tareas y objetivos que componen la gestión estatal, al punto de convertirse en una de sus razones fundamentales. La idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta el inescindible vínculo existente entre la prestación de los mismos y la efectividad de ciertas garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas, que constituyen razón de la existencia de la parte orgánica de la Carta y de la estructura y ejercicio del poder público. (…) Sin embargo, defirió en el legislador la potestad de definir su régimen jurídico anticipando, eso sí, la posibilidad de que los mismos sean prestados por el Estado directamente, o indirectamente a través de comunidades organizadas y particulares, pero en todo caso conservando aquél su regulación, control y vigilancia”. (C. Const., Sent. C-066, feb.14/97. M.P. Fabio Morón Díaz).

— * En relación con los servicios de telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, el inciso 3º del artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”, estableció: ART. 73.(…) “A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículos 4º sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículos 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público”.

— Sobre la aplicación de la Ley 142 de 1994 al servicio público de distribución de cilindros de gas propano o GLP se puede consultar el concepto emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, publicado por esa entidad en el Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica – Tomo II.”, pág. 267 y ss., en el que se retoma el Dictamen emitido por la Presidencia de la República el 24 de enero de 1996, con base en el artículo 83 de la Ley 142 de 1994.

JURISPRUDENCIA.—

1. En sentencia C150 de 2003, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte Consittucional declaró exequible únicamente en relaciòn con los cargos analizados, el numeral 2.6 del art. 2 de la Ley 142 de 1994. En la misma señaló en relación con el cargo formulado y el artículo acusado entre otros que:

"(...) la finalidad de la regulación de los servicios públicos domiciliarios consiste en asegurar la compatibilidad de un mercado eficiente con los principios del Estado social de derecho, dentro de una democracia participativa en la cual los derechos de todos los usuarios sean efectivamente protegidos y garantizados. (...)".

"El legislador, en ejercicio del margen de configuración del que dispone, ha considerado que la competencia económica entre empresas prestadoras de servicios públicos, cuando ella sea posible en los términos que el propio legislador determina, es un medio adecuado para satisfacer las necesidades de la población. Pero también previó que cuando el mercado falle las comisiones de regulación pueden determinar el paso del régimen de libertad tarifaria al régimen de regulación y que dentro de éste la autonomía de los oferentes se sujete a las fórmulas fijadas por la comisión respectiva.

"De esta manera se busca que los servicios públicos domiciliarios se encuentren sujetos a regímenes regulatorios por medio de los cuales se garantice el cumplimiento de los fines sociales que les son inherentes, de acuerdo con las características cambiantes del escenario económico en el cual se prestan dichos servicios, según se señaló en el apartado sobre el tema.

"En atención a la obligación que tiene el Estado de mantener la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos, la ley también ha previsto una serie de disposiciones orientadas a evitar que comportamientos contrarios al mercado conlleven a que la libre competencia no sea un derecho en beneficio de todos, que es la razón por la cual la Constitución lo protege, sino un derecho del cual abusarían quienes se encuentran en una situación de predominio para beneficio propio y en perjuicio de los demás, que son la gran mayoría de los usuarios. Así pues, la "prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas" y la de "prácticas tarifarias restrictivas de la competencia", según lo prescrito por los artículos 34 y 98 de la Ley 142 de 1994, respectivamente, obedece al propósito del legislador de proscribir comportamientos que vulneran el derecho a libre competencia económica, reconocido en el artículo 333 de la Constitución.

"En este orden de ideas, la Corte concluye que el numeral 2.6. del artículo 2°, el artículo 34, el numeral 86.1. del artículo 86 y el artículo 98 de la Ley 142 de 1994, establecen un régimen ajustado a lo prescrito en los artículos 333, 334 y 365 de la Constitución. Por lo tanto, la Corte declarará su exequibilidad por el cargo analizado. (...)"

La sentencia C-150 de 2003 aborda in extenso el tema de la intervención del Estado en la economía así como los fines de la regulación.

2. En relaciòn con las consideraciones para la determinación de las tarifas de los servicios públicos, la Corte Constitucional en sentencia C-086 de 1998. M.P. Jorge Arango Mejía, señalò que: “La prestación y cobertura de los servicios públicos, en general, y, en especial, de los domiciliarios (acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible), está supeditada no sólo a la capacidad financiera, técnica y administrativa de las respectivas empresas, sino a la demanda y capacidad de pago de los usuarios. Las fórmulas para fijar las tarifas de estos servicios están determinadas no sólo por el consumo correspondiente, sino por los costos y los gastos propios de la operación (expansión, reposición de equipos, mantenimiento), aumentos de productividad, etc. Naturalmente que, en la fijación de los costos deberá actuarse racionalmente, evitando todo exceso que perjudique al usuario. De otra parte, el desarrollo de la tecnología para la prestación de estos servicios, no podrá hacerse a costa del usuario sino en la medida en que corresponda al mejoramiento del servicio. Temas éstos que deben ser analizados por las correspondientes comisiones reguladoras de tarifas. La suma de todos los factores señalados, permite determinar el precio que se debe sufragar por el suministro de estos servicios, costo que no todos los usuarios, dada su capacidad de pago, pueden soportar, razón por la que se han creado subsidios que permiten a la población de escasos recursos tener acceso a éstos, pues de una real y eficiente cobertura depende que se dé cumplimiento a uno de los fines del Estado Social de Derecho”.

1. Obligación del Estado de Intervenir en la economía. Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa:

"Pieza central del marco constitucional de la regulación de los servicios públicos es el artículo 334 de la Constitución, inciso primero, que atribuye al Estado la dirección general de la economía, para lo cual habrá de "intervenir, por mandato de la ley, [...] en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano". Se trata aquí de una norma objetiva que impone un mandato constitucional a las autoridades públicas, incluido el Legislador, de intervenir para alcanzar los fines sociales del Estado allí enunciados. Como norma objetiva dirigida al Estado, la intervención en la economía no constituye una mera posibilidad de actuación, sino un mandato constitucional cuyo cumplimiento puede ser judicialmente controlado. Este mandato constitucional se refuerza aun más en materia de servicios públicos con el deber de asegurar su prestación eficiente, no a algunos sino a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 de la C.P.), el deber de dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable (art. 366 de la C.P.), el deber de garantizar la universalidad en la cobertura y la calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios (arts. 365 y 367 de la C.P.), y los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso que deben caracterizar el régimen tarifario de los servicios públicos (art. 367 de la C.P.). Adicionalmente, la Constitución autoriza a la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas para conceder subsidios a las personas de menores ingresos de forma que éstas puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubren sus necesidades básicas (art. 368 de la C.P.)".

2. Finalidad de los mandatos constitucionales en materia ambiental. Corte Constitucional, Sentencia T-411 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero“(...) Esta Constitución ecológica tiene entonces dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: de un lado, la protección del medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación (C.P., art. 8º). De otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales (C.P., art. 79). Y, finalmente de la constitución ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares”.

1.El legislador puede establecer los servicios públicos esenciales. Corte Constitucional Setencia C.633 de 2000, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell:"Conforme con lo anterior, el art. 4 de la ley 142/94 objeto de impugnación se ajusta a la Constitución, porque el legislador no hizo cosa diferente que desarrollar, tanto el mandato del art. 56 en cuanto lo habilita para definir los servicios públicos esenciales en los cuales la huelga no esta garantizada, como los arts. 365 y 366, según los cuales, los servicios públicos domiciliarios constituyen instrumentos adecuados para asegurar las finalidades sociales del Estado, en lo que atañe con el bienestar general y el mejoramiento de las condiciones de vida de los integrantes de la comunidad. En tales circunstancias, es evidente que los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, larga distancia nacional e internacional, gas combustible, contribuyen al logro de los mencionados cometidos sociales, y a la realización efectiva de ciertos derechos fundamentales de las personas. Por lo tanto, ningún reparo constitucional encuentra la Corte a la decisión del legislador de calificarlos como esenciales".

2. Restricciones del derecho de huelga en los servicios públicos esenciales. Corte Constitucional Setencia C.633 de 2000, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell:  “(…) La Corte, en las sentencias C-473/94 y C-450/95 ha trazado ciertos criterios que sirven para delimitar la restricción establecida por el artículo 56 de la Constitución. En efecto, la Corte ha establecido dos condiciones para que se pueda restringir el derecho de huelga: “En primer término es necesario que ésta sea materialmente un servicio público esencial. Y, en segundo término, desde el punto de vista formal, es necesario que el Legislador haya expresamente definido la actividad como servicio público esencial y restringido el derecho de huelga en ella”. La Corte en la Sentencia C-450/95 reiteró las ideas expuestas, en el sentido de que aun cuando el legislador goza de cierta libertad para hacer la definición de los servicios públicos esenciales, ella encuentra su límite en la necesidad de que se evalúe materialmente, con arreglo a los criterios de utilidad, racionabilidad, razonabilidad y finalidad y frente a los valores, principios, derechos y deberes constitucionales, la esencialidad o no del servicio y consecuentemente, la justificación de la restricción de la huelga”.

3. Limitación del derecho a la huelga en los servicios públicos domiciliarios. Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

El concepto de servicio público ha sido objeto de un permanente desarrollo ligado a la constante evolución de la situación política, económica y social del mismo Estado (…) En la actualidad, la concepción renovada que se tiene del término genérico de servicios públicos, recogida por el nuevo ordenamiento superior, presenta una clasificación de diversos servicios, como son: los sociales, comerciales e industriales, domiciliarios y los esenciales. Estos últimos, inciden de manera fundamental en la garantía del derecho de huelga dado que constituyen la referencia constitucional que guiará la labor del Legislador para configurar el contenido y alcances de ese derecho, en especial de sus posibles restricciones (C.P., art.56), pero que deberá operar dentro de los más estrictos criterios restrictivos de interpretación, dado su carácter excepcional. La limitación al derecho de huelga basada en la definición de ciertas actividades como servicios públicos esenciales, tiene origen en la Carta Política a manera de fórmula mediadora para resolver la pugna de derechos que confluyen en esa situación; de un lado, el derecho de los trabajadores por hacer efectivas sus reivindicaciones laborales, económicas y sociales, mediante la huelga y, de otro lado, los derechos de los usuarios de esos servicios que resultan de alguna forma lesionados con la suspensión de labores. (…) En resumen, la prevalencia que constitucionalmente se señala en favor de los derechos fundamentales de los usuarios de los servicios públicos esenciales no reporta ninguna violación al derecho de huelga, como tampoco a los de asociación sindical ni al trabajo, toda vez que esa fue la valoración que el Constituyente de 1991 decidió otorgarles en esta particular situación.

4. El carácter de esencial de los servicios públicos. Corte Constitucional, Sentencia C-450 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell: “El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. Ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad”.

— La Corte, en diferentes oportunidades se ha ocupado de analizar la naturaleza, alcance y restricciones constitucionales y legales de la huelga. Así, en las sentencias C-473 de 1994 y C-450 de 1995 ha trazado ciertos criterios que sirven para delimitar la restricción establecida por el artículo 56 de la Constitución. Sobre el mismo tema se pueden consultar también las sentencias C-353 de 2006, C-389 de 2002, C585 de 1995 y T 578 de 1992.

— Ver Corte Constitucional, Sentencia C-107 de 2013, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa. Demanda de inconstitucionalidad contra algunos arts. de la Ley 1551 de 2012, “por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

Art. 5º, num. 5.1

COMENTARIO.—En relación con el servicio de telefonía pública básica conmutada, el inciso 3º del artículo 73 de la Ley 1341 de 2009 dispuso: “(…) A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículos 4º sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público”.

Art. 5º, num. 5.3

COMENTARIO.— La Ley 60 de 1993 fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. Tener en cuenta el literal a) del art. 11 de la Ley 1176 de 2007, reza: “ARTÍCULO 11. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS DE LA PARTICIPACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN LOS DISTRITOS Y MUNICIPIOS. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades: a) Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente”.

- Mediante Sentencia C-284 de 1997 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el artículo 6º de la Ley 142 de 1994.

"(...)

"Si bien la autonomía busca la autodeterminación de las entidades territoriales en la gestión de sus propios intereses, la propia Constitución la delimita a partir de la concepción unitaria del Estado y de la reserva que hace para el legislador para la regulación de ciertas materias que, como lo relativo al establecimiento del régimen de los servicios públicos, se consideran vitales para los intereses de la comunidad nacional y no sólo de los regionales y locales, en lo relativo a las situaciones generales que deben ser reglamentadas de manera uniforme, sin perjuicio de la especificidad de las regulaciones reglamentarias que deben hacerse por las entidades territoriales. No se afecta en principio la autonomía de las entidades territoriales, porque el legislador establezca de modo general el régimen jurídico de dichos servicios, pues esa fue la voluntad del Constituyente; es decir, que corresponde a éste señalar el marco normativo atinente a las cuestiones básicas que estructuran la naturaleza propia de cada servicio, sus atributos de regularidad, permanencia eficacia y eficiencia, los sujetos que los prestan, las relaciones usuario-entidad prestataria, la manera de establecer las tarifas que se pagan y los subsidios que demanda la universalidad y solidaridad del servicio, el contenido y alcance del control, inspección y vigilancia, atribuido a la Superintendencia de Servicios Públicos, y la financiación de ésta, librando a las entidades territoriales ciertos aspectos de naturaleza reglamentaria en relación con aquéllos asuntos no esenciales no regulados por el legislador, particularmente en los órdenes técnicos y operativos".

- Servicios públicos: Competencia para su regulación. Corte Constitucional, Sentencia. C-263/96. M.P. Antonio Barrera Carbonell: “…en el campo de los servicios públicos el Constituyente instituyó una competencia concurrente de regulación normativa en cabeza de los niveles central, regional y local, que por su alcance y radio de acción puede caracterizarse así: a) A la ley le compete establecer por vía general el régimen jurídico de los servicios públicos, esto es, expedir el estatuto básico que defina sus pautas y parámetros generales y que regule los demás aspectos estructurales de los mismos (C.N., arts. 150-23 y 365) b) Es propio de los departamentos y municipios desarrollar por la vía del reglamento la preceptiva legal y adecuarla a las particulares peculiaridades propias de su ámbito territorial. En otros términos, corresponde a las autoridades de esos niveles ejercer la potestad reglamentaria para dar concreción y especificidad a la normación legal de modo que con sujeción a sus parámetros, dispongan lo conducente a la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos según sean las características de las necesidades locales”. “Tal competencia concurrente constituye nítida expresión de la articulación de los dos niveles a partir de los cuales se organiza el Estado. (…). Si bien la Constitución consagra la estructura unitaria del Estado, igualmente reconoce como sistema de administración la descentralización con la autonomía de sus entidades territoriales. (…) La norma acusada del art. 6 establece, como regla de principio, que los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, sin que ello autorice la constitución de un monopolio de derecho, lo cual, en parte, es una reiteración de lo dispuesto por el inciso final del artículo 367 de la Constitución. (…) En conclusión, desde la perspectiva sometida a su análisis, la Corte observa que el legislador sí está autorizado para regular la materia a la que aluden las normas acusadas, pues ello hace parte del régimen jurídico general del servicio público que le corresponde diseñar y, además, percibe que con las disposiciones demandadas no se afecta la autonomía que constitucionalmente se reconoce a los municipios. Como este fue el punto central de la acusación del demandante, la cosa juzgada que emana de esta sentencia se limitará a los términos de la pretensión del actor”.

— Sobre la prestación de los servicios públicos por parte de los municipios se pueden consultar los siguientes conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios:

— El No. 20001300000195, cuyo texto fue publicado por esa entidad en el Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica – Tomo IV.”, pág. 155 y ss.

— El SSPD-OJ-2003-455 emitido a solicitud de Jairo Granados. El publicado en las páginas 54 y 55 del Tomo II de Actualidad Jurídica en Servicios Públicos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

— Ver: Conceptos unificados SSPD 19 de 2010 (num. 1,4), 11 de 2010 (num 3,1 y 4,1) y 08 d 2009 (num. 2.1.1, 2.2 y 2.3).

— El Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08 –“Prestación directa de servicios públicos por parte de los municipios, y prestación de servicios públicos por empresas de servicios públicos con participación municipal – diferencias entre ambas figuras. Este concepto tiene como propósito fijar el criterio jurídico de esta Superintendencia en lo concerniente a la prestación directa de servicios públicos por par- te del municipio, tema que corresponde al Capítulo I del Título Preliminar de la Ley 142 de 1994”. 

— Sobre algunas de las funciones de los departamentos y de la Nación en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se puede consultar el Concepto SSPD 20001300000465 publicado en Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Tomo IV, pág. 172.

— CONCEPTO SSPD-OJ-2007-323. "Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si un Municipio puede celebrar un convenio con una empresa prestadora de servicios públicos para la construcción de una red domiciliaria para la masificación del gas. (...)

En diversas oportunidades esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado sobre (...) contratos de las empresas vigiladas por ella; en concepto SSPD 2004-399, señaló lo siguiente:

"(...) de conformidad con la previsión contenida en el parágrafo primero del artículo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo  13 de la ley 689 de 2001, esta Entidad carece de competencia para examinar la legalidad de los actos y los procesos de contratación de sus vigiladas.

La doctrina de la Oficina Jurídica, desde la creación de esta Superintendencia ha sido uniforme en señalar, a la luz del régimen de servicios públicos domiciliarios, que el ámbito de competencia de la entidad en punto de los contratos de los prestadores se contrae a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que celebren las empresas y los usuarios (artículo 79..2 de la ley 142 de 1994).

En efecto, el artículo 79.16 eiusdem es claro en disponer que "el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una E.S.P se someta a aprobación previa suya" disposición de corte restrictivo que guarda coherencia con las funciones propias de policía administrativa que le encomienda la Constitución. A este respecto, desde la primera dirección jurídica de la entidad se ha puesto de relieve que:

'Si se permitiera que previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso'.

Por lo demás, aparte de proceder por fuera de sus atribuciones, la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas. En otras palabras, esta Superintendencia no está facultada para controlar la legalidad de los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos- tarea encomendada a los Tribunales de la República- razón por la cual de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (artículo 6o. Superior).

En tal virtud, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no controla la legalidad de los actos ni contratos, y a fortiori tampoco de las actuaciones precontractuales, adelantados por los prestadores (...)".

En cuanto tiene que ver con el régimen contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos, es preciso señalar que su régimen es el de derecho privado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.  (...)" 

— Consejo de Estado:

Sección Primera, exp. 977 de 2006, M.P. Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta

— Corte Constitucional:

Art. 8º, num. 8.3

COMENTARIO.—En relación con la interconexión a la red pública de telecomunicaciones, el inciso 3º del artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, estableció: “A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículo 4º sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público”.

- Pérdida de vigencia del Decreto 1842 de 1991. “Por el cual se expide el Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios”. “Ese decreto fue reglamentario de una ley anterior a la No. 142 de 1994, como fue la No. 126 de octubre 26 de 1938, relativa a los suministros de luz y de fuerza eléctricas para los Municipios; a la adquisición de empresas de energía eléctrica, de teléfonos y de acueductos y sobre la intervención del Estado en la prestación de los servicios de las mismas empresas. “La Ley 126 de 1938 fue derogada expresamente por la Nº 143 expedida el 11 de julio de 1994”. (C.E., Sec. Tercera, Sent. nov. 15/2001, Rad. 25000-23-24-000-2000-0156-01.C.P. María Elena Giraldo Gómez).

NOTA: Al respecto existen anteriores pronunciamientos de esta Corporación, Sección V: uno de ellos proferido el día 9 de noviembre de 2000 dentro del Expediente AP-133 y, el otro proferido el día 26 de abril de 2001 dentro del Expediente 2131).

-Derecho de los usuarios a obtener información de las empresas de servicios públicos. “(…) En interpretación de la Sentencia T-01 de 1998, los terceros particulares pueden acceder a las empresas de servicios públicos a través del derecho de petición y en procura de la satisfacción de los derechos públicos sociales en la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios, tal como lo establece la Ley 142 de 1994. La Empresa de Energía de Bogotá es una empresa de servicios públicos de propiedad mixta, porque su capital es oficial y privado, y está constituida como sociedad por acciones. Junto con sus filiales Emgesa y Codensa, tiene a su cargo la prestación del servicio público y domiciliario de energía en Bogotá y 100 municipios más. La petición del actor en este caso, tiene que ver con el manejo de una empresa de la categoría mencionada, no con fines personales. Antes por el contrario, obedece, tal como está planteada, a buscar la transparencia en un proceso que a todos los asociados interesa en la medida en que se trata de una empresa prestadora de un servicio público y social con interés para todos. Por lo tanto, debe ser satisfecha su petición con el acceso a los documentos solicitados, pues tiene sustento además en la ley 142 de 1994. La efectividad del derecho a obtener copias, es una manifestación concreta del derecho a obtener pronta resolución a las peticiones formuladas, que también hace parte del núcleo esencial del derecho de petición.(C.P., art.23) (…) Así, la calidad de entidad privada que ostenta la empresa accionada es relevante en tratándose de sus actos y competencias, pero no es argumento que pueda esgrimirse sin más, cada vez que un ciudadano, integrante de un conglomerado social que tiene interés en su buen funcionamiento y en el patrimonio estatal que se compromete en el manejo de la empresa, encuentre la infranqueable barrera de la naturaleza privada de aquella para impedir, entre otras cosas, la participación ciudadana, con cercana vulneración al artículo 40 de la Constitución Nacional. (…)La excusa de su carácter privado para no acceder a las peticiones formuladas con base en el artículo 23 de la Constitución, no es acertada cuando lo que se discute es la viabilidad de un instrumento de legitimidad democrática, como es el derecho de petición, en un Estado Social de derecho que permanentemente convoca a los ciudadanos a un control efectivo de los actos y actividades que interesan a todos los asociados”. (C. Const., Sent. T-638, nov. 4/98, Exp. T-179381. M.P. Antonio Barrera Carbonell).

- Información de carácter reservado. Derecho de los usuarios a obtener información. “El Secretario General del Sindicato de Trabajadores de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla solicitó a esta Empresa información sobre la nómina de trabajadores. (…) Para resolver este asunto, habrá que referirse a las normas constitucionales sobre los servicios públicos; a la naturaleza de la entidad; su objeto; y si la documentación pedida por el actor es de aquella privada, protegida por el último inciso del artículo 15 de la Constitución o puede ser solicitada por cualquier ciudadano, en este caso por el Secretario General del sindicato de trabajadores de la entidad.(…) En conclusión, de acuerdo con el análisis anterior, se puede señalar que los documentos pedidos por el demandante, no pertenecen a los que la ley protege con reserva: “secreto industrial y la información comercial” (artículo 85), puesto que, recuérdese, se trata de la nómina de los trabajadores, con los valores de cesantías, y el acta de reunión de la Junta Directiva en donde se acordó la reestructuración de la entidad. Como se ve, no corresponde al denominado secreto industrial ni a informaciones de esa naturaleza”. (C. Const., Sent. T-457, jun. 10/99, Exp. T-216.422. M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

- Otras sentencias:

Corte Constitucional:

Sentencia SU-1010 de 2008, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

Sentencia T717 de 2010, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa.

— La SSPD mediante concepto unificado SSPD-OJU-2010-15 fijó el criterio jurídico unificado en lo concerniente a la Defensa de los Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios en sede de la empresa, el cual corresponde al Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994.

— En relación con el derecho de los usuarios a obtener la medición de sus consumos se puede consultar el Concepto SSPD-OJ-2003-459 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Respecto al control social y defensa de los usuarios de servicios públicos se puede revisar el Concepto En SSPD-OJ-2003-211 de la misma entidad.

— El Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-05 - Actualizado marzo 18 de 2021- “Información pública que los prestadores de servicios públicos domiciliarios están obligados a entregar a los usuarios y al público en general, en relación con sus actividades. Este documento tiene como propósito actualizar la doctrina de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante Superservicios, así como el marco normativo y jurisprudencial correspondiente al derecho de acceso a la información a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios”.

—  El Concepto SSPD-OJ-2021-091. “Protección de datos personales. Almacenamiento de datos personales”.

— Prestación de servicios públicos por particulares. “(...) Es por ello que la Constitución establece la posibilidad de que los particulares, vigilados, controlados e intervenidos por el Estado, también puedan prestar esos servicios, previsión que debe apreciarse además como un natural reflejo del principio de participación al cual hacen referencia los artículos 1º y 2º constitucionales, así como un desarrollo de la definición de Estado Social de Derecho consagrada en el primero de tales preceptos y de la libre actividad económica e iniciativa privada, garantizadas, como función social, en el artículo 333 superior dentro de los límites del bien común”. (C. Const., Sent. C-1162, sep. 6/2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

— Titularidad de los servicios públicos. “Los servicios públicos domiciliarios, cuyo objetivo es el interés general, esenciales (para el bienestar y la existencia de las personas), son inherentes a la finalidad social del Estado, y por tal razón, éste deberá asegurar su prestación eficiente en todo el territorio nacional, mediante su regulación, control y vigilancia. (...) Pese a lo anterior, su prestación no tendrá que hacerse forzosamente por el Estado, ya que podrán ser prestados por este directa o indirectamente, por particulares o las comunidades organizadas, tal como lo señala el artículo 365 de la Constitución. (...) Pero sea cual fuere el régimen que los gobierne o la persona pública o privada que los preste, la titularidad de los servicios públicos domiciliarios permanecerá siempre en cabeza del Estado, debido a que es función inherente a su propia naturaleza, y no se pierde esa titularidad porque una ley le entregue su ejercicio o gestión a entidades o personas privadas”. (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Exp. S-701, Auto sep. 23/97. M.P. Carlos Betancur Jaramillo).

— Corte Constitucional:

Sentencia C-352 de 2009, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

— Consejo de Estado:

Sección Primera, EXp. 214 de 2007. C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

— Sobre la libertad de empresa y sus limitantes se puede consultar el Concepto SSPD-OJ-2003-500 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Consejo de Estado

Sección Primera, Exp.3033 de 2006, C.P. Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

Sección Primera, Exp. 1293 de 2006, C.P. Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

Seccìón Tercera, Exp. 938 de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

- Sobre los regímenes de tarifas ver: Corte Constitucional Sentencia C 580 de 1992 M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. 

- Sobre el Plan de Expansión ver: Corte Constticonal, Sentencia T540 de 1992, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

- Sobre Posición Dominante Ver: Consejo de Estado, Sección Primera, exp. 282 de 2014, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala.

- Sobre Red Interna Ver: Corte Constitucionl, Sentencia T 540 de 1992, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, Consejo de Estado, Sección Primera exp. 786 de 2007, C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

- Sobre Servicios Públicos Domiciliarios Ver: Corte Constitucional SU1010 de 2008, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

- Sobre el Servicio Público Domiciliario de Gas Combustible ver: Corte Constitucional Sentencia T-312 de 2006, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. - Sobre Vinculación Económica Ver. Consejo de Estado Sección Primera, exp. 334 de 2007, C.P. Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.  

— Mediante Sentencia C-1162 de 2000 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE, el numeral 14.18 (regulación de los servicios públicos), Mediante Sentencia C-736 de 19 de septiembre de 2007, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE, los numerales 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994 (empresa de servicios mixta, empresa de servicios privada). Mediante Sentencia C 150 de 2003, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE, únicamente en relación con los cargos analizados el numeral 14.11 (libertad Vigilada),

Art. 14, num. 14.6

— Sobre la diferencia entre las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos mixtas se puede consultar los siguientes conceptos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: SSPD 20001300000465; SSPD-OJ-2003-420 y SSPDOJ-2003-423.

Art. 14, num. 14.9

— Con relación al contenido de la factura se puede consultar el Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-03 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Art. 14, num. 14.11

— Mediante Sentencia C-150 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE, únicamente en relación con los cargos analizados, el numeral 14.11 del articulo 14 de la Ley 142 de 1994, en el entendido de que la información debe ser enviada previamente a la comisión de regulación competente y que esta debe garantizar oportunamente a los usuarios el derecho de participación directa y efectiva.

JURISPRUDENCIA.—Participación de los usuarios en la adopción de tarifas. “Esta corporación encuentra que el numeral 14.11 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 se ajusta a la Constitución en el entendido de que, en aras de garantizar la efectividad del derecho de participación, la información que dicha norma prescribe, debe ser enviada previamente a la comisión de regulación competente, quien deberá garantizar de manera oportuna a las organizaciones de usuarios el derecho de participación directa y efectiva. Las organizaciones de usuarios podrán tener acceso a tal información antes de que la empresa respectiva comience a cobrar la nueva tarifa o de que la comisión de regulación correspondiente adopte alguna decisión al respecto”. (C. Const., Sent. C-150, feb. 25/2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

Art. 14, num. 14.13

DOCTRINA.—Posición dominante en los servicios públicos domiciliarios. “Ni la Constitución Política, ni las leyes 142 y 143 de 1994 que rigen los mencionados servicios públicos domiciliarios, prohíben que un prestador de tales servicios tenga posición dominante en un mercado. Por el contrario, las normas de la Constitución Política (art. 334) y de la Ley 142 de 1994 (arts. 2.6, 11.1, 30, 34, 73, 74, 86, y 87 entre otros) parten de la base de que en los mercados existen empresas que tienen posición dominante respecto al mercado o a los usuarios de sus servicios, y por tanto, lo que estas normas hacen es mandar que quienes tienen dicha posición, no abusen de ella. Para el efecto, prevén que el Estado debe adoptar las medidas necesarias con el fin de impedir o evitar que se produzca el abuso por parte de quienes ostentan posición dominante”. (Conc. CREG - 1998 - C980562. Ofic. MMECREG- 562, mar. 20/98).

— Mediante Sentencia C-741 de 2003 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE la expresión ‘en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas especificas’ contenida en el numeral 15.4, del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 en el entendido de que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas siempre que cumplan las condiciones establecidas en la ley”.

— En Concepto SSPD-OJ-2003-492 la SSPD se refirió a las personas que están autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios. Así mismo, en los conceptos publicados en las páginas 246 del Tomo I y 157 del Tomo IV del Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica”, la misma entidad se refirió a las “organizaciones autorizadas” para prestar servicios públicos domiciliarios de que trata el artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994 y, en el concepto SSPD-OJ-2003-0298 a la posibilidad de que un comunero ceda los derechos y obligaciones derivados de una comunidad que presta este tipo de servicios.

— Sobre el tema de los productores de servicios marginales, la Superintendencia se ha pronunciado en diferentes conceptos como son los publicados en el Tomo II, págs. 56 y siguientes del libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica” y el SSPD-OJ-2003-473.

1. Mediante Sentencia C-741 de 2003 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE la expresión ‘son sociedades por acciones’ contenida en el inciso primero del artículo 17 de la Ley 142 de 1994”. El extracto de esta sentencia se puede consultar en la jurisprudencia del artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

2. Sobre la improcedencia para transformar una sociedad por acciones en empresa industrial y comercial del Estado, se puede consultar el concepto emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, bajo el No. 20011300000421, cuyo texto fue publicado por esa entidad en el Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica – Tomo IV.”, pág. 181 y ss.

Adicionalmente, en relación con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia ha proferido –entre otros– los siguientes conceptos: el publicado en la página 33 del Tomo II de “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica”, el SSPD-OJ-2003-419 y, el SSPD-OJ-2003-330.

DOCTRINA.—Término para entidades descentralizadas que pretenden convertirse en empresas industriales y comerciales del Estado. “Vencido el término de dos (2) años establecido en el artículo 180 de la Ley 142 de 1994, las entidades descentralizadas prestatarias de servicios públicos ya no pueden convertirse en empresas industriales y comerciales del Estado”. (Conc., C.E., S. de Consulta y Servicio Civil, sep. 10/97, Rad. 1003, C.P. César Hoyos Salazar).

— Mediante Sentencia C-483 de 1996 la Corte Constitucional declaró constitucional el inciso 1º del parágrafo 1º del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 en tanto el artículo 333 de la Constitución declara que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. La regulación de la prestación de los servicios públicos es materia que corresponde al legislador según los artículos 150-23 y 365 a 370 de la Constitución. Por lo tanto, el ejercicio de una competencia específica, concretada en la expedición de la disposición impugnada, en nada se opone a lo que la normatividad superior establece en lo relativo a la libertad de empresa, a la libre iniciativa privada y a la libre competencia económica. Precisamente, la Ley 142 regula las diferentes modalidades de empresas que pueden tener por objeto la prestación de los servicios domiciliarios, al marco constitucional regulador de dichas libertades. Se dice que el precepto acusado tampoco vulnera el artículo 336, pues la referida ley no se ocupa para nada de la regulación de los monopolios rentísticos. Es cierto que el legislador dentro de la libertad que tiene para configurar la norma jurídica optó por establecer que las empresas de servicios públicos domiciliarios fueran organizadas, en principio, como sociedades por acciones, pero ello no era obstáculo para determinar que algunas empresas, como lo prevé el parágrafo acusado se constituyeran como empresas industriales y comerciales del estado, por considerar que con este modo de gestión de la actividad estatal se cumplía el objetivo del Constituyente de asegurar la adecuada cobertura, la calidad y la eficiente prestación de dichos servicios. Adicionalmente, se precisa que es obvio que si corresponde a la ley determinar el régimen jurídico a que está sometida la prestación de los servicios públicos, también es de su resorte determinar las formas o modalidades y organización empresarial a que deben sujetarse quienes tengan la responsabilidad de su prestación.

Consejo de Estado:

Sección Primera, exp. 334 de 2007, C.P. Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

Sección Tercera, exp. 30903 de 2007, C.P. Dr. Enrique Gil Botero.

Sección Tercera, exp. 10398 de 1996, C.P. Dr. Jesús María Carrillo. 

— Sobre este artículo se pueden consultar entre otros conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, los siguientes: el publicado en las páginas 40 y 41 del Tomo II del Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica”; el SSPD-OJ-2003-0177 y el SSPD 20021300000758.

— Mediante Sentencia C-242 de 1997, aclarada por Auto 017 de 1997, la Corte Constitucional declaró INEXEQUIBLE el numeral 19.14 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994.

Art. 19, num. 19.4

COMENTARIO.—Sobre la aplicación de este artículo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios emitió el Concepto No. 2001130000020, cuyo texto fue publicado por esa entidad en el Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica – Tomo IV.”, pág. 180.

Art. 19, num. 19.6

COMENTARIO.—En relación con el régimen aplicable cuando se presenta incumplimiento en el pago de los aportes se puede consultar el Concepto SSPD-OJ-2003-420 emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y los conceptos 220-5065 de 27 de febrero de 1998 y 220-10266 de 27 de febrero de 1999 de la Superintendencia de Sociedades. Por otra parte, esta última entidad se refiere al régimen especial de colocación acciones que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios en el Concepto 220-8178.

Art. 19, num. 19.12

COMENTARIO.—En Concepto SSPD-OJ-2003-297 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se pronunció sobre las causales de disolución de las ESP. Por su parte, la Superintendencia de Sociedades en el Concepto 220-25380 del 30 de abril de 2000 se refirió a las diferencias que existen entre la liquidación obligatoria y la liquidación forzosa administrativa.

*Art. 19, num. 19.14

COMENTARIO.— Numeral declarado Inexequible en sentencia C-242-97, la cual fue corregida en Auto del 10 de julio de 1997 expedido por la Corte Constitucional.

Art. 19, num. 19.15

COMENTARIO.— Mediante concepto unificado SSPD-OJU-2009-05, la SSPD señaló el criterio jurídico unificado, en lo concerniente a la información que los prestadores de servicios públicos están obligados a entregar a los usuarios y al público en general, en relación con sus actividades.

Sobre temas societarios que no son regulados por la Ley 142 de 1994 y que, en consecuencia, se rigen por el Código de Comercio u otras disposiciones se pueden consultar –entre otros– los conceptos emitidos sobre los siguientes temas:

— Competencia para autorizar la disminución de capital social con efectivo reembolso de aportes: Concepto 220-31782 de 30/04/99, Superintendencia de Sociedades.

— Negociación del derecho de suscripción de acciones. Concepto 22712 de 30/03/99, Superintendencia de Sociedades.

— Facultades de los gerentes. Concepto SSPD-OJ-2003-468, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

— Conservación de los documentos de las ESP: Concepto SSPD-OJ-2003-402, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

— Ley no fija un monto mínimo de capital para la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos: Concepto SSPD20001300000465.

Art. 19, num. 19.16

COMENTARIO.—En Concepto 20011300000201, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se pronunció sobre la aplicación del sistema de cociente electoral para la elección de miembros de juntas directivas.

— Mediante concepto 220-15215 del 30 de abril de 1998 la Superintendencia de Sociedades se pronunció sobre la configuración de situaciones de control por parte de la Nación o entidades territoriales en empresas de servicios públicos domiciliarios y sobre la posibilidad de que se conformen grupos empresariales en empresas del Estado.

— Sobre el régimen de funcionamiento de las ESP se pueden consultar –entre otros- los conceptos 2000130000062 y 20021300000255 emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos; así como el concepto contenido en el oficio MMECREG - 2164; 96/11/15 de la CREG.

— La Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” prevé en el artículo 59 lo siguiente: “ART. 59.—Intercambios comerciales internacionales de gas natural. Los productores de gas natural podrán disponer libremente de las reservas de este recurso energético para el intercambio comercial internacional y podrán libremente ejecutar la infraestructura de transporte requerida. El Gobierno Nacional establecerá los límites o instrumentos que garanticen el abastecimiento nacional de este combustible, respetando los contratos existentes”. El artículo 59 de la Ley 812 de 2003, continua vigente por expresa disposición del artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 y del artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 (leyes del Plan de los años 2011 y 2015, respectivamente).  

— Mediante Sentencia C-419 de 1995 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el artículo 24 de la Ley 142 de 1994.

Art. 24, num. 24.1

COMENTARIO.— En relación con la aplicación del impuesto de industria y comercio a las ESP se puede consultar el concepto del 4 de marzo de 1996 (Rad. 775) emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Luis Camilo Osorio Isaza.

Por otra parte, también se puede consultar el Concepto que aparece publicado en “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica”, Tomo III, página 99.

Art. 24, num. 24.3

COMENTARIO.—Sobre la exención a la renta presuntiva con la que se beneficia a las ESP se puede consultar el Concepto SSPD-OJ-2003-438 emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a solicitud del Director de la DIAN.

Art. 24, num. 24.5

COMENTARIO.—Mediante Sentencia C-188 de 1998 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE las exenciones tributarias previstas en el artículo 97 de la Ley 223 de 1995 para las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter oficial o mixto, el cual, modificó el artículo 211 del Estatuto Tributario.

— Sobre las competencias administrativas para el otorgamiento de las concesiones y permisos ambientales y sanitarios, se puede consultar el concepto emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, bajo el No. 2000130000062, cuyo texto fue publicado por esa entidad en el Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica – Tomo IV.”, pág. 252 y ss.

— Improcedencia del cobro de tarifas municipales y/o distritales por la utilización del espacio público para la provisión de servicios públicos. “Así las cosas, el establecimiento de todo tributo en el nivel territorial (departamental, distrital y municipal) pasa por la voluntad del legislador, expresada en la ley, que usualmente autoriza a las autoridades territoriales para cobrar tributos, o sea, que quien los crea genéricamente es el legislador. De allí que la soberanía fiscal que se atribuye a los entes territoriales no es absoluta sino relativa en cuanto a creación de tributos se refiere, lo que implica que tal autonomía está condicionada de conformidad con la ley que los creó o autorizó. De lo anterior se deduce que sólo el legislador, ordinario o extraordinario, puede autorizar a los municipios, como entidad territorial, para cobrar tarifas como la contemplada en los apartes enjuiciados, es decir, para cobrar tributos, lo cual implica que ello no es posible hacerlo de manera directa a través de actos reglamentarios del Gobierno, salvo que las normas legales que son materia de reglamentación, u otras, contengan tal autorización”. (C.E., Sec. Primera, Sent. mar. 6/2003, Rad. 76001-23-25-000-1999-0823-01(8296) M.P. Olga Inés Navarrete Barrero).

DOCTRINA.— Impuesto por el uso de subsuelo en las vías públicas. “Autonomía municipal en materia tributaria. El actual ordenamiento constitucional define a Colombia como un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales para la gestión de sus propios intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. Como consecuencia, las entidades territoriales tienen, entre otras facultades, las de administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”. (Conc., C.E., S. de Consulta y Servicio Civil, jul. 24/97, Rad. 988. C.P. Augusto Trejos Jaramillo).

— El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 1228 de 2008, por la cual “se determinan las fajas mínimas de retiro obligatorio o áreas de exclusión, para las carreteras del sistema vial nacional, se crea el Sistema Integral Nacional de Información de Carreteras y se dictan otras disposiciones”, prohíbe levantar edificaciones que aumenten el valor de dicha franja de terreno o sean necesarias para mantenerlas en buen estado, sin embargo no impide tender redes subterráneas de servicios públicos domiciliarios, dentro de las franjas de exclusión establecidas en dicha ley. El Decreto 1389 del 22 de abril de 2009 aclaró que por construcción se debe entender toda edificación sometida a licencia de construcción de acuerdo al artículo 7º del Decreto 564 de 2006, de forma tal que es claro que la ley se refiere simplemente a edificaciones y no todo tipo de intervenciones dentro de las cuales se incluirían las subterráneas que realizan las empresas de gas.

— Además del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado anteriormente citado, se pueden consultar los siguientes conceptos relacionados con el artículo 26:

— Concepto SSPD 20021300000080 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios relativo al derecho de acceso a los servicios públicos domiciliarios y la función pública de ordenamiento del territorio local.

— Concepto SSPD-OJ-2003-278 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, relacionado con la certificación de disponibilidad de los servicios públicos.

— Ofic. MMECREG-1877 del 13/10/98 de la CREG sobre la delimitación de la competencia de los municipios y de la CREG.

— Así mismo, se puede consultar la Resolución CREG 012 de 2004.

— Con relación a una consulta relativa a la normatividad que permite o no permite el paso de la mencionada red (red secundaria de gas natural) por el centro urbano, ver Concepto CREG 8314 de 2010.

Art. 27, num. 27.4

JURISPRUDENCIA.— Control fiscal. “(…) la ‘vigilancia de la gestión fiscal’ es una función activa que comprende mucho más que el control “numérico legal”, reducido a la confrontación de una simple legalidad formal y a la valoración contable de los recursos, a lo cual se reducía anteriormente la labor de la Contraloría, pues hoy “incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. (…) Resulta absolutamente claro de los textos constitucionales en referencia, que la vigilancia fiscal es una atribución exclusiva de los organismos de control fiscal. Por consiguiente, son éstos los que pueden habilitar a una empresa privada mediante el mecanismo de la contratación para ejercer dicha atribución, y nunca la entidad vigilada o controlada. Si se admitiera que las empresas de servicios públicos con participación oficial pudieran contratar su vigilancia fiscal, ello iría en contra de la filosofía de dicho control, el cual supone que este se ejerce por organismos externos a la entidad, como son las respectivas contralorías. En otros términos, la Constitución no autoriza el autocontrol fiscal”. (C. Const., Sent. C-374/95 M.P. Antonio Barrera Carbonell).

COMENTARIO.— Según concepto emitido por la SSPD bajo el No. 20001300000627, no son las empresas de servicios domiciliarios las que están obligadas a pagar a las Contralorías la cuota de auditaje de que trata la Ley 330 de 1996, sino la entidad que hace el aporte a la empresa. El texto de este concepto puede consultarse en el Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica – Tomo IV.”, pág. 203 y ss.

Art. 27, num. 27.6

COMENTARIO.— Mediante Sentencia C-585 de 1995 la Corte Constitucional declaro EXEQUIBLE el numeral 6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994. El hecho de que la disposición acusada establezca un mecanismo de elección como el anteriormente referido, a juicio de la Corte no desconoce los principios de igualdad y equidad de los ciudadanos que habitan determinado municipio, ya que el artículo 369 defiere a la ley la determinación de las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten servicios públicos, y el precepto sometido a examen de la corporación no limita las posibilidades de participación de los ciudadanos en la fiscalización de dichas empresas.

COMENTARIO.— Sobre el alcance del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 respecto de la participación de los alcaldes municipales en las juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios, se puede consultar el concepto emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, bajo el No. 20011300000302, cuyo texto fue publicado por esa entidad en el Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica – Tomo IV.”, pág. 176 y ss. Así mismo, se puede consultar el concepto SSPD-OJ-2003-203 que hace referencia a los honorarios de los funcionarios públicos y de los vocales que asisten a las Juntas Directivas.

Art. 27, num. 27.7

JURISPRUDENCIA.— Reglas sobre participación de entidades públicas. “…no tiene razón el demandante, cuando concluye que el fin de la norma acusada es alejar del control fiscal los recursos públicos trasladados a las empresas de servicios públicos domiciliarios, pues claramente el numeral 4° de la misma los pone bajo la vigilancia de la Contraloría General de la República, de las contralorías departamentales y de las municipales, mientras tales empresas no ejerzan dicho control por intermedio de empresas colombianas de carácter privado, elegidas por concurso público de méritos y previo concepto del Consejo de Estado o de los Tribunales Administrativos. Incluso pudo remitirse, antes de deducir semejante cosa, a una norma que regule materias similares; para el caso, la Ley 42 de 1994, relativa a la organización del control fiscal financiero de los recursos estatales, en cuyos artículos 2º y 4º es claro que se extiende a “los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas o cualquier tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con estos” y es “ejercido en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, los auditores, las auditorías y las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales”. En consecuencia, la gestión de las empresas de servicios públicos domiciliarios no escapa al control fiscal de las entidades constitucionalmente competentes para ejercerlo y tampoco a la vista ciudadana, en razón de lo cual no contraría la Carta Política” (C. Const., Sent. C-066/97. M.P. Fabio Morón Díaz).

COMENTARIO.— Este capítulo relativo a la “Participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos” se entiende adicionado por lo dispuesto en los artículos 66 y 130 de La Ley 812 de 2003, Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006.

1. *Mediante Sentencia C-374 de 1995 la Corte Constitucional declaró INEXEQUIBLE la expresión “mientras las empresas no hagan uso de la autorización que se concede en el inciso siguiente”.

2. Mediante Sentencia C-066 de 1997 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE la frase “ajena a intereses partidistas” que se encuentra en el numeral 27.3.

3. Mediante Sentencia C-375 de 1995 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el inciso final del numeral 27.4 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994.

4. Mediante Sentencia C-066 de 1997 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el numeral 7 del artículo 27.

—  Corte Constitucional:

 Sentencia T 288 de 2007, M.P. Jaime Cordoba Triviño

—  Consejo de Estado:

Sección Primera, exp. 3033 de 2006, C.P. Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

Sección Primera, exp 1341 de 2006, C.P., Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

Sección Primera exp. 3879 de 2006, C.P. Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

Sección Primera, exp. 210 de 2006, C.P. Dr. Camilio Arciniegas Andrade.

DOCTRINA.— Apelación ante la CREG de acto administrativo municipal que niega licencia de construcción. “(…) queda claro que es la CREG a quien compete determinar las condiciones económicas en que se debe prestar el servicio público de gas, y no es procedente que las autoridades municipales acudan a estos argumentos para decidir las peticiones empresariales tendientes a obtener permisos. También es claro que las autoridades municipales no tienen facultades para regular, a través de permisos o licencias, la “conveniencia” de que existan uno o más prestadores en el municipio, cuando ese es un tema que compete a las comisiones de regulación y es precisamente esa competencia general la que se utiliza para emitir Resoluciones que establecen normas sobre uso de redes, metodologías tarifarias y las Resoluciones particulares derivadas de ellas, que tienen como propósito remunerar la actividad de distribución de gas combustible por red. Entendemos la preocupación que se manifiesta en el sentido que las obras de construcción “generen desorden” en las vías, sin embargo, se debe tener en cuenta que la ley determina que hay libertad en la construcción de infraestructura en servicios públicos (L. 142/94, art. 10) y que tal derecho tiene como objetivo generar competencia en la prestación del servicio, hecho que se traduce en un beneficio para el usuario final. Precisamente para evitar estos desórdenes, o para mitigar sus efectos, es que existen disposiciones urbanísticas que las autoridades municipales deben tener en cuenta para resolver sus solicitudes”. (Res. 12, feb. 12/2004, CREG).

— Con relación a la separación de actividades en la cadena del gas natural se pueden consultar los conceptos de la CREG contenidos en los oficio MMECREG - 2164 96/11/15 y C951580 de 95/10/24.

—  Con relación a la telefonía pública básica conmutada, y telefonía local móvil en el sector rural, ver el inciso 3º del artículo 73 y el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009.

— Con relación a este artículo se puede consultar el Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-01.

— Sobre la obligación de asumir los costos de reinstalación de la infraestructura cuando se presenten atentados terroristas, se puede consultar el concepto emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, bajo el No. 20001300000543, cuyo texto fue publicado por esa entidad en el Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica – Tomo IV.”, pág. 278 y ss. Adicionalmente, en concepto SSPD-OJ-2003-439 la Superintendencia se refiere a la obligación que tienen los prestadores de servicios públicos, independientemente de que sean de carácter estatal, de mantener y reparar las redes locales.

— Sobre el Amparo Policivo, consultar el Decreto 1575 de 2011 (compilado en el decreto único del Sector de Minas y Energía 1073 de 2015).

— Mediante Sentencia C-066 de 1997 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el artículo 30 de la Ley 142 de 1994 (Art.32).

“(…) se extraen los siguientes puntos de unificación:

- Cuando no exista norma expresa legal sobre la jurisdicción que debe conocer de controversias en las que haga parte un prestador de servicios Públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 82 del CCA, hoy 104 del CPACA) para resolver el vacío normativo; si, con base en ello, no se desprende el conocimiento de esta jurisdicción, corresponderá a la jurisdicción ordinaria.

- Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios Públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa.

- Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios Públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa.

- Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos”. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación, Expediente No. 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003) de 3 de septiembre 2020, C.P. Dr. Alberto Montaña Plata).

— Mediante Sentencia C-066 de 1997 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el artículo 31 original de la Ley 142 de 1994.  Mediante sentencia C-150 de 2003, la Corte Constitucional decidió estarse a lo resuleto en la sentencia C-066 de 1997.              

— En relación con el régimen de contratación aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios se pueden consultar –entre otros- el concepto SSPD-OJ-2002-120, el concepto unificado 20 de 2010 de la Superintendencia de Servicios Públicos y el emitido el 19 de julio de 1995 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicación 704.

— Régimen de actos y contratos de las ESP. “(…), pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envío que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 hace, en tratándose de contratos celebrados por dichas empresas, al parágrafo 1º del artículo 32 del Estatuto General de la Contratación Administrativa, salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa. En igual forma y directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario, la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas. Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la Ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior”. (C. Const., Sent. C-066/97. M.P. Fabio Morón Díaz).

— Mediante Sentencia C-066 de 1997 la Corte Constitucional declaró exequibles los incisos primero y segundo del artículo 32.

- Mediante el Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-20, la SSPD fijó el criterio jurídico unificado, en lo concerniente al régimen jurídico de los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el cual corresponde al Capítulo I del Título II de la Ley 142 de 1994.

DOCTRINA.—Régimen al que están sujetos los actos y contratos de las empresas de servicios públicos. “En conclusión: “a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art. 154 inc. 1º). c) Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts. 128 y ss. y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art. 31 inc. 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts. 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la Ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el art. 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el art. 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa”. (Conc., C. E., S. de Consulta y Servicio Civil, jul. 11/2002, Rad. 1427).

— Ver: Concepto unificado SSPD 28 de 2013 y 10 de 2010 num 3.1.

1. Mediante Sentencia C-150 de 2003 del 25 de febrero de 2003 la Corte Constitucional declaro EXEQUIBLES, únicamente en relación con los cargos analizados, (...) los numerales 34.1 a 34.6 del artículo 34.

2. En relación con el numeral 34.5: Los artículos 75, 76 y 77 que conformaban el Titulo V del Libro I del Código de Comercio  (decreto 410 de 1971) fueron derogados expresamente por el artículo 33 de la Ley 256 de 1996. Actualmente el tema de competencia desleal está contemplado en la Ley 256 de 1996.  

— Mediante Sentencia C-066 de 1997 la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 35 teniendo en cuenta que las comisiones de regulación derivaron esa competencia directamente de la ley y esta fue facultada por los artículos 365 y 367 de la Constitución para organizar lo relativo a los servicios públicos en general, y a los domiciliarios en particular, lo cual incluye, desde luego, la posibilidad de desarrollar dentro del marco legal lo referente a los contratos de manera independiente de la Ley 80 de 1993, como tantas veces se ha sostenido en este pronunciamiento, no es admisible el cargo imputado por el actor, en razón a que no existe el traslado de competencias del legislador al Presidente de la República, sino que se trata, se repite, de una facultad atribuida por el legislador directamente a las comisiones de regulación, que en este sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y en la ley.

— Mediante Sentencia C-150 de 2003, la Corte Constitucional resolvió estarse a lo resuelto en la sentencia C 066 de 1997.

— Concepto Unificado SSPD 20 de 2010, Num 5: "La existencia del artículo 5 se originó en la necesidad del Estado de proteger la competencia de los terceros contratistas en los mercados, a los que acuden las empresas de servicios públicos que tienen posición dominante, mediante la autorregulación de procesos de concurrencia por parte de las empresas prestadoras del servicio. (...)

Sin embargo, la autonomía que tienen las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios no puede ir en contra del objeto mismo de la ley de servicios públicos. De esta manera, las decisiones que tomen las empresas con miras  aregular sus procesos administrativos, deben propender por la prestación adecuada de los servicios, garantizar la libre competencia y evitar cualquier práctica restrctiva que genere un abuso de porición dominante".

— Mediante Sentencia C-389 de 2002 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE el inciso 2° del artículo 96 de la Ley 142 de 1994, bajo el entendido que en cuanto a la tasa de interés moratorio se aplicarán las normas pertinentes del Código Civil a los usuarios de inmuebles residenciales, e INEXEQUIBLE la expresión ‘capitalizados los intereses conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990’ del mismo inciso”. El extracto puede consultarse en la Jurisprudencia del artículo 96 de la Ley 142 de 1994.

1. Mediante Sentencia C-066 de 1997 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el artículo 37 de la Ley 142 de 1994.

2. Mediante Sentencia C-150 de 2003 la Corte Constitucional decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C-066 de 1997.

— Mediante Sentencia C-066 de 1997 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el artículo 38.

Art. 39, par.

COMENTARIO.—Mediante Sentencia C-066 de 1997 la Corte Constitucional declaró exequible el primer aparte del parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que reprodujo el inciso primero del artículo 4º de la Ley 689 de 2001.

—Mediante Sentencia C-126 de 1998 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el numeral 1º del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 y se pronunció respecto al régimen de concesiones y de propiedad en la explotación de los recursos naturales renovables.

Consejo de Estado:

- Sección Tercera, exp. 32018 de 2011, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

- Sección Tercera, exp. 20691 de 2009, C.P. Dra. Myriam Guerrero de Escobar.

*1. Para la interpretación del inciso 1º se debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley 1151 de 2007, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010’, publicada en el Diario Oficial 46.700 de 25 de julio de 2007. “ART. 65.—Servicio de energía eléctrica en zonas no interconectadas. El Ministerio de Minas y Energía diseñará esquemas sostenibles de gestión para la prestación del servicio de energía eléctrica en las zonas no interconectadas. Para este propósito, podrá establecer áreas de servicio exclusivo para todas las actividades involucradas en el servicio de energía eléctrica”.

Se debe tener en cuenta la temporalidad de cuatro años de los planes de desarrollo, según puede deducirse de lo establecido por la Constitución Política en sus artículos 339, 340, 341 y 342, y por la Ley 152 de 1994 en los artículos 13, 14 y 25.

2. El parágrafo derogado decía: “Si durante la vigencia de estos contratos surgieren condiciones que permitan reducir los costos de prestación del servicio para un grupo de usuarios del área respectiva, las comisiones de regulación podrán permitir la entrada de nuevos oferentes a estas áreas, o la salida de un grupo de usuarios para que otro oferente les preste el servicio, manteniendo de todas formas el equilibrio económico del contrato de quien ostentaba el derecho al área de servicio exclusivo. Sin perjuicio de lo anterior, al cabo de un tiempo de celebrado el contrato la entidad pública que lo firmó podrá abrir una nueva licitación respecto del mismo contrato y si la gana una empresa distinta de aquella que tiene la concesión estará obligada a dejar indemne a ésta, según metodología que definirá previamente la comisión de regulación respectiva. Esta misma regla se aplicará a los contratos de concesión de gas que contengan cláusulas de áreas de servicio exclusivo”.

3. En cuanto al régimen especial aplicable para la contratación de áreas de servicio exclusivo se puede consultar el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de diciembre 4 de 1995, Rad. 750, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza.

—Régimen de actos y contratos de las ESP. Con la remisión aludida se desconoce el principio constitucional de la igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto estas por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, como lo señala el actor, y de manera excepcional de conformidad con sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968. Es evidente que el Legislador tiene facultad para fijar el régimen que corresponda a quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, pudiendo señalarles la calidad de empleados públicos, pues la función encaminada a la prestación de los servicios públicos permite que estén sometidos al marco jurídico “que fije la ley” (C.P., art. 365) (…) Sin embargo, a juicio de esta corporación no resulta razonable ni idóneo sacrificar injustamente derechos constitucionales laborales propios de esta clase de servidores como son los derivados del derecho de asociación y de la negociación colectiva en la regulación de las relaciones laborales.(…) Finalmente, es necesario subrayar que no es de recibo el argumento según el cual la remisión que hace el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al inciso primero del artículo 5º del Decreto 3135 de 1994 sea un absurdo legal que obedece a error o mala fe del Congreso, como lo afirma el actor, pues como ya se advirtió, la intención del Legislador fue otorgarles la calidad de trabajadores oficiales, de acuerdo con el régimen general de las empresas industriales y comerciales del Estado consagrado en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, y además por cuanto la buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente”. (C. Const., Sent. C-066/97. M.P. Fabio Morón Díaz).

*1. Mediante Sentencia C-253 de 1996 la Corte Constitucional declaró INEXEQUIBLE la expresión “inciso primero del” contenida en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994.

2. Mediante Sentencia C-318 de 1996 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, con excepción de la locución ‘inciso primero del’, respecto del cual se estará a lo resuelto en la sentencia de la Corte Constitucional C-253 de1996, en la que se declaró inexequible tal expresión”.

3. Mediante Sentencia C-327 de 1996, la Corte Constitucional decidió estarse a lo resuelto en Sentencias C-253 de 1996 y C-318 de 1996.  

4. Mediante el Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-18, la SSPD fijó el criterio jurídico unificado de esta superintendencia, en lo concerniente al régimen laboral, de inhabilidades y disciplinario aplicable a los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios, tema que corresponde al Título III de la Ley 142 de 1994.

5. Sobre el régimen laboral de las personas que prestan sus servicios a las ESP se puede consultar el concepto SSPD 20031300000006 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Consejo de Estado:

- Sección Cuarta, exp. 18393 de 2013, C.P. dr. Hugo Fernando Bastidas Barcenas

- Sección Primera, exp. 2515 de 2011, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

- Sección Tercera, exp. 266 de 2007, C.P. Dr. Alier Hernàndez Enríquez.

— Sobre la obligación de hacer las provisiones financieras para atender los pasivos pensionales de las empresas de servicios públicos se puede consultar el concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios publicado en la página 103 del Tomo III de “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica”.

- Sobre la prohibición de designar familiares de los miembros de las juntas y gerentes o directores en las empresas de servicios públicos domiciliarios, se puede consultar el concepto emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, bajo el No. 199913300000459, cuyo texto fue publicado por esa entidad en el Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica – Tomo IV.”, pág. 184 y ss.

1. Sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se pueden consultar entre otras, las siguientes normas: Art. 125 C.P.;  Arts. 35 a 38, 40 a 46, 49, 50, 73 y 74 del Código Civil; Arts. 434 a 444 del Código de Comercio; Arts. 1, 2, 4, 5, 84 par.2, 90, 96 de la Ley 1474 de 2011; Art. 32 de la Ley 1150 de 2007; Ley 979 de 2005; Art. 102 de la Ley 489 de 1998; Arts. 8 a 10 de la Ley 80 de 1993; Decrero 990 de 2002; y Decreto 128 de 1976 .

2. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto de mayo 27/99, Rad. 1185, C.P. Augusto Trejos Jaramillo, se pronuncia sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a personas interesadas en actuar como socias de un municipio en la constitución de una empresa de servicios públicos.

- Sobre el particular ver: arts. 209, 267, 269, 333, 365 y 370 de la C.P.; arts 1 a 3 de la Ley 87 de 1993; y arts 12 y 13 de la Ley 42 de 1993.

Concepto unificado SSPD 06 de 2009:

"(...) Aunque esta norma no haga alusión expresa a norma constitucional alguna, su lectura detenida sí permite desentrañar que su propósito no es otro que, buscar que se concilien los objetivos privados de quienes presten servicios públicos, no solo con las responsabilidades y obligaciones que le imponen a quienes presten servicios públicos el artículo 333 de la C.P., sino también con la finalidad social que implica la prestación de tales servicios conforme al artículo 365 de la Carta.

En otras palabras, el objetivo privado de quienes prestan servicios públicos, debe no solo coincidir plenamente con la finalidad social que implica la prestación de tales servicios, sino que sus resultados deben estar acordes con esa finalidad; es decir, concretarse en una prestación eficiente de dichos servicios conforme al artículo 365 de la C.P.

Por otra parte, el artículo 52 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 7 de la Ley 689 de 2001, señala que el control de gestión y resultados es un proceso, que dentro de las directrices de planeación estratégica, busca que las metas sean congruentes con las previsiones.

Para efectos de la evaluación de la gestión y resultados de las empresas prestadoras por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, el artículo 52 que se acaba de citar dispone que corresponde a las comisiones de regulación definir los criterios, metodologías, parámetros y modelos de carácter obligatorio, así como establecer las metodologías para clasificar a las personas prestadoras de acuerdo con el nivel de riesgo".

1. En Concepto SSPD-OJ-2003-483 la SSPD se pronuncia sobre el control interno de las empresas de servicios públicos oficiales.

2. Sobre el particular ver:- arts. 209, y 370 C.P.; arts. 27,28,29 y 108 dela Ley 489 de 1998; Ley 87 de 1993; Ley 42 de 1993; Decreto 943 de 2014 compilado en el Decreto único del sector de Funciòn Pública 1083 de 2015; y en el Decreto 2145 de 1999 compilado en el Decreto único del sector de Función Púbica 1083 de 2015. 

Concepto unificado SSPD 06 de 2009:

" (...) El Control Interno es el conjunto de planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen dentro de las políticas trazadas por la dirección de la empresa, y en atención a las metas y objetivos previstos. 

Con el Control Interno se busca una mejor organización de la empresa, la protección de sus recursos, el desarrollo de actividades  y  políticas  encaminadas  al  cumplimiento  de  los  objetivos  de  la  entidad,  la  correcta  evaluación  y seguimiento de la gestión organizacional, tener información confiable, así como prevenir riesgos.

2.2 Control Interno en las entidades estatales.

La ley 87 del 29 de noviembre de 1993, establece los parámetros generales del ejercicio del control interno en cada empresa o entidad oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios, entre otros aspectos establece que el representante legal es quien debe velar porque se cuente con una apropiada aplicación del control interno, lo mismo que con un sistema de evaluación y control de gestión, de acuerdo con las características de la entidad.

Para la verificación y evaluación permanente del sistema de control interno, las entidades estatales debe designar como asesor, coordinador, a un funcionario que sea adscrito al nivel jerárquico superior, de libre nombramiento y remoción designado por el representante legal de acuerdo a lo establecido por la Ley 87 de 1993.

El Modelo Estándar de Control Interno – MECI para entidades del Estado, fue creado mediante el decreto 1599 de 2005, en concordancia con la ley 87 de 1993 encargada del tema de control interno; y en la Constitución en los artículos 209 y 269. Este modelo proporciona una estructura para el control a la estrategia, a la gestión y a la evaluación en las entidades del Estado, cuyo propósito es orientarlas hacia el cumplimiento de sus objetivos institucionales y la contribución de estos a los fines esenciales del Estado.

El MECI debe ser adoptado por todas las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, incluidas las empresas industriales y comerciales del Estado, y su implementación de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1599 de 2005, será responsabilidad de la máxima autoridad de la entidad u organismo correspondiente y de los jefes de cada dependencia de las entidades y organismos. (...)"

- Sobre el particular ver: art. 370 C.P.; art. 227 de la Ley 1753 de 2015; art. 9 de la Ley 1474 de 2011; art. 247 de la Ley 1450 de 2011; art. 132 de la Ley 812 de 2003; arts. 17 y 39 de la Ley 489 de 1998; y arts. 6 y 14 de la Ley 87 de 1993. 

Concepto Unificado SSPD 06 de 2009:

"La Corte Constitucional, en Sentencia C-290 de 20023, señaló que las empresas oficiales que prestan servicios públicos no están obligadas a contratar Auditorías Externas de gestión y Resultados, en razón a que la dualidad de controles entre las Auditorías Externas de gestión y Resultados y el Control Fiscal, resulta inadmisible dada la exclusividad que la Constitución le ha otorgado a los órganos de control fiscal para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración que incluye, entre otros, el control de gestión y de resultados. La sentencia citada indicó: " (...) Por lo tanto, respecto de las empresas de servicios públicos oficiales, cuyo control fiscal se ejerce sin limitación alguna y en forma integral por los organismos competentes, dicho control operaría en forma concurrente con el control  de  gestión  y  de  resultados  ejercido  por  las  auditorías  externas  que  deben  ser  contratadas  de  manera obligatoria por todas las empresas de servicios públicos según el artículo bajo revisión. Cabe entonces preguntarse si tratándose de estas empresas de servicios públicos tal dualidad en el ejercicio del control de gestión y de resultados desconoce la función atribuida por la constitución los organismos de control fiscal (Subrayas fuera de texto).

Para la corte tal dualidad resulta inadmisible dada la exclusividad que la carta ha otorgado a los órganos de control fiscal para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración que incluye, entre otros, el control de gestión y de resultados (CP art. 267 inc. 3). Exclusividad que encuentra su razón de ser en el carácter autónomo e independiente de los organismos que ejercen el control fiscal. (Subrayas fuera de texto)

De allí que, como lo señala Corte, la vigilancia de la gestión fiscal que corresponde a las Contralorías en las empresas de servicios públicos oficiales, incluye el control de gestión y resultados que venían ejerciendo las Auditorías Externas de Gestión y Resultados.

Esto no significa que la Superintendencia de Servicios Públicos haya perdido competencia para ejercer vigilancia y control sobre las empresas de servicios públicos oficiales; lo que ha sucedido conforme a la Sentencia C-290 de 2002, es que uno de esos instrumentos, la Auditoría Externa de Gestión y Resultados, está inmerso dentro del control fiscal que adelantan las contralorías.

El control por parte de las Contralorías deberá propender por armonizar el ejercicio del control fiscal consagrado en la Ley 42 de 1993, con los objetivos y postulados que orientan las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios en los términos señalados en la Ley 142 de 1994 y sus reformas, Ley 689 de 2001 y con las instrucciones que expedida la Contraloría General de la República.

En conclusión, el control fiscal que adelanta la Contraloría a las empresas de servicios públicos sólo se hace de manera integral, esto es, sobre la totalidad de la gestión, en las empresas industriales y comerciales del Estado y en las empresas por acciones en las cuales el Estado sea dueño del 100 por ciento de las acciones. En las demás se ejercerá sobre los aportes y los actos y contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista, conforme a las precisiones hechas por la Corte Constitucional en las Sentencias C-1191 de 2000 y C-290 de 2002. (...)"

- Sobre el particular ver: arts. 7 y 14 de la Ley 87 de 1993

Concepto unificado SSPD 06 de 2009:

"(...) 2.  CONTROL INTERNO

De conformidad con el artículo 46 de la ley 142 de 1994, el control interno es el conjunto de actividades de planeación y ejecución que busca lograr los objetivos de la empresa. Este control debe contar con medidas objetivas de resultado o indicadores de gestión, alrededor de diversos objetivos, para asegurar su mejoramiento y evaluación.

A su turno, el artículo 48 ibídem dispone que las empresas de servicios públicos puedan contratar con empresas privadas especializadas la definición y diseño de los procedimientos de control interno, así como la evaluación periódica de su cumplimiento conforme a las reglas que señalen las comisiones. El control interno es responsabilidad de la gerencia de cada empresa.

De conformidad con el artículo 47 de la ley 142 de 1994, la vigilancia de la implantación del Control Interno en las empresas de servicios públicos, se encuentra en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En conclusión, todas las empresas de servicios públicos están obligadas a incorporar y aplicar el Control Interno. 

2.1. Alcances del control interno

El Control Interno es el conjunto de planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen dentro de las políticas trazadas por la dirección de la empresa, y en atención a las metas y objetivos previstos.

Con el Control Interno se busca una mejor organización de la empresa, la protección de sus recursos, el desarrollo de actividades  y  políticas  encaminadas  al  cumplimiento  de  los  objetivos  de  la  entidad,  la  correcta  evaluación  y seguimiento de la gestión organizacional, tener información confiable, así como prevenir riesgos(...)".

— Control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado.

* “1. Respecto del segmento normativo “Para el cumplimiento de dicha función, la Contraloría competente tendrá acceso exclusivamente a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a disposición del accionista en los términos del Código de Comercio para la aprobación de los estados financieros correspondientes” del inciso primero del artículo 5º de la Ley 689 de 2001 Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-1191 de 2000 mediante la cual se declaró Inexequible el artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000, en cuanto a que en la restricción al control fiscal de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado quedan incluidas las empresas de carácter mixto y de carácter privado en cuyo capital participe la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de esta o de aquellas, y declarar Inexequible dicho segmento en cuanto a la restricción del control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter oficial.

2. Declarar Exequible el segmento normativo “El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista” del inciso primero del artículo 5º de la Ley 689 de 2001.

3. Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-1191 de 2000 respecto de la siguiente expresión: “Por razones de eficiencia, el Contralor General de la República podrá acumular en su despacho las funciones de las otras contralorías, de forma prevalente”, del artículo 5° de la Ley 689 de 2001.

** 4. Declarar Exequibles las expresiones: “Por tanto, el control fiscal se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios” del artículo 5° de la Ley 689 de 2001, bajo el entendido que para ejercer el control fiscal las contralorías tienen amplias facultades para examinar la documentación referente a los aportes, actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista o socio o respecto de los bienes de propiedad estatal.

5. Declarar Inexequibles los siguientes apartes del artículo 5° de la Ley 689 de 2001: “Dentro de los tres (3) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Contralor General de la República expedirá el reglamento general sobre el sistema único de control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado, al cual deben someterse las contralorías departamentales, distritales y municipales. El incumplimiento a la sujeción a este reglamento será causal de mala conducta para los contralores departamentales, distritales y municipales”. (C. Const., Sent. C-290/2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

— Control Fiscal en las ESP con participación del Estado.

* “1. Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-1191 de 2000, que declaró inexequible el artículo 37 del Decreto 266 de 2000. En consecuencia, declarar INEXEQUIBLE la última frase del primer inciso de la Ley 689 de 2001, pues ésta reproduce un contenido normativo del artículo 37 del Decreto 266 de 2000. 2. Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-290 de 2002, que declaró inexequibles las primeras dos frases del segundo inciso del artículo 5º de la Ley 689 de 2001”. (C. Const., Sent. C-396/2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil).

— La Corte Constitucional en Sentencia C-290 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas, declaró INEXEQUIBLE las expresiones: “Dentro de los tres (3) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Contralor General de la República expedirá el reglamento general sobre el sistema único de control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado, al cual deben someterse las contralorías departamentales, distritales y municipales. El incumplimiento a la sujeción a este reglamento será causal de mala conducta para los contralores departamentales, distritales y municipales”.

*** Aunque no se demandó la última parte del útimo inciso, este texto se identifica con lo cosagrado en el art. 37 del Decreto 266 de 2000, el cual fue declarado Inexequible por la Corte Constitucional, en Setencoa C-1191-00 de septiembre 13 de 2000, Magistrado ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

— Control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado. “6. Declarar EXEQUIBLE la siguiente expresión del artículo 6° de la Ley 689 de 2001: “todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas”, bajo el entendido que tal obligación no cobija a las empresas de servicios públicos de carácter oficial. 7. Declarar INEXEQUIBLES las siguientes expresiones del literal a) del parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 689 de 2001: “A criterio de la Superintendencia”, y “si demuestran que el control fiscal e interno de que son objeto satisfacen a cabalidad los requerimientos de un control eficiente. Las comisiones de regulación definirán de manera general las metodologías para determinar los casos en que las entidades oficiales no requieran de una auditoría externa”. (C. Const., Sent. C-290/2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

1. Sobre el particular ver las siguientes normas:

- arts 12 y 13 Ley 42 de 1993

- art 2 inciso final del Decreto 1350 de 2012, compilado en el Decreto único del sector de Minas y Energía 1073 de 2015.

- arts. 5.28, 5.29, 5.30, 7.12, 7.13, 13.21, 13.22, 13.23, 13.24, 13.25, 13.26, 15.16, 15.22, 15.23, 15.24, 15.25, 15.26, 15.27, 15.28 del Decreto 990 de 2002.

2. En relación con la derogatoria del trámite para la aprobación de los planes de gestión y resultados el oficio MMECREG-1236 de 2/06/2000.

Concepto unificado SSPD 06 de 2009:

"(...) De conformidad con el artículo 51 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001, independientemente del control interno fiscal, todas las empresas de servicios públicos están obligadas a contratar una Auditoría Externa de Gestión y Resultados con firmas privadas especializadas. Conviene precisar que debe tratarse de personas jurídicas como a continuación se explica. 

El parágrafo 1º de la norma en cita establece que las empresas de servicios públicos celebrarán los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año.

De allí, que la locución personas Privadas empleada por el inciso primero del artículo 51 de la Ley 142 de 1994 para referirse a las auditores de gestión que deben contratar las empresas de servicios públicos, debe entenderse referida única y exclusivamente a personas jurídicas. Además, el artículo 51 citado debe leerse en su contexto; en ese sentido debe tenerse en cuenta que su parágrafo 1º despeja cualquier duda al respecto al disponer que los contratos de auditoría deben celebrarse con personas jurídicas.

Mediante Resolución 2006130012295 del 18 de abril de 2006, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos, se fijan criterios en relación con las Auditorías Externas de Gestión y Resultados, entre ellos los requisitos mínimos y características que deberán tener reunir las personas jurídicas que efectúen tal Auditoría.(...)"

— Corte Constitucional, sentencia C-087 de 2001, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

1. En el Concepto SSPD 20021300000, la Superintendencia de Servicios Públicos se pronuncia acerca de los documentos y aspectos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que están amparados por la reserva legal y que –en consecuencia- no pueden ser ni publicados ni suministrados por la Superintendencia a terceros.

2. En Concepto SSPD 2002130000093 la Superintendencia señala las razones por las cuales no resulta procedente exigir a las ESP la publicación en la página web de las actas de junta directiva y plan anual de contratación.

3. Ver: arts 368 y 370 C.P; art. 227 de la Ley 1450 de 2011; arts. 5.14, 5.15, 7.9, 8, 13.17, 15.18, 15.20 y 15.21 del Decreto 990 de 2002.; arts 2, 4, 6, 9 del Decreto 111 de 2012, compilado en el decreto único del sector de Minas y Energía 1073 de 2015; y arts. 2 y 5 del Decreto 313 de 2008 compilado en el Decreto único del sector de Planeación Nacional 1082 de 2015.

— Se debe tener en cuenta el artículo 1o. del Decreto 4327 de 2005, que indica: “ARTÍCULO 1. FUSIÓN Y DENOMINACIÓN. Fusiónase la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, la cual en adelante se denominará Superintendencia Financiera de Colombia”.

Consejo de Estado:

- Sección Primera, exp. 2007-00247-00 de 2013, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala

- Sección Tercera, exp. 38271 de 2011, C.P. Dr. Danilo Rojas Betancourth

- Sección  Tercera, exp. 32958 de 2007, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio

- Sección Tercera, exp. 32628 de 2006, C.P. Dra.Ruth Stella Correa Palacio

— Respecto al régimen para la enajenación voluntaria de bienes inmuebles - declaratoria de utilidad pública y proceso de expropiación, ocupación permanente de bienes inmuebles se puede consultar el Concepto de julio 11 de 2002, Rad. 1427 del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

— En Concepto C071044 la CREG señala que de conformidad con el artículo 881 del Código Civil, “Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante;(...)”. Según la entidad, la servidumbre regulada por el artículo 57 de la Ley 142 de 1994, es una servidumbre continua, pues, una vez constituida, se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.

—  Mediante el Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-19, la SSPD fijó el criterio jurídico unificado, en lo concerniente a expropiaciones y servidumbres, temas que corresponden al Capítulo III del Título VII de la Ley 142 de 1994:

"(...) 1.2. Adquisición de las servidumbres en materia de servicios públicos domiciliarios.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la ley 142 de 19944, la empresa que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, podrá solicitar su imposición mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbres, contemplado en la ley 56 de 1981.

Ahora bien, según el articulo 57 de la ley 142 de 1994, el propietario el predio afectado por una servidumbre necesaria para prestar los servicios públicos correspondientes tendrá derecho a una indemnización de las incomodidades y perjuicios que se le causen, que será la que se determine en los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de acuerdo con la clase de servidumbre que se imponga.

Entonces, conforme a lo dispuesto en las normas citadas, las empresas de servicios púbicos carecen de competencia para imponer servidumbres; en esa medida, como se explica a continuación, la empresa que quiera beneficiarse de una servidumbre deberá acudir a la comisión de regulación respectiva, o adelantar el proceso judicial conforme a la ley 56 de 1981, de manera tal que una vez agotado el procedimiento de imposición de servidumbre puedan acceder a la misma con la retribución necesaria para el propietario del bien afecto a la servidumbre.

1.3. Entidades competentes para imponer servidumbres.

De conformidad con el artículo 118 de la ley 142 de 1994, tienen competencia para imponer servidumbres por acto administrativo, las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio respectivo, y las comisiones de regulación.

(...)

De otra parte, el artículo 118 de la Ley 142 de 1994 también confiere competencia a las comisiones de regulación para imponer servidumbres mediante acto administrativo.

Si bien la norma no precisa en que casos las comisiones de regulación tienen competencia para imponer servidumbres, de la lectura de los artículos 28, 39.4, y 73.8 de la ley 142, se puede deducir que la facultad de las comisiones en este asunto se limita a la interconexión de redes con el propósito de aumentar la cobertura de prestación de los servicios, proteger a los usuarios, garantizar la calidad y continuidad de la prestación de los servicios, y para promover la competencia y uso eficiente de la infraestructura esencial para la prestación de los mismos.

Con relación al servicio de energía eléctrica, la imposición de servidumbres esta regulada en las resoluciones 01 y 03 de 1994, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG-, en tanto que para el servicio de gas combustible su regulación se estableció mediante Resolución CREG 057 de 1996. (...)".

Consejo de Estado:

— Sección segunda, exp. 1497 de 2005, C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante.

—  Sobre el ejercicio de la función preventiva de que trata el art. 58 de la Ley 142 de 1994, ver Concepto Unificado SSPD 30 de 2013.

—  Consejo de Estado:  Sección Tercera, exp. 1944 de 2006, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio

1. Toma de posesión de ESP. Concepto. SSPD 20011300000371, Servicios Públicos Domiciliarios: La toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios es la concreción de uno de los diversos instrumentos de intervención estatal por parte del órgano de inspección, control y vigilancia. Se trata de una medida excepcional y discrecional sujeta a una normatividad especial, que –como afirma el profesor Palacios Mejía– ‘es un régimen de derecho administrativo, que manifiesta el propósito del Estado de intervenir en la dirección de la economía, y que no tiene paralelo en el derecho comercial...’.

2. Concepto  SSPD 127 de 2012: "(...) La toma de posición de empresas puede tener distintas finalidades, dependiendo de las cuales surgen las modalidades de la toma de posesión. Una de ellas es la que se realiza para administrar la empresa intervenida, cuyo propósito fundamental, entre otros, son los garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida, de conformidad con los artículos 59, 60.2, 61 y 121 de la Ley 142 de 1994.

Esta forma de toma de posesión se mantendrá hasta cuando se subsanen las causas que hayan dado lugar a la adopción de la medida, término éste que no podrá ser superior a dos años para las prestadoras de servicios públicos según la Ley 142 de 1994.

Así las cosas el funcionario comisionado como representante legal, o a quien se le otorgue la administración del prestador intervenido, no tiene como causa final de su gestión la misma que rige para los administradores de sociedades comerciales regidas por el Código de Comercio. En estos casos ya no se trata meramente de realizar todas las actividades del objeto social y de las funciones señaladas a él por los estatutos de la compañía para buscar rendimientos económicos o financieros, sino que su propósito o fin debe coincidir con el objeto para el cual fue designado, esto es tomar las medidas necesarias en orden a garantizar la continuidad del servicio y buscar superar los problemas que dieron origen a la medida.

En este orden de ideas las gestiones que se adelanten deben estar encaminadas y justificadas en uno de estos dos sentidos. De este modo cuando se trata de efectuar gestiones, negociaciones, cubrir gastos o pagar cuentas que sean estrictamente necesarias para mantener la continuidad en el servicio, el administrador temporal podrá efectuarlos ya que su actuación va dirigida a este primer criterio expuesto.

Otro de los propósitos de la toma de posesión, puede consistir en la búsqueda de la recuperación financiera o superar aquellas causas que le dieron origen a la medida, esto es por ejemplo, renegociar los pasivos de la empresa de tal forma que estos puedan ser efectivamente cubiertos dentro del término fijado para su administración temporal o el efectuar negociaciones que positivamente vayan directamente encaminadas a recuperar la empresa en el corto plazo señalado por la ley o el acto administrativo que dio origen a la medida.

En tales condiciones se tiene que si bien el administrador o representante legal es quien tiene a su cargo la facultad de tomar decisiones gerenciales, y debe hacerlo con la responsabilidad debida, sus funciones se ven restringidas ya que no basta el criterio del beneficio que se obtenga a corto plazo, si este no tiene una conexidad con los motivos directos que dieron origen a la medida y de manera real buscan superarlos. (...)".

Consejo de Estado:

—  Sección Cuarta, exp. 18393 de 2013, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

—  Sección Primera, exp. 2515 de 2011, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

—  Sección Tercera, exp. 266 de 2007. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernàndez Enríquez

— Sobre el régimen legal aplicable a los intereses de las obligaciones de las empresas de servicios públicos tomadas en posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos, se pueden consultar los siguientes conceptos: a) Concepto SSPD-OJ-2003-495. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios;; b) Concepto 121 –0011068 de enero 11 de 1990 de la Superintendencia Bancaria; y en c) Concepto SSPD-OJ-2003-268, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se pronunció sobre el pago de sentencias laborales en empresas sometidas a toma de posesión.

— En sentencia del Consejo de Estado de la Sección Primera del 7 de junio de 2001 se puede consultar sobre la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes cuando hay toma de posesión.

—  Ver concepto unificador SSPD 30 de 2013.

—  Concepto SSPD 45 de 2012: "(...) Se colige de la norma en cita, que la Superintendencia cuenta con la facultad de designar una persona que se encargue de llevar a cabo la administración de la empresa en forma temporal, a la cual se le aplicará un régimen de responsabilidad propio y particular, en la medida que la administración temporal de la empresa radicará en su cabeza. Por ello, los agentes especiales, denominados así por el régimen de toma de posesión de empresas del sector financiero, aplicable a las empresas de servicios públicos por remisión expresa del artículo 121 de la Ley 142 de 1994, actúan bajo su exclusiva responsabilidad y sin subordinación respecto de la Superintendencia de Servicios Públicos. En ese sentido, la Superintendencia no tiene la función de dirigir, recomendar o sugerir a los administradores especiales la adopción de determinada medida, y mucho menos aprobar los actos que ellos realicen, pues estaría extralimitándose en el ejercicio de las funciones que le fueron asignadas por la Constitución y la ley.

Ahora bien, nótese que el artículo 60 de la Ley 142 de 1995, cuando se refiere a los efectos de la toma de posesión, hace alusión a aspectos netamente administrativos, en la medida que la razón de ser de la toma de posesión se contrae a buscar medidas que mengüen la eventual afectación a la prestación de los servicios a cargo de la empresa, la cual se edifica como la obligación principal de la empresa, de conformidad con el artículo 136 ibídem. En este punto es necesario señalar que la prestación del servicio público domiciliario se encuentra enmarcada por el contrato de condiciones uniformes, del cual hacen parte no sólo sus estipulaciones escritas o las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio sino las normas que conforman el régimen de los servicios públicos.

De esta manera, si el objeto social de una empresa se traduce en la prestación del servicio y la toma de posesión tiene como finalidad, dependiendo de la situación particular, asumir la administración de la entidad para minimizar los hechos que le impiden a la misma desarrollar regularmente su objeto social y, en consecuencia, la adecuada prestación del servicio; desde luego que el contrato de condiciones uniformes no podrá verse afectado, en tanto que la medida busca precisamente la adopción de medidas que garanticen al usuario la prestación del servicio en las condiciones establecidas por la Ley y, principalmente por el contrato de condiciones uniformes. Lo anterior sin perjuicio de las modificaciones que el agente especial considere pertinentes, caso en el cual deberá surtir el procedimiento establecido en la ley para el efecto. Incluso, en relación con las funciones del agente especial, descritas en el artículo 9.1.1.2.4 del Decreto 2555 de 2010, éste debe “...Actuar como Representante Legal de la intervenida y en tal calidad desarrollar todas las actividades necesarias para la administración de la sociedad y ejecutar todos los actos pertinentes para el desarrollo del objeto social”, lo que significa que debe garantizar la prestación del servicio.

Ahora bien, si la posesión de la empresa lleva a determinar su liquidación, poniendo fin al desarrollo de su objeto social e iniciando un proceso encaminado a la liquidación de activos para el pago de pasivos externos, el contrato de condiciones uniformes sí se ve afectado, en la medida en que el mismo correrá la suerte que se defina en el esquema de solución en el largo plazo a la prestación de los servicios que se encontraban a cargo de la empresa, ya sea definiendo su terminación o la cesión de los mismos a otra empresa que asuma la prestación. En cualquier caso deberá garantizarse que el usuario continúe recibiendo el servicio público de que se trate en condiciones de continuidad, calidad y eficiencia.(...)".

- Ver: Corte Constitucional, sentencia T-243 de 2008, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

1. Sobre la continuidad en la prestación del servicio a que se refiere el artículo 61 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos se pronunció en el Concepto publicado en el Tomo II, pág. 79, “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica”.

2. En concepto SSPD-OJ-2003-275 dirigido a la Alcaldía del municipio de Mariquita (Tolima), la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios señaló –con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado- que el referendo derogatorio no es el mecanismo idóneo para evitar que una empresa siga prestando el servicio público, sino que ésta se debe disolver y liquidar conforme a sus estatutos y a la ley.

- Ver Concepto Unificador SSPD 30 de 2013.

— Sobre la pérdida de vigencia de los Comités de Reclamos previstos en el Decreto 1842 de 1991 se puede consultar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de noviembre de 2001, Radicación 25000-23-24-000-2000-0156-01. Al respecto existen anteriores pronunciamientos de esta corporación, Sección V: uno de ellos proferido el día 9 de noviembre de 2000 dentro del Expediente Nº AP-133 y, el otro proferido el día 26 de abril de 2001 dentro del Expediente Nº 2131). También se puede consultar el concepto emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, bajo el No. 20001300000269, cuyo texto fue publicado por esa entidad en el Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica – Tomo IV”, pág. 197 y ss.

— Mediante el Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-17, la SSPD fijó el criterio jurídico unificado, en lo concerniente al Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios, el cual corresponde al Capítulo I del Título V de la Ley 142 de 1994.

—  Mediante Sentencia C-599 de 1996 la Corte Constitucional declaró INEXEQUIBLE el artículo 63.5 de la Ley 142 de 1994. “En consecuencia, bien pueden los personeros municipales abrir procesos disciplinarios, de acuerdo con las normas de competencia, contra los empleados públicos o trabajadores oficiales de las empresas de servicios públicos en el municipio respectivo, por violar los derechos de los usuarios, mas no sancionar a las citadas entidades porque el control, inspección y vigilancia de estas por mandato constitucional (art. 370) le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que tiene poderes sancionatorios para ejercer la defensa de los derechos de los usuarios, cuando han sido lesionados por las empresas de servicios públicos. (…)Ante estas circunstancias, considera la Corte que los “usuarios” de los servicios públicos domiciliarios que son aquellas personas naturales o jurídicas que se benefician con la prestación del servicio, bien como propietarios del inmueble en donde este se presta, o como receptores directos del servicio, no resultan perjudicados ni desprotegidos por el retiro del ordenamiento del precepto acusado, pues tanto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como la Procuraduría General de la Nación y las Personerías Municipales cuentan con mecanismos apropiados para defender sus derechos en este campo”. (C. Const. Sentencia C- 599/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

—  El Decreto 1429 de 1995 por el cual se reglamenta el Capítulo I del Título V de la Ley 142 de 1994, en relación con el Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios establece en su art. 8o.:

"Artículo 8º.- Normas de Funcionamiento de los Comités. Para garantizar el adecuado funcionamiento de los comités, estos tendrán las siguientes facultades:

1. Elegir al Vocal de Control. Cada comité elegirá entre sus miembros y por decisión mayoritaría del comité en pleno, a un Vocal de Control para un período no inferior a un (1) año, quien actuará como su representante ante las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y las entidades territoriales correspondientes y ante las autoridades nacionales, en lo que tiene que ver con la vigilancia de la gestión y la fiscalización de dichos servicios.
2. Elegir su Junta Directiva , la cual estará integrada por un Vocal de Control, quien la presidirá, un secretario, un tesorero, un fiscal, y un número de miembros no mayor de cinco (5) según lo establezca su reglamento. La elección de los miembros de la Junta Directiva, con excepción del Vocal de Control, se hará por el sistema de cuociente electoral a través de planchas en las cuales deberán aparecer los candidatos en el siguiente orden: Secretario, tesorero, fiscal y el número impar de miembros que correspondaR03;
3. Los vocales de control y los miembros de la Junta Directiva de los Comités de Desarrollo y Control Social, el día de su elección tomarán posesión ante los comité
4. Dictar su propio reglamento, el cual contendrá como mínimo disposiciones sobre los siguientes aspectos: determinación del servicio o servicios objeto de fiscalización por parte del comité, mecanismos para acreditar la calidad de los miembros del comité, derechos, deberes y prohibiciones de sus miembros, estructura y funciones de la Junta Directiva, clases de reuniones, su convocatoria y quórum, procedimientos para modificar el reglamento, período de elección y causales de remoción del Vocal de Control y causales de disolución del comité;
5. Remover en cualquier tiempo, al Vocal de Control por decisión tomada por la mayoría absoluta de los miembros del comité, según las causales que se establezcan en su reglamento
6. Reglamentar la destinación de los fondos que sean adjudicados al Comité de Desarrollo y Control Social, cuando éste a través de su Vocal de Control o alguno de los miembros de su Junta Directiva, haya iniciado, impulsado o colaborado en un procedimiento administrativo de que trata el numeral 11 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, dentro de los parámetros establecidos por la citada norma, de conformidad con la reglamentación que sobre el particular expida la Superintendencia de Servicios Públicos.
7. Los comités fijarán en su reglamento la destinación de los fondos de que trata el presente literal, procurando que la orientación de dichos recursos contribuya a la solución de los problemas relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios en el municipio correspondiente.
8. Establecer las formas que el comité deba utilizar para la consecución de recursos destinados al cubrimiento de los gastos de funcionamiento del mismo;
9. Proponer ante las entidades de servicios públicos domiciliarios los planes y programas que consideren necesarios para resolver las deficiencias en la prestación de los servicios públicos domiciliarios (...)".

—  Sobre las funciones de los comités de control de desarrollo y control social ver el conccepto unificador SSPD 17 de 2010, que resume aquellas contenidas en el artículo 8 del decreto 1429 de 1995.

— En relación con el régimen aplicable a los Vocales de Control que forman parte de las Juntas Directivas de las ESP oficiales se pueden consultar los siguientes conceptos de la Superintendencia SSPD-OJ-2002-303 y el publicado en el Tomo III, págs. 101 y 102 del Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica”.

—  Ver el decreto 1429 de 1995, por el cual se reglamenta el Capítulo I del Título V de la Ley 142 de 1994, en relación con el Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios.

—  Ver concepto unificador 17 de 2010.

- Ver concepto unificador 17 de 2010.

- Ver Decreto 2253 de 1994, arts 1 y 2, compilado en el Decreto único del sector de Minas y Energía 1073 de 2015.

1. Mediante la sentencia C-272 de 1998, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el art. 68 de la Ley 142 de 1994.

- Delegación de funciones presidenciales en las comisiones de regulación. “(…) Es entonces claro que la norma impugnada está simplemente permitiendo la delegación de unas funciones presidenciales, a saber, la posibilidad que tiene el Ejecutivo de señalar, de conformidad con la ley, las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”. (C. Const. Sent. C-272/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

2. Mediante Sentencia C-272 DE 1998 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el artículo 68 de la Ley 142 de 1994. En la Sentencia C-1162 de 2000 que declaró EXEQUIBLE —entre otros— el artículo 69 de la Ley 142 de 1994, la Corte reprodujo apartes de la Sentencia C-272 de 1998 y precisó el alcance de la delegación Presidencial en las Comisiones de Regulación.

—  Ver Decreto 2253 de 1994, arts. 1 y 2, compilado por decreto ùnico del sector de Minas y Energía 1073 de 2015.

— La Corte Constitucional en las sentencias C-272 de 1998 y 1162 de 2000 sostiene que el Presidente de la República sólo puede delegar en las comisiones de regulación las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y, que los actos de estas comisiones quedan sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área.

— Mediante Sentencia C-1162 de 2000 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLES el inciso primero y los tres numerales del artículo 69 de la Ley 142 de 1994 y, declaró EXEQUIBLE “sólo en los términos de esta providencia, el parágrafo del artículo 69. Bajo cualquiera otra interpretación dicho precepto se declara inexequible”.

— Sobre la independencia de los órganos de regulación en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios y las condiciones para reducir los riesgos de perder la independencia se puede consultar la Sentencia C-150, febrero 25 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

* Téngase como Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (art. 19 de la Ley 1341 de 2009).

1. El Decreto 2474 de 1999 estableció la siguiente regulación en cuanto a la composición de las comisiones de regulación: "ARTICULO 1.  Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2728 de 2012, La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, está integrada de la siguiente manera:

a) Por el Ministro de Desarrollo Económico, quien la presidirá;

b) Por el Ministro de Salud;

c) Por el Ministro del Medio Ambiente;

d) Por el Director del Departamento Nacional de Planeación;

e) Por cuatro (4) expertos de dedicación exclusiva nombrados por el Presidente de la República para períodos fijos de cuatro (4) años, no sometidos a las reglas de carrera administrativa.

El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios o su delegado asistirá a las reuniones con voz pero sin voto.

(…)

ARTICULO 4. En caso de falta absoluta de uno de los expertos, el Presidente de la República nombrará un experto para un nuevo período. Son faltas absolutas la muerte y la renuncia aceptada.

ARTICULO 5.Cada Comisión expedirá su reglamento interno, que será aprobado por el Gobierno Nacional, en el cual se señalará el procedimiento para la designación del Director Ejecutivo de entre los expertos de dedicación exclusiva.

ARTICULO 6. Los Ministros que integran las Comisiones de Regulación a que se refiere el presente Decreto podrán delegar su participación, en los Viceministros o en un Director. El Director del Departamento de Planeación Nacional podrá delegar su participación en el subdirector.

ARTICULO 7. Los períodos contemplados en este decreto regirán para los expertos que sean nombrados a partir de la fecha de su entrada en vigencia.

ARTÍCULO 8. El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo71 de la Ley 142 de 1994 y lo pertinente del artículo 21 de ley 143 de 1994.

2. Con relación a la CREG: hay que tener en cuenta que en el año 2011, el Gobierno Nacional le reasignó a la CREG algunas funciones relacionadas con la regulación de las actividades de la cadena de combustibles líquidos derivados mediante el Decreto 4130 de 2011. Para el cumplimiento de estas funciones, el Decreto 1260 de 2013, modificó la estructura de la entidad e incorporó a la misma las funciones relacionadas con los sectores de energía eléctrica, gas combustibles y combustibles líquidos derivados. Este decreto dispuso en el art. 3 la integración de la CREG y en su art. 4 determinó las funciones de la CREG.

Corte Constitucional:

-Sentencia C-389 de 200 MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández

-Sentencia C-580 de 1992 MP Dr. Fabio Morón Díaz.

El decreto 1260 de 2013 estableció las funciones específicas de la CREG para los sectores que regula inlcuido el de combustibles líquidos derivados del petróleo, funciones que le fueron reasignadas en 2011 por el decreto 4130.

Art. 73, num. 73.8

COMENTARIO.—Declarado EXEQUIBLE, en relación con los cargos analizados por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1120 de 1 de noviembre de 2005, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería (conc.: Ley 142 de 1994, Arts 28 , Art. 33, Art. 56, Art. 57, Art. 116 y ss., 1140, Art. 92, Art. 1º, Res. CREG 071 de 1999 Anexo General num. 2.1.2).

Art. 73, num. 73.9

COMENTARIO.—Declarado EXEQUIBLE, en relación con los cargos analizados por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1120 de 1 de noviembre de 2005, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería (Art. 65, Art. 1º, Art. 6º, Art. 16 par. 1 y 2, 2899).

Art. 73, num. 73.15

COMENTARIO.—Mediante concepto CREG 4335 de 2009, la CREG expuso los límites de las facultades otorgadas mediante este numeral. El artículo 73.21 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la CREG la facultad de dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración. Entendemos, según esta norma, que la facultad de la CREG consiste en dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes, no sobre los casos concretos de conflictos surgidos entre las empresas y los usuarios por la aplicación del contrato.

Art. 73, num. 73.24

Art. 73, num. 73.26

NOTA. 1. Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por los cargos analizados por la Corte Constitucional mediante sentencia C-263 de 2013, MP Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.

2. El Decreto 1260 de 2013 que reestructuró la CREG estableció las funciones específicas de la Comisión para los sectores que regula, incluido el de combustibles líquidos derivados del petróleo, funciones que le fueron reasignadas en 2011 por el decreto 4130.

— Funciones especiales de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones. “(…) La atribución conferida a las Comisiones Reguladoras de Telecomunicaciones en el literal c) acusado, se ubica en el campo administrativo y técnico encomendado a la mejor eficiencia d los servicios públicos domiciliaros que puede ser ejercido por esta, sin perjuicio de las potestades directas del legislador y del Presidente de la República, con sujeción a la ley. Frente a la función que se atribuye a la citada comisión para —fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta ley—, dicha atribución no implica el ejercicio de derechos, sino el desarrollo de una materia igualmente técnica, operativa, mediante la cual se precisa el valor del acceso y de la interconexión legalmente autorizados a esas redes, lo que es susceptible de delegación en los términos indicados en la misma ley, pero, desde luego, supeditada a la reglamentación que sobre dicha materia ejerza el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad constitucional.(…) el señalamiento de las fórmulas de tarifas sobre las cuales versa la norma analizada, no tiene una finalidad tributaria, sino técnica y operativa para la habilitación de los mencionados operadores a través de la concesión de la respectiva licencia, lo cual por su naturaleza requiere de una decisión dentro del ámbito administrativo, que debe ser eficaz y de oportuna definición, con soporte técnico, por parte de un ente administrativo de carácter especializado, que no interfiera la función legislativa ni la potestad presidencial en materias susceptibles de delegación”. (C. Const., Sent. C-444/98, M.P. Hernando Herrera Vergara).

— Mediante Sentencia C-444 de 1998 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLES los literales c) y d) del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de la potestad que corresponde ejercer al Presidente de la República de conformidad con los mandatos constitucionales a los que se alude en la providencia.

— En ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 1444 de 2011 el Ministerio de Minas y Energía expidió el Decreto 4130 de 2011 por medio del cual se reasignan funciones del Ministerio de Minas y Energía a entidades adscritas y vinculadas, entre ellas la CREG. Lo anterior, a fin de adecuar la institucionalidad del sector a las necesidades para desarrollo minero y expansión energética de los próximos años.

- Sobre la posibilidad de delegar las funciones presidenciales en las comisiones de regulación y el reparto de competencias en materia de servicios públicos se puede consultar la sentencia C-272 de 1998 de la Corte Constitucional.  

COMENTARIO.—En sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado se abordó lo referente a las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, (Exp. 621, sep. 7/2000. M.P. Olga Inés Navarrete B.).

- La Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el numeral 3 del artículo 79 mediante sentecia C-452 de 2003 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

Art. 79, num. 79.1

COMENTARIO.— En Concepto SSPD 20021300000124, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios señala cuál es su competencia en materia tarifaria.

Art. 79, num. 79.2

COMENTARIO.— En Concepto SSPD-OJ-2003-423, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se refiere a las razones por las cuales no resulta procedente que la entidad apruebe previamente los contratos que celebran las ESP.

Art. 79, num. 79.8

COMENTARIO.— Mediante concepto unificado SSPD-OJU-2009-05, la SSPD señaló el criterio jurídico unificado, en lo concerniente a la información que los prestadores de servicios públicos están obligados a entregar a los usuarios y al público en general, en relación con sus actividades.

Art. 79, num. 79.10

COMENTARIO.— El artículo 15 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 facultó a la superintendencia para ordenar la escisión de las empresas de servicios públicos bajo toma de posesión.

Art. 79, num. 79.12

COMENTARIO.— Sobre este artículo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha emitido –entre otros- los Conceptos SSPD- OJ-2003-0259 y el publicado en la página 109 del Tomo II de la obra “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica”.

Art. 79, num. 79.31

COMENTARIO.— En Concepto SSPD-OJ-2003-486 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se pronuncia sobre los intereses que se causan por el retraso en la devolución de los dineros a que se refiere el artículo 79.31.

Art. 79, par. 1º

COMENTARIO.— Sobre la incompetencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para exigir que los actos o contratos de las ESP se sometan previamente a aprobación suya, se puede consultar el concepto emitido por esta entidad bajo el No. 20011300000201, cuyo texto fue publicado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica – Tomo IV.”, pág. 174 y ss.

Mediante sentencia C-092 de 2018, la H. Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo ‘Todos por un nuevo país”. Nota de prensa: 

"3. Síntesis de los fundamentos
En primer término, la Corte Constitucional reiteró que la prohibición prevista en el artículo 359 de la Constitución para el establecimiento de rentas de destinación específica, solo se predica de ingresos tributarios del orden nacional, de manera que no incluye multas o ingresos parafiscales. Por consiguiente, la determinación por el legislador del uso de los
recursos derivados del cobro de las multas que puede imponer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no configura un desconocimiento del artículo 359 de la Carta.
En segundo lugar, la Corte analizó el cargo por vulneración del principio de unidad de materia, aplicando un criterio estricto, en aras de que no se utilicen las leyes del Plan Nacional de Desarrollo, para introducir disposiciones normativas con vocación de permanencia que llenen vacíos legislativos o impliquen reformas que no tengan como propósito verificable el de cumplir con los objetivos y metas generales del Plan.
Tras analizar el documento de bases del Plan Nacional de Desarrollo presentado por el Gobierno Nacional al Congreso de la República, la Corporación encontró que la norma demandada tiene el único propósito de elevar las sanciones de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin establecer: (i) los bienes jurídicos protegidos, (ii) los elementos del tipo disciplinario, (iii) el procedimiento administrativo sancionatorio, y (iv) la graduación de las sanciones. Asímismo, el PND tampoco hace referencia expresa al objetivo específico de estas sanciones, ni precisa su relación o conexidad con los objetivos o presupuestos generales del Plan desde sus pilares básicos. Al respecto, la Corte señaló que si bien los servicios públicos domiciliarios están directamente relacionados con varias esferas de los derechos fundamentales y, por ende, la facultad administrativa sancionadora en dicho ámbito es particularmente relevante, incrementar las sanciones que se le pueden imponer a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no guarda relación material con ninguno de los objetivos señalados en la Ley del Plan de Desarrollo. En ese sentido, el artículo 208 acusado carece de conexidad directa e inmediata con los programas, metas y estrategias señalados en la Ley 1753 de 2015, ninguno de los cuales hace referencia a los vínculos entre las empresas prestadoras de servicios y los usuarios, razón por la cual se vulneró el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Carta Política.
Adicionalmente, la Corte señaló que las normas con contenidos sancionatorios requieren de una deliberación democrática con un grado de trasparencia mayor que su nuda inserción aislada y coyuntural en el Plan Nacional de Desarrollo, pues la relación entre estas y el Plan es precaria e imperceptible. Las normas sancionatorias, por su naturaleza de ultima ratio e inmediata injerencia en el ámbito de la libre determinación humana -con mayor o menor rigor invasivo-, no pueden ser configuradas sin un estudio en el que se incluya la determinación de los elementos del tipo (sujetos, objetos de protección, conducta, etc.), ya que estos se erigen en exigencias estrictas, que en este caso no fueron previstas por el legislador y se delegaron en el ejecutivo.

En tales términos, la Sala Plena reiteró la jurisprudencia (sentencias C-016 de 2016 y C-008 de 2018) relativa al estándar de análisis constitucional de cumplimiento del principio de unidad de materia, al determinar que cuando se estudian normas incorporadas en la Ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo, una medida de naturaleza permanente, como lo son las sanciones a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en principio es ajena a un ley cuya vocación es transitoria, como en efecto lo es la ley del plan de desarrollo. Más aún, cuando tales disposiciones de tipo sancionatorio son por su propia naturaleza completamente ajenas a una norma general de planificación económica. De acuerdo con lo anterior, prosperaron los cargos relativos a la violación de los principios de unidad de materia y debido proceso (legalidad y tipicidad).
En lo concerniente al parágrafo 1º del artículo 208 demandado, la Corte encontró que incorpora una delegación al Gobierno Nacional para que reglamente las modalidades de graduación de las sanciones que impone la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Dicha delegación, es absoluta y permite que la potestad reglamentaria se  ejerza de manera discrecional. Es decir, la norma demandada en este caso no estableció un marco general de graduación de las sanciones, limitándose a facultar en el Gobierno Nacional la emisión de una norma reglamentaria que estableciera las características puntuales de la graduación de tales sanciones.

Por último, la Corte recordó que en sentencia C-957 de 2014, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución” , prevista en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994. Dicha expresión fue replicada de manera idéntica por el Congreso en el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, sin que mediara ninguna explicación para restablecer un texto que ya había sido hallado contrario a la Constitución. El fundamento de la inexequibilidad no fue un vicio de procedimiento en la formación de la ley, sino su incompatibilidad con el artículo 90 de la Constitución. De estamanera, la Sala Plena encontró que el Congreso revivió un texto que había sido declarado inexequible previamente, volviendo a dotar de efectos jurídicos una norma cuya incompatibilidad con la Constitución había sido declarada, lo cual infringe el principio de cosa juzgada constitucional y la prohibición establecida en el artículo 243 de la Carta Política.

Con fundamento en lo anterior, la Corte procedió a declarar la inexequibilidad del artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo ‘Todos por un nuevo país”, por transgredir los artículos 29, 158 y 243 de la Constitución". 

1. Mediante el Decreto 1900 de 2017, el Gobierno reglamentó los criterios y metodología para graduar y calcular las multas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por infracciones relacionadas con el servicio de Gas Combustible

2. Conforme al CPCA (ley 1437 de 2011)  la facultad sancionatoria es de 3 años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión:

"ARTÍCULO 52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA.

Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho1, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución.

La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria".

3. Los Parágrafos 1 y 2,  que habáin sido adicionados al presente artículo por la Ley 1753 de 2015, fueron declarados inexequibles en Sentencia C-092 de 2018.

Art. 81, num. 81.4.

COMENTARIO.—Sobre el alcance del artículo 81.4 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se ha pronunciado –entre otros- en los conceptos SSPD-OJ-2003-487 y SSPD-OJ-2003-00118.

Art. 81, num. 81.7

DOCTRINA.— Concepto Superservicios 125 de 2013. "(...)

Así las cosas, aún cuando la Ley 142 de 1994 no dispone de un proceso especial sancionatorio para las empresas de servicios públicos domiciliarios, el artículo 47 de la Ley  1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), dispone que “Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorios no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta parte primera del código. Los preceptos de este código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes”.

En ese orden de ideas, el procedimiento sancionatorio a seguir, será el contenido en el Capítulo III “Procedimiento Administrativo Sancionatorio” del Título III “Procedimiento Administrativo General”, de la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en todo caso, teniendo en cuenta que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, contempla la clasificación de las sanciones de acuerdo a la naturaleza y gravedad de la falta, que van desde la amonestación hasta la toma de posesión de las empresas de servicios públicos.(...)"

JURISPRUDENCIA.—Función sancionatoria de los personeros municipales. “Ahora bien: si es la misma Constitución la que le asigna al Presidente de la República la tarea de ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, actividades que debe realizar por intermedio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mal puede la ley atribuir dicha potestad a un autoridad distinta, como ocurre en el caso en estudio. (…) En consecuencia, bien pueden los Personeros Municipales abrir procesos disciplinarios, de acuerdo con las normas de competencia, contra los empleados públicos o trabajadores oficiales de las empresas de servicios públicos en el municipio respectivo, por violar los derechos de los usuarios, mas no sancionar a las citadas entidades porque el control, inspección y vigilancia de éstas por mandato constitucional le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que tiene poderes sancionatorios para ejercer la defensa de los derechos de los usuarios, cuando han sido lesionados por las empresas de servicios públicos (…)”. (C. Const., Sent. C- 599/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz).

NOTA:  Mediante Sentencia C-599 del 6 de noviembre de 1996 la Corte Constitucional declaró INEXEQUIBLE el artículo 82 de la Ley 142 de 1994, norma que contemplaba: Art. 82. INEXEQUIBLE. C-599-96. Función sancionatoria de los personeros municipales. "Sin perjuicio de la facultad sancionatoria de la Procuraduría y de la facultad de asumir cualquier investigación iniciada por un personero municipal, este último podrá imponer multas de hasta diez salarios mínimos mensuales a las empresas que presten servicios públicos en el municipio, por las infracciones a esta ley, o a las normas especiales a las que deben estar sujetas, en perjuicio de un usuario residente en el municipio. Si el valor del perjuicio excede el de esa multa, la competencia para sancionar corresponderá al superintendente. Si la jurisdicción de lo contencioso administrativo anula más de tres de las multas impuestas en un año, el Ministerio Público deberá abrir investigación disciplinaria contra el personero)* (Art. 63 num. 5º, Art. 79,  Art. 113,  Art. 157).

— El artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 (Contribuciones especiales a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD.) fue declarado Inexequible por las Sentencias C-464-20 y C-147-21.

— Naturaleza jurídica de las contribuciones especiales. “(...) En este orden de ideas, debe la Sala concluir, que las contribuciones denominadas como especiales en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, son de carácter obligatorio, pues se trata de una imposición social y económica, a través de la cual las entidades reguladas o vigiladas contribuyen a garantizar el financiamiento de los costos de los organismos que cumplen las funciones de regulación, inspección, vigilancia y control. Los ingresos públicos obtenidos por el recaudo de las contribuciones especiales creadas por la Ley de Servicios Públicos provienen de las entidades que prestan estos servicios; representan una contraprestación por un servicio público consistente en la regulación y fiscalización de los sectores prestatarios de servicios públicos, aunque no confieren a los contribuyentes el derecho a exigir del Estado la prestación de un servicio o la transferencia de un bien especifico y medible, en los mismos términos en los que sucede en el caso del suministro de energía, acueducto, etc. (C.E., S. de Consulta y Servicio Civil, Conc. Rad. 1421, jun. 2002, M.P. Susana Montes de Echeverri).

— Sobre la naturaleza de las resoluciones que establecen la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la imposibilidad de exonerar de su pago a una vigilada se refieren los conceptos SSPD 20021300000122 y SPD-OJ-2003-315 emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Art. 85, num. 85.3.

— Art. 16 de la Ley 1955 de 2019. "Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. - “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”", consagro que:

"(...) Los recursos del Fondo Empresarial estarán conformados por las siguientes fuentes:

a) Los excedentes de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) (...)"

— El numeral 85.3. (derogado) decía:

"85.3. Si en algún momento las Comisiones o la Superintendencia tuvieren excedentes, deberán reembolsarlos a los contribuyentes, o abonarlos a las contribuciones del siguiente período, o transferirlos a la Nación, si las otras medidas no fueran posibles".

— Concepto Unificado SSPD 26 de 2013,  numeral 13.

— “(...) como ya se anotó en el apartado referente a los fines de la función estatal de regulación, el Estado interviene en la economía con el propósito, entre otros, de asegurar el adecuado funcionamiento del mercado y corregir las llamadas “fallas de mercado”. En ese sentido, es del caso recordar que el artículo 333 de la Constitución prescribe que “la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”. De ahí que las normas acusadas prevean que las empresas tendrán libertad para establecer sus tarifas siempre y cuando haya condiciones de competencia y que ésta redunde en beneficio “de todos”. El legislador, en ejercicio del margen de configuración del que dispone, ha considerado que la competencia económica entre empresas prestadoras de servicios públicos, cuando ella sea posible en los términos que el propio legislador determina, es un medio adecuado para satisfacer las necesidades de la población. Pero también previó que cuando el mercado falle las comisiones de regulación pueden determinar el paso del régimen de libertad tarifaria al régimen de regulación y que dentro de este la autonomía de los oferentes se sujete a las fórmulas fijadas por la comisión respectiva. De esta manera se busca que los servicios públicos domiciliarios se encuentren sujetos a regímenes regulatorios por medio de los cuales se garantice el cumplimiento de los fines sociales que les son inherentes, de acuerdo con las características cambiantes del escenario económico en el cual se prestan dichos servicios, según se señaló en el apartado sobre el tema”. (C. Const. Sent. C-150/2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

Art. 86, num. 86.1

COMENTARIO.— Mediante Sentencia C-150 de 2003 del 25 de febrero de 2003, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el numeral 1 (parcial) del artículo 86 de la Ley 142 de 1994.

Art. 86, num. 86.4

COMENTARIO.— Mediante Sentencia C-252 de 1997 del 28 de mayo de 1997, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el numeral 4 del artículo 86 de la Ley 142 de 1994 (Ver extracto de la Sentencia en la jurisprudencia del artículo 104).

— Criterios de eficiencia y suficiencia financiera. “(…) el criterio que establece el legislador consiste en que la fórmula tarifaria que fijen las respectivas comisiones de regulación, cuente con unas características tales que para un inversionista sea “igualmente” atractivo e “igualmente” riesgoso invertir en una empresa prestadora de servicios públicos sujeta a la regulación estatal o en una de similares características pero en condiciones eficientes de libre competencia… el criterio que contiene la ley para la remuneración del patrimonio supone que corresponde a los usuarios pagar tarifas iguales a las que les correspondería pagar si el servicio pudiera ser ofrecido en un mercado competitivo, sin perjuicio de los mecanismos que, en concreto, consagra la ley para garantizar el principio de solidaridad...En sentido contrario, si la norma estipulara que un factor de remuneración del patrimonio para las empresas particulares encargadas de la prestación de los servicios públicos superior a la que tendría una empresa similar en condiciones y bajo riesgos de mercado, se estaría vulnerando el principio de eficiencia respecto de la prestación de los servicios públicos, igualmente consagrado en el artículo 365 de la Carta... La inclusión en las fórmulas de un factor que permita a las empresas utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad responde al mandato contenido en el artículo 367 de la Constitución… el criterio de suficiencia financiera que adoptó la Ley 142 de 1994 establece los parámetros necesarios para asegurar que las fórmulas tarifarias cubran los costos y gastos de prestación del servicio, incluidos los de expansión con el fin de lograr paulatinamente un cubrimiento a todos los habitantes del territorio; que haya un nivel de utilidades para las empresas que garantice a la vez los derechos de los usuarios y el ejercicio efectivo de la iniciativa privada; y que las empresas cuenten con recursos para garantizar mejoras sucesivas en los índices de calidad, continuidad y seguridad del servicio”. (C. Const., Sent. C-150, feb. 25/2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

1. Mediante Sentencia C-150 de 2003 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLES”, únicamente en relación con los cargos analizados, los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera previstos en el inciso primero el numeral 87.1 de la Ley 142 de 1994.

2. Mediante Sentencia C-150 de 2003 la Corte Constitucional declaró “INEXEQUIBLE la primera frase del numeral 87.7 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 que dice: ‘Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario” y, declaró “EXEQUIBLE, únicamente por los cargos analizados, la segunda frase del numeral 87.7 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994”.

3. Mediante Sentencia C-252 del 28 de mayo de 1997, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el numeral 3 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

4. Mediante Sentencia C-150 de 2003 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE la expresión ‘expansión’ contenida en el numeral 87.4 del artículo 87 y en el numeral 90.3 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 en el entendido de que al considerar los costos de expansión se incluirá un criterio expreso para hacer efectivo el principio de solidaridad y asegurar que los beneficiarios de la misma serán, de manera prioritaria, las personas de menores ingresos”.

Art. 87, num. 87.9

COMENTARIO.— Numeral modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, publicada en el Diario Oficial 48.102 de 16 de junio de 2011, ‘Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014’. Debe destacarse la temporalidad de cuatro años de los planes de desarrollo, según puede deducirse de lo establecido por la Constitución Política en sus artículos 339, 340, 341 y 342, y por la Ley 152 de 1994 en los artículos 13, 14 y 25.

— Anteriormente, el artículo 87.9 había sido modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 relativa al Plan de Desarrollo 2006-2010. La Sentencia C-739 de 2008 declaró su exequibilidad. A continuación en el fragmento de jurisprudencia se resaltan los aspectos más relevantes del fallo.

— En Concepto SSPD 20021300000265, la Superintendencia de Servicios Públicos se refiere a la improcedencia de la reducción o congelamiento de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios.

JURISPRUDENCIA.— Eficiencia económica. “(…)En un mercado competitivo el precio de los bienes y servicios resulta de la libre competencia entre oferentes, de acuerdo con las condiciones de la demanda. En estas circunstancias, los oferentes buscan conservar e incrementar su participación en el mercado, para lo cual, si tales bienes o servicios son de igual calidad y se ofrecen en condiciones similares, es necesario que tengan precios atractivos en comparación con los de los demás productores pues de lo contrario, sus clientes –actuales y potenciales– prefieren adquirir el bien o servicio al competidor que lo venda en mejores condiciones. (…) En el mismo sentido, la teoría económica de un mercado competitivo prevé que los costos de prestación de los servicios deben tender a experimentar reducciones, pues ello es necesario para que las empresas puedan conservar o aumentar su participación en el mercado. (…) En conclusión, el numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 contiene algunos de los elementos que, de acuerdo con la teoría económica de un mercado competitivo, caracterizan un mercado eficiente y las implicaciones que de éste se derivan. En este orden de ideas, la Corte encuentra que el criterio de eficiencia descrito en la norma en cuestión, desarrolla la prescripción del artículo 365 Superior, según el cual “es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Si bien el legislador habría podido definir eficiencia en otros términos, se encuentra dentro de su margen de configuración hacerlo siguiendo teorías económicas sobre la eficiencia en un mercado económico competitivo. La Constitución no impone, como ya se anotó, un modelo económico y por lo tanto permite que el legislador tenga en cuenta diferentes teorías sobre qué es la eficiencia y cómo se logra que la autoridad de regulación propenda por ella, siempre que no adopte decisiones manifiestamente irrazonables o contrarias a mandatos o prohibiciones contenidos en la Carta. En cambio, como ya se anotó, habría violado el principio de reserva de ley en la fijación del régimen de la regulación de los servicios públicos domiciliarios el que el legislador hubiera guardado silencio al respecto, delegando implícita y prácticamente en el órgano regulador la definición de este principio de rango constitucional. Además, la definición legislativa está orientada a evitar distorsiones del mercado que lleven a que la libre competencia deje de ser un derecho en beneficio de todos. Por ello, se declarará su exequibilidad. (…) Suficiencia Financiera. Mediante Sentencia C-150/2003 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE la expresión ‘expansión’ contenida en el numeral 87.4 del artículo 87 y en el numeral 90.3 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 en el entendido de que al considerar los costos de expansión se incluirá un criterio expreso para hacer efectivo el principio de solidaridad y asegurar que los beneficiarios de la misma serán, de manera prioritaria, las personas de menores ingresos. (…)".

- El inciso 1o. del artículo fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional en sentencia C-389 de 2002, M.P. Dra. Clara In{es Vargas Hernández.

- En cuanto al numeral 1, mediante sentencia C-150 de 2003 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-389 de 2002, que lo declaró EXEQUIBLE.

- En cuanto al numeral 2, mediante sentecia C-150 de 2003 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espnosa, la Corte Consittuicional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-389 de 2002 que lo declaró EXEQUIBLE, "bajo el entendido que la exstencia de competencia debe apreciarse teniendo en cuenta la efectiva libertad del usuario de escoger engre varios proveedores de servicio".

- En cuanto al numeral 3, mediante sentecia C-150 de 2003 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espnosa, la Corte Consittuicional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-389 de 2002 que lo declaró EXEQUIBLE, "bajo el entendido que la existencia de competencia debe apreciarse teniendo en cuenta la efectiva libertad del usuario de escoger entre variios proveedores de servicio".

Art. 88, num. 88.1

COMENTARIO.—En Oficio MMECREG-1798 del 24 de septiembre de 1998, la CREG advierte que las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden iniciar la prestación del servicio sin contar con la aprobación previa de la tarifa.

"- ESTADO SOCIAL DE DERECHO. El Estado social de derecho se erige sobre los valores tradicionales de la libertad, la igualdad y la seguridad, pero su propósito principal es procurar las condiciones materiales generales para lograr su efectividad y la adecuada integración social. A la luz de esta finalidad, no puede reducirse el Estado social de derecho a mera instancia prodigadora de bienes y servicios materiales. Por esta vía, el excesivo asistencialismo, corre el riesgo de anular la libertad y el sano y necesario desarrollo personal.

- FUNCION DISTRIBUTIVA DEL ESTADO. La función distributiva de determinados bienes y servicios culturales y materiales por parte del Estado, se apoya fundamentalmente en el ejercicio de la potestad tributaria y tiene, por ende, un límite en la capacidad de exacción del sistema fiscal, el cual a su turno depende del nivel y del crecimiento de la economía. No es, pues, ilimitado, el poder del Estado social de derecho de captar ingresos y convertirlos en recursos fiscales. La necesaria distribución del producto social, no puede traducirse en la destrucción del proceso económico, cuya dirección de otra parte se confía al mismo Estado. Igualmente, por idénticas razones, la gestión del Estado en su ámbito prestacional, deberá caracterizarse por su eficiencia, economía y eficacia.

- ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN LA CONSTITUCION POLITICA VIGENTE. El Estado social de derecho, se proyecta en la Constitución, en primer término, en la consagración del principio de igualdad y en su consecuencia obligada : los derechos sociales y económicos y en la prestación de los servicios públicos. En segundo término, a través de los derechos de participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación, que se compendian en el principio democrático y gracias al cual se socializa el Estado y las diferentes instancias de poder dentro de la comunidad. El avance del Estado social de derecho, postulado en la Constitución, no responde al inesperado triunfo de ninguna virtud filantrópica, sino a la actualización histórica de sus exigencias, las cuales no son ajenas al crecimiento de la economía y a la activa participación de los ciudadanos y de sus organizaciones en el proceso democrático.

- PRINCIPIO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO/PRINCIPIO DEMOCRATICO. Se torna visible la interdependencia que existe entre el principio del Estado social de derecho y el principio democrático. El primero supone la adopción de políticas sociales que normalmente sólo a través del segundo se establecen. Las demandas por bienes y servicios formuladas por las personas, los grupos, las asociaciones, los partidos y demás formas de acción y cohesión social, se hacen presentes, compiten y se tramitan a través de los distintos mecanismos, directos e indirectos, de participación democrática. La distribución del producto social es esencialmente un asunto político, máxime si entraña gasto público y supone el ejercicio de la potestad tributaria enderezado a arbitrar los recursos para realizarlo.

- SUBSIDIO PARA TARIFAS DE SERVICIOS PUBLICOS. El artículo 368 de la C.P., debe analizarse en el contexto del Estado social de derecho, del cual es pieza fundamental. En esta forma de Estado, es deber del Estado asegurar la prestación de los servicios públicos a "todos" los habitantes del territorio, para lo cual la anotada política de subsidios prevista en la Constitución, es uno de los principales instrumentos dirigidos a buscar que la igualdad sea real y efectiva y se evite que, con ocasión de su organización y puesta en marcha, se genere discriminación y marginalidad. Es evidente que el Legislador dio cumplimiento al mandato de igualdad en los servicios públicos domiciliarios al autorizar la concesión de subsidios para las personas de menores ingresos. La limitación de su monto, empero, requiere de un análisis más detenido, pues este extremo tiene que ver con el grado de cumplimiento de dicho principio.

- SUBSIDIO PARCIAL PARA SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS. Si bien el Legislador autorizó la concesión de un subsidio sólo parcial en favor de las personas de menores ingresos destinado a pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas, ello no comporta violación alguna de la Constitución Política ni vulnera los principios de igualdad ni de la cláusula del Estado social de derecho, los que han sido observados por la ley dentro de las posibilidades materiales y legales existentes y en el marco de los principios de eficiencia en la prestación de los servicios públicos y redistribución del ingreso. Desde el punto de vista jurídico, el subsidio parcial es fruto de un legítimo juicio de ponderación realizado por el Legislador entre principios concurrentes. Ante la imposibilidad de elevar a un grado absoluto la vigencia efectiva de un solo principio prescindiendo de los demás, se optó por una aproximación de equilibrio que lleva sólo hasta cierto grado su aplicación simultánea.

- AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-No se quebranta por ley de servicios públicos. La organización territorial tiene como eje la autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses, la cual se ejercita dentro de los límites de la Constitución y de la ley. La Corte ha reiterado que las limitaciones a la autonomía, derivadas de la ley, sólo resultan admisibles si son razonables y no desvirtúan su núcleo esencial. Así los servicios públicos domiciliarios se presten directamente por cada municipio, bajo el apoyo y la coordinación de los departamentos, en principio, no quebranta el principio de autonomía territorial, una ley que establezca competencias y responsabilidades en lo que tiene que ver con la financiación de la prestación de dichos servicios. El ejercicio de la citada atribución constitucional, necesariamente tiene proyección en el ámbito territorial.

- SUBSIDIO-Porcentaje. El porcentaje del 50% al cual deben ascender los aportes directos que soportan financieramente los subsidios, corresponde a una decisión de orden político y técnico libremente adoptada por el Legislador a la luz de las circunstancias y posibilidades reales existentes, que la Corte no está en capacidad de cuestionar. En este sentido, la obligatoriedad de que el aporte alcance el monto fijado, aparte de ser una regla típica de asignación de una responsabilidad económica, tiene explicación en el hecho de que la otra mitad de la carga financiera pesa sobre los usuarios de los estratos altos a través del pago del gravamen. (Sentencia No. C-566/95 - Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Art. 89

COMENTARIO.— El artículo 65 de la Ley del Plan (L. 812/2003) incluyó la obligación para los comercializadores de energía eléctrica, gas combustible y aseo de incluir dentro de sus clientes un número mínimo de usuarios de los estratos 1, 2 y 3, a fin de evitar el llamado “descreme del mercado”.

Art. 89, num. 89.1

COMENTARIO.— Mediante Sentencia C-252 del 28 de mayo de 1997, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el numeral 1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Art. 89, num. 89.2

COMENTARIO.— El artículo 89.2 fue parcialmente modificado por el artículo 5º de la Ley 286 de 1996, tal como lo señala la Corte Constitucional en la Sentencia C-086 de 1998, mediante la cual declaró la exequibilidad de esta disposición. Los textos del artículo 5º de la Ley 286 de 1996 y del extracto de la sentencia se transcriben a continuación del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Art. 89, num. 89.5

COMENTARIO.— 1. Numeral modificado por el artículo 102 de la Ley 1450 de 2011. “ART. 102.—Contribuciones por parte de los usuarios industriales de gas natural domiciliario. A partir del año 2012, los usuarios industriales de gas natural domiciliario no serán objeto del cobro de la contribución de que trata el numeral 89.5 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994. “PAR.—Para efectos de lo previsto en el presente artículo, el Gobierno Nacional reglamentará las condiciones necesarias para que los prestadores del servicio de gas natural domiciliario realicen un adecuado control entre las distintas clases de usuarios. El Gobierno Nacional apropiará en el PGN anualmente los recursos presupuestales necesarios en su totalidad para pagar en forma oportuna y en primer orden los subsidios de los estratos 1 y 2 para los usuarios de gas natural domiciliario”. Debe tenerse en cuenta la temporalidad de cuatro años de los planes de desarrollo, según puede deducirse de lo establecido por la Constitución Política en sus artículos 339, 340, 341 y 342, y por la Ley 152 de 1994 en los artículos 13, 14 y 25.

2. Mediante Decreto 4956 de 2011 se reglamentaron las condiciones para que las empresas prestadoras otorguen la exención prevista en el artículo 102 de la Ley 1450 de 2011 (Art. 74 num. 1).

Art. 89, num. 89.7

COMENTARIO.— Se considera que la frase contenida en el paréntesis quedó derogada con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 286 de 1996, cuyo texto se transcribe a continuación de este artículo 89.

Art. 89, num. 89.8

COMENTARIO.— Mediante Sentencia C-566 de 1995 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el numeral 8 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

— Ver concepto unificado SSPD 25 de 2013, numerales 1.2 y 2.1.3

Art. 90, num. 90.2

COMENTARIO.— Mediante Sentencia C-041 de 2003 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE, pero sólo por los cargos analizados en esta sentencia, el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994”

— Mediante Sentencia C-353 de 2006 la Corte Constitucional determinó que el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 ha indicado unos elementos que podrán incluirse en las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación. El legislador no ha indicado como imperativa e inexorable la inclusión de un cargo fijo. No siendo el cargo fijo uno de los elementos obligatorios de la tarifa, las comisiones de regulación pueden determinar otras alternativas con miras a alcanzar los fines que jusifican su existencia en un mercado inscrito dentro de un Estado social y democrático de derecho, y dependiendo la clase de servicio domiciliario de que se trate. De otra parte, se precisó que el legislador consideró que el cargo fijo debía estar orientado en función de financiar los costos de la disponibiidad del servicio, a fin de evitar que las empresas puedan acudir al cargo fijo para obtener utilidades o financiar otro tipo de gastos en que estas puedan incurrir, con lo cual el cargo fijo tampoco puede ser soporte para trasaladar al usuario los costos de una gestión ineficiente. Igualmente, se señaló que las empresas no pueden trabajar a pérdida, es decir, que deben recuperar los costos en que incurran y deben asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector.

Art. 90, num. 90.3

JURISPRUDENCIA.— Cargo fijo de las tarifas. “Teniendo en cuenta que la prestación del servicio ha de ser eficiente y que debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, las empresas que proporcionan el bien o servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios. De esa manera los costos fijos a los que alude la norma demandada, es decir los que reflejan los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independiente del nivel de uso, hacen que el prestador del servicio reciba cierto dinero con el cual, dentro de la libre competencia, se logre que la empresa sea viable y garantice la disponibilidad permanente del servicio y su prestación de manera eficiente (C.P., art. 333)”. (C. Const., Sent. C-041, ene. 28/2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño).

COMENTARIO.— Mediante Sentencia C-150 de 2003 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE la expresión ‘expansión’ contenida en el numeral 87.4 del artículo 87 y en el numeral 90.3 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 en el entendido de que al considerar los costos de expansión se incluirá un criterio expreso para hacer efectivo el principio de solidaridad y asegurar que los beneficiarios de la misma serán, de manera prioritaria, las personas de menores ingresos”.

— Sobre el cargo fijo se pueden consultar los siguientes conceptos de la Superintendencia de Servicios Públicos:

a) El publicado en la página 204 del Tomo II del Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica”: Cargo fijo. Compensación a los usuarios por la falla en la prestación del servicio.

b) Concepto SSPD-OJ-2003-306: El cobro del cargo fijo procede por cada una de las acometidas que tenga el inmueble.

c) Concepto SSPD-OJ-2003-334: No exoneración del cargo fijo a determinados y específicos inmuebles.

— Sobre los componentes de las fórmulas tarifarias del servicio público domiciliario de gas natural se pueden consultar –entre otros– los siguientes conceptos de la CREG:

a) Concepto CREG-2000-C001680: Factores de la fórmula tarifaria, cálculo del componente GIt previsto en la Resolución CREG 057 de 1996.

b) Concepto CREG-2000-C001668: Componentes del precio máximo regulado del gas colocado en los puntos de entrada del sistema nacional de transporte. (Metodología Resolución CREG 001/00).

—En Sentencia C-150 de 2003 la Corte Constitucional declaró la EXEQUIBILIDAD del artículo 92 de la Ley 142 de 1994.

- Mediante la sentencia C-150 de 2003, la Corte Constitucional decalrò EXEQUIBLE por los cargos analizados el aparte subrayado del artículo 94 de la ley 142 de 1994.

JURISPRUDENCIA.— Régimen tarifario previsto en la Ley 142 de 1994. “Esta relación contractual también es de carácter oneroso, pues implica que por la prestación del servicio público domiciliario el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero… Sin embargo, como es en los inmuebles de carácter residencial donde la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe cumplir plenamente su función social, la sanción que en este caso se imponga a los usuarios ante el incumplimiento de su obligación de pagar por el servicio recibido debe ser lo menos gravosa posible, por lo que a ellos no se le debe aplicar para estos efectos la tasa de interés moratorio del Código de Comercio sino la del Código Civil, cuyas disposiciones al fin y al cabo también rigen el contrato de servicios públicos (L. 142/94, art. 132). De esta forma, no sólo se favorece a los usuarios al permitirles que solucionen más prontamente dicha obligación, sino también a las empresas prestadoras que se beneficiarían con la eventual reducción de su cartera morosa. En cuanto a la capitalización de los intereses moratorios prevista en el inciso segundo del artículo 96 en estudio, debe precisarse que aun cuando esta Corte ha considerado que si bien, como regla general, dicha medida per se no resulta violatoria de la Constitución, si puede resultarlo cuando se afecte el derecho fundamental a la vivienda digna consagrado en el artículo 51 Superior… Por lo anterior, la Corte considera que son inconstitucionales las expresiones “capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990”. Entonces, si bien el inciso del artículo 96 en estudio es constitucional, debe precisarse que la facultad otorgada para modificar las formulas tarifarias no puede ser utilizada para capitalizar ni financiar a las empresas de servicios públicos domiciliarios, sino que debe redundar en beneficio del usuario para la obtención de una mayor eficiencia en la prestación del servicio de energía o de agua o en la extensión de la cobertura a mayor número de usuarios”. (C. Const., Sent. C-389, mayo 22/2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

COMENTARIO.— El numeral 5.58 de la Resolución CREG 067 de 1995 establece el régimen de libertad vigilada para el cargo por reconexión.

En el Documento CREG-085 de 2001, el Comité de Expertos de la CREG propuso las siguientes definiciones con el fin de aclarar las contenidas en la Resolución 108 de 1997:

Suspensión: Interrupción temporal del servicio mediante el cierre de la válvula de acometida para centros de medición unifamiliares y de la válvula de corte del medidor en centros de medición multifamiliares. Esta actividad incluye la instalación de un dispositivo de seguridad que impida la reapertura de la válvula y la utilización del servicio.

Reconexión: restablecimiento del servicio mediante el retiro del dispositivo de seguridad, desbloqueo y apertura de la válvula de corte de la acometida o de la válvula de corte del medidor, según sea el caso. Incluye la comprobación de hermeticidad del centro de medición y la supervisión del ensayo de gasodomésticos por parte del cliente.

Corte: Interrupción temporal o definitiva del servicio mediante el retiro del medidor y los elementos del centro de medición y su entrega al usuario. Esta actividad incluye la instalación de un dispositivo que garantice el bloqueo de la válvula de corte, el taponamiento de la acometida y la colocación de un sello de seguridad que impida el uso fraudulento del servicio.

Reinstalación: Restablecimiento del servicio mediante el montaje del medidor y los elementos del centro de medición. Esta actividad incluye el retiro de los tapones de las conexiones del elevador y de la instalación interna, el desbloqueo y apertura de la válvula de corte, la comprobación de hermeticidad en el centro de medición, la supervisión del ensayo de gasodomésticos por parte del cliente.

- Mediante Sentencia C-389 DE 2002 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE el inciso 2° del artículo 96 de la Ley 142 de 1994, bajo el entendido que en cuanto a la tasa de interés moratorio se aplicarán las normas pertinentes del Código Civil a los usuarios de inmuebles residenciales, e INEXEQUIBLE la expresión “capitalizados los intereses conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990” del mismo inciso.

—Sobre el tema de los intereses de mora aplicables a la prestación de los servicios públicos domiciliarios se pueden consultar los siguientes conceptos de la Superintendencia de Servicios Públicos:

a) Concepto SSPD-20021300000935. Intereses de mora para usuarios residenciales de los servicios públicos.

b) Concepto SSPD-OJ-2003-176. Constitución en mora para el pago de la factura de servicios públicos.

c) Concepto SSPD-2003-OJ- 282. Intereses de mora y de plazo en la factura de servicios públicos domiciliarios.

d) Concepto SSPD-OJ-2003- 327. Procedencia del cobro de intereses de mora a entidades oficiales usuarias del servicio.

-Tener en cuenta el Decreto 1073 de 2005 “"Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía" y en especial el Decreo 1038 de 2022 que adicionó el prmiero “Por el cual se modifica el capítulo 5 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía 1073 de 2015 que reglamenta el Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural, FECFGN”. 

- Concepto unificado SSPD 24 de 2010: "De acuedo con el artículo 2º del PIDESC, cada Estado Parte debe adorptar medidas especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr pregresivamente, por todos los medios apropiados, inlcusive, en particular la adopciòn de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado. (...)

De modo que, el legislador colombiano no podría modificar arbitrariamente las normas en las que se sustenta la garantía de un derecho económico, social o cultural, como las relacionadas con los SPD, sino que tiene que probar que el contenido de sus refomas garantizará de mejor manera los DESC en general, o que logrará ampliar a màs personas el goce de dicho derecho. Tampoco lo puede hacer una Comisión de Regulación. De lo contrario, será inconstitucional dicha disposición".  

-Concepto Unificado SSPD 2 de 2009, num 2.10.

- Sentencia C 150 de 2003: "La determinación del ámbito de la libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante en materia de los servicios públicos, también se encuentra reservada al legislador.

De tal manera que la Constitución extiende el principio de reserva de ley a la determinación del régimen de regulación de la prestación de los servicios públicos. Ello obedece a la importancia de tales servicios no sólo en el ámbito económico sino social, en especial en cuanto al acceso a ellos es necesario para que las personas puedan gozar efectivamente de sus derechos. La reserva de ley en estos ámbitos, como expresión del principio democrático, busca que el régimen de los servicios públicos sea el resultado de un proceso de deliberación pluralista, público, abierto a la participación de todos y responsable ante las personas que sean usuarios de dichos servicios.(...)

4.3.2. La corrección de las fallas del mercado forma parte de los fines de la regulación

La Constitución contempla que el adecuado funcionamiento del mercado, también es uno de los fines que el Estado persigue por medio de la regulación económica. En efecto, el artículo 333 de la Carta prevé que "[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades", prescripción que debe ser interpretada en conjunto con el mandato del artículo 334, según el cual el Estado intervendrá para racionalizar la economía, fomentar el desarrollo y promover la productividad y la competitividad.

Adicionalmente, el artículo 78 constitucional indica que "[l]a ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización".

La Corte subraya que la Constitución define la libre competencia como un derecho, una de cuyas consecuencias consiste en que, en condiciones de mercado, ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de los bienes o servicios disponibles para la compra o la venta, sino que su precio es consecuencia de la interacción de la oferta y la demanda. De esta forma, el sistema de precios depende de un equilibrio impersonal, que resulta de esta misma interacción, y no de los intereses o de los caprichos de algunos de los actores económicos. (...)

Así pues, la intervención estatal se justifica cuando el mercado carece de condiciones de competitividad o para proteger al mercado de quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo rige, fenómenos ambos que obedecen al concepto de "fallas del mercado". En efecto, el análisis de este fenómeno permite concluir que la regulación del mercado por parte de los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas funciones –además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad como ya se analizó– se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad. Por eso la Corte ha dicho que "[l]a regulación que hagan las comisiones respectivas sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia".

Por último, la Corte resalta que la regulación de la economía es un instrumento del que dispone el Estado para orientar el interés privado –como lo es la realización de una actividad empresarial– al desarrollo de funciones socialmente apreciadas. En efecto, esta Corporación ha subrayado que "la libertad económica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas. Por ello, el constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia. Sin embargo la Constitución ha previsto, para la preservación de valores superiores, las posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de  instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares".

— Mediante Sentencia C-150 del 25 de febrero de 2003 la Corte Constitucional declaro “EXEQUIBLE, únicamente en relación con los cargos analizados, (...) el artículo 98 de la Ley 142 de 1994”. 

Art. 99, num. 99.3

COMENTARIO.—  Tener en cuenta lo establecido en el art. 48 de la Ley 2099 de 2021.

Art. 99, num. 99.6

COMENTARIO.— El artículo 8° de la Ley 632 de 2000 prevé que es función del Ministerio de Minas y Energía determinar —a través de la UPME— qué se entiende por consumo de subsistencia en los sectores eléctrico y de gas natural distribuido por red física.

Mediante Sentencia C-566 de 1995 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994.

Art. 99, num. 99.7

COMENTARIO.—Mediante Sentencia C-252 del 28 de mayo de 1997, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el numeral 7 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994.

Art. 99, par. 1º

JURISPRUDENCIA.—Subsidios en los servicios públicos. “La función distributiva de determinados bienes y servicios culturales y materiales por parte del Estado, se apoya fundamentalmente en el ejercicio de la potestad tributaria y tiene, por ende, un límite en la capacidad de exacción del sistema fiscal, el cual a su turno depende del nivel y del crecimiento de la economía. No es, pues, ilimitado, el poder del Estado social de derecho de captar ingresos y convertirlos en recursos fiscales. La necesaria distribución del producto social, no puede traducirse en la destrucción del proceso económico, cuya dirección de otra parte se confía al mismo Estado. Igualmente, por idénticas razones, la gestión del Estado en su ámbito prestacional, deberá caracterizarse por su eficiencia, economía y eficacia (…) Concluye la Corte que si bien el Legislador autorizó la concesión de un subsidio sólo parcial en favor de las personas de menores ingresos destinado a pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas, ello no comporta violación alguna de la Constitución Política ni vulnera los principios de igualdad ni de la cláusula del Estado social de derecho, los que han sido observados por la ley dentro de las posibilidades materiales y legales existentes y en el marco de los principios de eficiencia en la prestación de los servicios públicos y redistribución del ingreso”. (C. Const., Sent. C-566, nov. 30/95. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

— 1. En relación con los distritos de riego, la Ley 812 de 2003 o Ley del Plan Nacional de Desarrollo, estableció en el artículo 135 lo siguiente: “ART. 135.—Subsidios a distritos de riego. De conformidad con los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución Política la Nación podrá asignar del Presupuesto del año 2003, un monto suficiente de recursos destinados a cubrir el valor correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del Costo de la Energía Eléctrica debidamente comprobadas por las electrificadoras de cada región, de los usuarios de los distritos y de los distritos de riego por el Estado, o por las asociaciones de usuarios debidamente reconocidas por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, siempre y cuando demuestren estar a paz y salvo con las electrificadoras respectivas y con el INAT.

2. Sobre los subsidios en los servicios públicos domiciliarios se pueden consultar– –entre otros– los siguientes conceptos:

a) Límites a los subsidios en los servicios públicos: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Roberto Suárez Franco. Consulta 15/04/96. Radicación 807.

b) Fijación de los porcentajes de los subsidios. Concepto CREG. Oficio MMECREG–1301 de 13/06/00.

c) Las ESP no están obligadas a otorgar subsidios. Concepto CREG. Ofic. MMECREG–1302 de 13/06/00.

d) Exoneración del pago de los servicios- un municipio no puede alegar derecho adquirido por un contrato anterior a la Ley 142. Concepto SSPD 19991300000316.

e) No procede la exoneración en el pago de los servicios públicos domiciliarios. Concepto SSPD 20021300000255.

f) Exoneración del pago de servicios públicos para bomberos. Concepto SSPD-OJ-2003-395.

3. Mediante Sentencia C. Const., Sent. C-580, nov. 5/92. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte Constitucional abordó el tema del abandono del concepto de servicios públicos gratuitos.

— Concepto Unificado SSPD 25 de 2013: "Tal como lo dispone el umeral 99.8 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 11 del decreto 565 de 1995, las transferencias de dinero a las entidades territoriales por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida factura a cargo del municipio.

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse a su manejo a lo que estipule el contrato que para el efeco debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que entre otros, se establecerán intereses de mora".

— Concepto unificado SSPD 24 de 2011 numeral 2.4.

— Sobre los subsidios en los servicios públicos se puede consultar también la Sentencia C-086 de marzo 18 de 1998. M.P. Jorge Arango Mejía.

— El capítulo III de del Régimen Tarifario de las Empresas de Servicios Públicos relativo a los “Subsidios” se entiende adicionado con los artículos 62, 116 y 118 de la Ley 812 de 2003 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo (L. 812/2003)– que establecen reglas relativas al otorgamiento de los subsidios y a la constitución del Fondo de Energía Social. Ver el texto de los artículos en la versión en medio magnético del Régimen Jurídico de Gas Natural en Colombia.

— Mediante Sentencia C-328 de 1999 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE –entre otros– los artículos 22 y 23 del Decreto Legislativo 350 del 25 de febrero de 1999 “Por el cual se dictan disposiciones para hacer frente a la emergencia económica, social y ecológica causada por el terremoto ocurrido el 25 de enero de 1999, que establecían subsidios para el pago de los servicios públicos de los usuarios afectados con el sismo.

— Sobre el tema de los subsidios, se puede consultar el concepto emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, bajo el Nº 20011300000444, cuyo texto fue publicado por esa entidad en el Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica – Tomo IV.”, pág. 242 y ss.

— Naturaleza jurídica del gravamen impuesto a las empresas de servicios públicos domiciliarios para concurrir en el pago de los costos de estratificación. “Para esto contarán con el concurso económico de las empresas de servicios públicos domiciliarios en su localidad, quienes aportarán en partes iguales a cada servicio que se preste, descontando una parte correspondiente a la localidad; tratándose de varias empresas prestadoras de un mismo servicio, el monto correspondiente al servicio se repartirá proporcionalmente entre el número de empresas que lo presten”, haciendo referencia en primer término a la naturaleza jurídica del gravamen impuesto en el artículo 11 de la Ley 505 de 1997”. (C. Const., Sent. C-1371, oct. 11/2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis).

— Mediante Sentencia C-252 del 28 de mayo de 1997, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el artículo 101 de la Ley 142 de 1994.

Los plazos para la adopción de las estratificaciones previstos en el parágrafo del artículo 101 de la Ley 142 de 1994 fueron ampliados por las leyes 188 de 1995, 383 de 1997, 505 de 1999 y 732 de 2002.

— Mediante Sentencia C-1371 de 2000 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el aparte del artículo 11 de la Ley 505 de 1997

—Mediante el concepto SSPD-OJU-2009-10, la SSPD unificó su concepto en lo concerniente a (i) la estratificación socioeconómica de los inmuebles residenciales que deben recibir servicios públicos domiciliarios, así como a lo que tiene que ver con (ii) la clasificación de los usuarios no residenciales para efectos del cobro de tarifas.

— Sobre la estratificación socioeconómica de los inmuebles declarados de conservación arquitectónica, se puede consultar el concepto emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, bajo el No. 20001300000530, cuyo texto fue publicado por esa entidad en el Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica – Tomo IV.”, pág. 247 y ss. Así mismo, en la página 191 del Tomo II de la citada obra aparece publicado un concepto de la misma Superintendencia respecto a la interpretación del artículo 101.9 de la Ley 142 de 1994.

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre la naturaleza jurídica del acto de estratificación en el concepto del 30 de octubre de 1996 con Radicación 912.

 1. Mediante Sentencia C-252 del 28 de mayo de 1997, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el artículo 102 de la Ley 142 de 1994.

2. Mediante Concepto SSPD-OJ-2003-515, la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hizo referencia a los criterios que se deben utilizar para la estratificación de los inmuebles.

-Concepto Unificado SSPD 10 de 2009:

"La ley 142 de 1994, en su artículo 102 subrogado por el artículo 16 de la Ley 689 de 2001, establece que ninguna zona residencial urbana que carezca de la prestación de por lo menos dos servicios públicos domiciliarios básicos podrá ser clasificada en un estrato superior al cuatro (4).

Cuando la disposición en cita se refiere a carecer de por lo menos dos servicios básicos, debe interpretarse como la imposibilidad material de disfrutar de tales servicios, caso que no se presenta cuando exista autoabastecimiento que se procure el propio usuario (...). Si esto último es así, estaríamos de todas formas ante la figura del productor marginal definido en el numeral 14.15 de la ley 142 de 1994, el cual, segùn el numeral 15.2 de la Ley 142 de 1994, tiene la condición de prestador de servicios públicos.

Sólo en el caso que se carezca efectivamente de la prestación de dos servicios básicos, esto es, que ni un tercero prestador, ni el usuario como productor marginal se procure el acceso al servicio, se aplicarà la excepción del artículo 102 y se clasificará, a quienes estén en tal situación, en estrato 4."     

— Mediante Sentencia C-252 del 28 de mayo de 1997, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el artículo 103 de la Ley 142 de 1994. 

— Estratificación. Se pregunta la Corte si viola la Constitución la ley que con el propósito de regular, por vía general, el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, escoge como indicador de capacidad económica del usuario, que lo ubica dentro de una determinada categoría socioeconómica denominada estrato, las características físicas de la vivienda que habita y de su entorno inmediato, de modo que las personas clasificadas en los estratos superiores, además de pagar los costos del servicio, contribuyan en un porcentaje a financiar los subsidios que se conceden a las personas de los estratos inferiores.(…) El principio de capacidad económica no se opone a que el legislador al graduar la carga tributaria y sopesar su incidencia en el patrimonio y rentas de los sujetos gravados, en lugar de establecer impuestos o contribuciones proporcionales, decrete tributos progresivos de modo que a mayor nivel de capacidad económica se incremente más que proporcionalmente la carga tributaria. De hecho la equidad y la progresividad, se han elevado a principios constitucionales del sistema tributario (C.P. art. 363). (…) A través de impuestos y contribuciones fundados en el principio de progresividad se busca que la legislación tributaria contribuya a lograr que el ingreso y la riqueza se redistribuyan de manera más equilibrada entre la población. (…) El principio de capacidad económica, de otro lado, tampoco es incompatible con las formulaciones legales que se inspiran en la normalidad de los fenómenos económicos. Al legislador se le debe exigir que los supuestos en los que fundamenta sus hipótesis sean aquéllos que de ordinario están asociados a una mayor probabilidad de ocurrencia. Por el contrario, resulta desproporcionado reclamar que la ley tributaria en todos los eventos sea un fiel retrato de la realidad y que, por lo tanto, incorpore inclusive las situaciones que ocasionalmente se aparten del curso normal de los acontecimientos. En relación con los servicios públicos domiciliarios, no se encuentra en la Constitución ninguna indicación precisa sobre la forma de hacer el reparto de los costos y beneficios derivados de los mismos entre los usuarios (C.P., art. 338) ni sobre el criterio concreto de solidaridad y redistribución de ingresos que debe reflejarse, junto con los costos, en el respectivo régimen tarifario (C.P., art. 367). Se trata de extremos definitivamente librados a la libre configuración normativa del legislador, sujeta desde luego al respeto de los principios materiales de justicia y equidad, en atención a la connotación fiscal de la tarifa y al componente de carga tributaria —que excede el concepto de pago del precio de un servicio— que se expresa en el factor adicional que se cobra a los usuarios de los estratos altos”.

NOTA: Mediante Sentencia C-252 del 28 de mayo de 1997 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el artículo 104 de la Ley 142 de 1994.

— La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en concepto SSPD-OJ-2003-396 y SSPD unificado 10 de 2009 se pronunció sobre la aplicabilidad del silencio administrativo positivo en el tema de la estratificación socioeconómica y en Concepto SSPD-OJ-2003-414 sobre la imposibilidad de devolver sumas cobradas por las ESP por error en la estratificación.

- Al respecto ver la Sentencia C-1190 de 2008, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería, en la que la Corte analizó la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el Decreto 990 de 2002, parcual, que reestructuró la SSPD. En la misma detemrinò que "Los Decretos 990 y 991 de 2002, mediante los cuales se modifica la estructura y la planta de personal de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fueron dictados con base en las facultades constitucionales y legales que le otorgan al Presidente de la República los numerales 14 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política, y en desarrollo o de conformidad con el artículo 105 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 54 y 115 de la Ley 489 de 1998, al tenor de cuya motivación resulta claro para la Corte que no constituyen, en manera alguna, decretos con fuerza de ley como tampoco decretos legislativos expedidos bajo el amparo de los artículos 212, 213 y 215 del mismo ordenamiento Superior, razón por la cual esta Corte carece de competencia para entrar a conocer y fallar de fondo respecto de éstos". y que:

(...) Esta Corte ha sido clara al expresar que de una interpretación sistemática del numeral 7 del artículo 150 CN y del numeral 16 del artículo 189 de la CN, se infiere que las facultades para expedir decretos o actos administrativos que modifiquen la estructura de las entidades u organismos administrativos de orden nacional son del resorte propio de las facultades ordinarias concedidas al Ejecutivo –num. 16 del artículo 189 CN-, pero que no obstante dicha facultad se encuentra sujeta a los principios, objetivos y criterios generales y mínimos que previamente fije y determine el legislador, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política, parámetros que en el presente caso fueron fijados por el legislador en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998;(...)".

- En el concepto unificado SSPD 125 de 2013, la SSPD determió que "aun cuando la Ley 142 de 1994 no dispone de un proceso especial sancionatorio para las empresas de servicios domiciliarios, el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), dispone que "Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o ppor el Código Disciplinario único se sujetarán a las disposiciones de esta parte primera del código. Los preceptos de este código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes".

En este orden de ideas, concluye la SSPD que el procedimiento sancionatorio a seguir, será el contenido en el Capìtulo III del Tìtulo III del CPCA, "en todo caso, teniendo en cuenta que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, contempla la clasificación de las sanciones de acuerdo a la naturaleza y gravedad de la falta, que van desde la amonestación hasta la toma de posesión de las empresas de servicios públicos. (...)".

Nota del editor: Se debe tener en cuenta que el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015 modificó el numeral 81.2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y dispuso que el Gobierno Nacional debe reglamentar los criterios y la metodología para graduar y calcular las multas a los prestadores de servicios públicos, teniendo en cuenta criterios como el impacto de la infracción sobre la prestación del servicio, el tiempo durante el cual se presentó la infracción, el número de usuarios afectados y el beneficio económico obtenido por el infractor.

NOTA: En relación con las citaciones y comunicaciones de que trata el artículo 107 de la Ley 142 de 1994, la SSPD se pronunció en Concepto SSPD-OJ-2003-475.

- Mediante Sentencia C-389 de 2002 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 109 de la Ley 142 de 1994, pero la expresión ‘serán cubiertos por partes iguales entre la autoridad y quien pidió la prueba’ es exequible bajo el entendido que si quien pidió la prueba demuestra su incapacidad económica la autoridad asumirá la totalidad del valor de la misma.

- En Concepto SSPD-OJ-2003-311, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se pronuncia sobre la validez de los memoriales remitidos vía fax o por internet y la posibilidad de interponer los recursos ante las autoridades administrativas sin necesidad de presentarlos personalmente por quien los suscribe.

- Concepto unificado SSPD 019 de 2010: "(...) Entidades competentes para imponer servidumbres.

De conformidad con el artículo 118 de la ley 142 de 1994, tienen competencia para imponer servidumbres por acto administrativo, las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio respectivo, y las comisiones de regulación.

No es claro sin embargo el artículo 118 de la ley 142 de 1994, cuando le asignó competencias a las entidades territoriales y a la Nación para imponer servidumbres mediante acto administrativo, en aquellos casos en que tengan competencia para prestar el servicio público respectivo. Lo anterior, por cuanto las competencias de las autoridades administrativas deben estar expresamente señaladas en la ley… y estar sometidas a un estricto régimen de responsabilidad…

De allí que, en el caso de los municipios, podría entenderse que tal competencia existe cuando sean prestadores directos de conformidad con el artículo 367 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 142 de 1994, y, en el caso de la Nación, en el supuesto del artículo 8.6 de la ley 142 de 1994, esto es, en caso de prestación directa cuando los departamentos y los municipios no tengan la capacidad suficiente para prestar los servicios públicos. También el artículo 57 de la Ley 142 autoriza a los municipios, a falta de autoridad competente, para otorgar los permisos a que se refiere el citado artículo.

De otra parte, el artículo 118 de la Ley 142 de 1994 también confiere competencia a las comisiones de regulación para imponer servidumbres mediante acto administrativo.

Si bien la norma no precisa en qué casos las comisiones de regulación tienen competencia para imponer servidumbres, de la lectura de los artículos 28, 39.4, y 73.8 de la ley 142, se puede deducir que la facultad de las comisiones en este asunto se limita a la interconexión de redes con el propósito de aumentar la cobertura de prestación de los servicios, proteger a los usuarios, garantizar la calidad y continuidad de la prestación de los servicios, y para promover la competencia y uso eficiente de la infraestructura esencial para la prestación de los mismos. (…).

De acuerdo con el texto transcrito, se puede sostener que los municipios, prestadores directos, son competentes para imponer servidumbres, en los términos de ley, así como los demás entes territoriales cuando los presten. Los demás prestadores, por su parte, podrán solicitar a las comisiones de regulación la imposición de dichas servidumbres, en los casos ya comentados o adelantar el proceso judicial correspondiente.

Ahora bien, por regla general no se accede a las servidumbres con el beneplácito del propietario del inmueble sujeto a las mismas, sino que son impuestas por vía administrativa o judicial con fundamento en la prevalencia del interés general sobre el particular, pero siempre debe mediar una indemnización. En tal sentido, el prestador de servicios públicos no está obligado a acceder al retiro de la infraestructura que pasa por un predio a solicitud de su propietario, pero si está obligado a indemnizarlo por los perjuicios que dicha servidumbre le causa. Los conflictos que surjan entre el prestador y el propietario del predio sujeto a servidumbre serán resueltos por los jueces de la República.

Teniendo en cuenta lo anterior ha de entenderse que respecto a la imposición de servidumbres en materia de servicios públicos, ha de estarse a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, en particular a lo manifestado en los artículos 117 y 118."

- Concepto Unificado SSPD 19 de 2019, reiterado en concepto 23 de 2016: "(…)Adquisición de las servidumbres en materia de servicios públicos domiciliarios.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la ley 142 de 1994, la empresa que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, podrá solicitar su imposición mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbres, contemplado en la ley 56 de 1981.

Ahora bien, según el artículo 57 de la ley 142 de 1994, el propietario del predio afectado por una servidumbre necesaria para prestar los servicios públicos correspondientes tendrá derecho a una indemnización de las incomodidades y perjuicios que se le causen, que será la que se determine en los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de acuerdo con la clase de servidumbre que se imponga.

Entonces, conforme a lo dispuesto en las normas citadas, las empresas de servicios púbicos carecen de competencia para imponer servidumbres; en esa medida, como se explica a continuación, la empresa que quiera beneficiarse de una servidumbre deberá acudir a la comisión de regulación respectiva, o adelantar el proceso judicial conforme a la ley 56 de 1981, de manera tal que una vez agotado el procedimiento de imposición de servidumbre puedan acceder a la misma con la retribución necesaria para el propietario del bien afecto a la servidumbre.(...)".

— Sobre este tema se pueden consultar los conceptos SSPD19991300000397 y SSPD-OJ-2003-294 emitidos por la SSPD.

— Concepto unificado SSPD 19 de 2010, reiterado en concepto SSPD 23 de 2016: "(…) Entidades competentes para imponer servidumbres.

De conformidad con el artículo 118 de la ley 142 de 1994, tienen competencia para imponer servidumbres por acto administrativo, las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio respectivo, y las comisiones de regulación.

No es claro sin embargo el artículo 118 de la ley 142 de 1994, cuando le asignó competencias a las entidades territoriales y a la Nación para imponer servidumbres mediante acto administrativo, en aquellos casos en que tengan competencia para prestar el servicio público respectivo. Lo anterior, por cuanto las competencias de las autoridades administrativas deben estar expresamente señaladas en la ley… y estar sometidas a un estricto régimen de responsabilidad…

De allí que, en el caso de los municipios, podría entenderse que tal competencia existe cuando sean prestadores directos de conformidad con el artículo 367 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 142 de 1994, y, en el caso de la Nación, en el supuesto del artículo 8.6 de la ley 142 de 1994, esto es, en caso de prestación directa cuando los departamentos y los municipios no tengan la capacidad suficiente para prestar los servicios públicos. También el artículo 57 de la Ley 142 autoriza a los municipios, a falta de autoridad competente, para otorgar los permisos a que se refiere el citado artículo.

De otra parte, el artículo 118 de la Ley 142 de 1994 también confiere competencia a las comisiones de regulación para imponer servidumbres mediante acto administrativo.

Si bien la norma no precisa en qué casos las comisiones de regulación tienen competencia para imponer servidumbres, de la lectura de los artículos 28, 39.4, y 73.8 de la ley 142, se puede deducir que la facultad de las comisiones en este asunto se limita a la interconexión de redes con el propósito de aumentar la cobertura de prestación de los servicios, proteger a los usuarios, garantizar la calidad y continuidad de la prestación de los servicios, y para promover la competencia y uso eficiente de la infraestructura esencial para la prestación de los mismos. (…).

De acuerdo con el texto transcrito, se puede sostener que los municipios, prestadores directos, son competentes para imponer servidumbres, en los términos de ley, así como los demás entes territoriales cuando los presten. Los demás prestadores, por su parte, podrán solicitar a las comisiones de regulación la imposición de dichas servidumbres, en los casos ya comentados o adelantar el proceso judicial correspondiente.

Ahora bien, por regla general no se accede a las servidumbres con el beneplácito del propietario del inmueble sujeto a las mismas, sino que son impuestas por vía administrativa o judicial con fundamento en la prevalencia del interés general sobre el particular, pero siempre debe mediar una indemnización. En tal sentido, el prestador de servicios públicos no está obligado a acceder al retiro de la infraestructura que pasa por un predio a solicitud de su propietario, pero si está obligado a indemnizarlo por los perjuicios que dicha servidumbre le causa. Los conflictos que surjan entre el prestador y el propietario del predio sujeto a servidumbre serán resueltos por los jueces de la República.

Teniendo en cuenta lo anterior ha de entenderse que respecto a la imposición de servidumbres en materia de servicios públicos, ha de estarse a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, en particular a lo manifestado en los artículos 117 y 118."

- Concepto Unificado SSPD 19 de 2010: "(...) las servidumbres se extingen por las causas previstas en el Código Civil; por suspenderse su uso por dos años; o si los bienes sobre los que recaen se hallan en un estado en el cual no haga posible usar de ellos durante el mismo lapso; por prescripción de igual lapso; o por el decamiento al que se refiere el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo".   

- Con En relación con esta disposición la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha emitido –entre otros– los siguientes conceptos:

a) La toma de posesión para administración y liquidación: “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica”, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Tomo II, págs. 82 y 83.

b) Contratación para administración temporal de E.S.P. sometidas a toma de posesión: Concepto SSPD-OJ-2003-269.

-En el concepto unificado SSPD 13 de 2013, la SSPD señala que el procedimiento aplicable a la toma de posesión y liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios es el contenido en el Decreto 663 de 1993 "por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración", así como el Decreto 2555 de 2010 "por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposicones".   

- Sobre la interpretación que debe darse al artículo 123 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se pronunció en concepto publicado en la página 83 del Tomo II del Libro “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica”.

— Mediante Sentencia C-150 de 2003 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLES, únicamente en relación con los cargos analizados, las siguientes normas en tanto que estas no impiden la realización de un procedimiento administrativo que garantice que las organizaciones de usuarios que cumplan las condiciones constitucionales puedan participar de manera previa, directa y efectiva en la adopción de la decisión de definición o modificación de la fórmula tarifaria, de tal forma que el numeral 124.2 del artículo 124 es EXEQUIBLE en el entendido de que la actuación también pueda ser iniciada a petición de los usuarios; (...)” el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 es EXEQUIBLE en el entendido de que el procedimiento excepcional para el cambio de las fórmulas tarifarias también pueda ser iniciado a petición de los usuarios; y el artículo 127 de la Ley 142 de 1994 es EXEQUIBLE en el entendido de que las comisiones de regulación también darán a conocer a los usuarios las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente”.

- Concepto Unificado SSPD 24 de 2011, num. 2.3.2.

—Régimen Tarifario previsto en la Ley 142 de 1994.  “Si tal como quedó establecido al analizar la constitucionalidad del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden fijar las tarifas por los servicios que prestan con arreglo al régimen de regulación o de libertad, no se ve como puede ser contrario a la Constitución el que esas empresas también puedan actualizar dichas tarifas, facultad que de ninguna manera puede ser arbitraria, ni puede implicar un alza en el valor de las tarifas, como equivocadamente lo entiende el demandante, pues dependiendo del régimen tarifario a que estén sometidas deberán ceñirse a las determinaciones que señale la comisión de regulación respectiva, y sólo les ha sido permitida su mera actualización, aplicando para tal efecto las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen y dentro del período de vigencia de cada fórmula”. (C. Const., Sent. C-389, mayo 22/2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

- Mediante Sentencia C-389 de 2002 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE el artículo 125 de la Ley 142 de 1994.

- Mediante Sentencia C-150 de 2003, la Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-389 de 2002.

- Concepto Unificado SSPD 24 de 2011:

"El actual régimen de tales servicios no permite que las empresas que prestan esos servicios fijen de manera arbitraria las tarifas qu cobran a los usuarios, sino que desde la propia Constitución se traza un límite: su formulación debe hacerse a partir de los costos de prestación del servicio a efectos de asegurar la viabilidad financiera de las empresas que garantice la eficiencia de la prestación conforme al mandato del artículo 370 Superior.

Esto significa que las empresas de servicios públicos no pueden reducir o congelar las tarifas de los servicios públicos sin que existan estudios que demuestren que esa decisión no pone en peligro su viabildad financiera, las futuras inversiones de expansión de su cobertura y reposición, el alcance de las tarifa meta que no se cobren tarifas por debajo de los costos, todo lo anterior con sujeción estricta a los parámetros regulagtorios que haya fijado la respectiva Comisión de Regulación. (...)

Con base en el enfoque del régimen colombiano, las tarifas no son iguales para todas las empresas, por cuanro estas dependen directamente de los costos para la prestación del servicio que por múltipples razones pueden ser distintos. Así, los prestadores deben calcular sus tarifas de acuerdo con dichos criterios y metodologías de costos y tarifas.(...)"  

COMENTARIO.—Mediante Sentencia C-150 de 2003 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLES, únicamente en relación con los cargos analizados, las siguientes normas en tanto que estas no impiden la realización de un procedimiento administrativo que garantice que las organizaciones de usuarios que cumplan las condiciones constitucionales puedan participar de manera previa directa y efectiva en la adopción de la decisión de definición o modificación de la fórmula tarifaria, de tal forma que (...) el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 es EXEQUIBLE en el entendido de que el procedimiento excepcional para el cambio de las fórmulas tarifarias también pueda ser iniciado a petición de los usuarios".

- Concepto Unificado SSPD 24 de 2011, num 2.3.2:

"(...) No sobra reiterar que las Comisiones de Regulación, en todas sus resoluciones, deben atender las disposiciones internacionales mencionadas en la primera parte de este concepto, las demás disposiciones de rango constitucional, las normas legales aplicables y las polìticas del correspondiente Ministerio. (...)".

— La CREG no tuvo en cuenta el plazo previsto en esta disposición para determinar la metodología para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, la cual, fue expedida más de un año después de haber vencido el período tarifario.

— Mediante Sentencia C-150 de 2003 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLES, únicamente en relación con los cargos analizados, de tal forma que (...) el artículo 127 de la Ley 142 de 1994 es EXEQUIBLE en el entendido de que las comisiones de regulación también darán a conocer a los usuarios las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente”.

— Pago de servicios públicos domiciliarios: SSPD-OJ-2022-106:

" (...)  - El vínculo contractual entre un prestador de servicios públicos domiciliarios, y el suscriptor o usuario de los mismos, surge cuando se celebra el contrato de servicios públicos, esto es, cuando una vez definidas las condiciones de prestación del servicio de que se trate por parte del prestador, quien lo va a utilizar, solicita recibir el servicio en un inmueble determinado, y tanto el solicitante como el inmueble, cumplen con las condiciones y los requerimientos legales y técnicos establecidos para el efecto.

- La prestación gratuita en materia de servicios públicos domiciliarios se encuentra prohibida de forma expresa en la ley, como bien lo señalan el numeral 9° del artículo 99, y el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, que disponen que se prestan a cambio de un precio en dinero, y que no existirá exoneración en el pago de los servicios públicos.

- Tanto el propietario o poseedor del inmueble, como el suscriptor y los usuarios del servicio, son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos, es decir, que ya sea que se trate del suscriptor del servicio, o del usuario del mismo, cualquiera de ellos se encuentra facultado para presentar ante el prestador, peticiones, quejas y recursos en el marco del contrato de servicios públicos, pero también serán solidarios en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación del servicio público.

- Al haberse determinado por parte del legislador, que una de las partes del contrato de servicios públicos es compuesta, es decir, que puede estar conformada por una o por varias personas, la figura de la solidaridad implica que cualquiera de ellas, indistintamente, puede responder por las obligaciones derivadas del contrato, y en consecuencia el prestador del servicio -en su calidad de acreedor- puede solicitar el cumplimiento total de las mismas, a cualquiera de estas personas.

- El artículo 98 del Código de Comercio indica que la sociedad constituida en debida forma se convierte en una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, distinción que dota a la sociedad de todos los atributos que la individualizan en sus relaciones jurídicas y económicas.

- El artículo 373 del Código de Comercio, dispone que la responsabilidad de los socios en una sociedad anónima, en relación con las obligaciones adquiridas, será limitada hasta por el monto de sus aportes, salvo que se haya establecido una regla diferente en los estatutos.

- Las medidas previas que se ordenen en el trámite de un proceso de ejecución por obligaciones en mora, por concepto de prestación de servicios públicos domiciliarios, se dirigirán contra los activos de la sociedad y en todo caso de acuerdo con el tipo societario y la responsabilidad de los socios en cada caso. (...)".

— En la Sentencia C-389 del 22 de mayo de 2002 se analiza la naturaleza de la relación jurídica que surge entre el usuario y la empresa de servicios públicos.

— Mediante Sentencia C-1162 de 2000, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE –en los términos de la Sentencia– el artículo 128.

— Mediante Sentencia C-150 de 2003, la Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-1162 de 2000.

—Mediante Sentencia C-924 de 2007, la Corte Constitucional precisó que al contrato de servicios públicos se entienden incorporadas no sólo la cláusulas que han sido definidas de manera general por la empresa prestadora, sino también las estipulaciones que sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos suscriptores, las cuales prevalecerán cuando exista cualquier tipo de conflicto en su aplicación. De igual manera, se integran al contrato las prácticas no escritas con fuerza vinculante cuya aplicación sea uniforme en el suministro del servicio. Se dice también que la ley no somete a este negocio jurídico a ninguna solemnidad para que surja a la vida jurídica. El contrato se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes.

- Mediante la Sentencia SU 1010 de 2008, la Corte Constitucional se pronunció en relaci{on con los tema sregulados en el art. 128 de la Ley142.

—En relación con este artículo se pueden consultar –entre otros– los siguientes conceptos:

—Naturaleza del contrato de condiciones uniformes: Pág. 201, Tomo II “Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica”, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

—Naturaleza de los contratos de los usuarios no regulados: Concepto SSPD 20011300000350 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

—Contenido del contrato de condiciones uniformes: Oficio MMECREG-1356 del 27 de julio de 1998 de la CREG.

—Mediante Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-12, la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios fijó su criterio sobre la naturaleza jurídica del contrato de servicios públicos domiciliarios.

— Concepto Unificado SSPD 29 de 2013:

"El contrato de condiciones uniformes es de aquellos llamados por la jurisprudencia y la doctrina como típico, dado que se encuentra específicamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico. (...)

Bajo el amparo de esta consideración, es posible afirmar que tal contrato tiene la característica de ser un acuerdo por el cual un suscriptor se adhiere a unas condiciones uniformes, es decir, a unas cláusulas establecidas previamente por la empresa oferente del servicio. Se trata de una modalidad de contratoación consistente en que la totalidad de su contenido es dispuesto anticipadamente y unilateralmente por una de las partes y a la que la otra simplemente adhiere sin posibilidad de negociación o regateo.

En términos generales, se reconoce que la existencia de contratos con estas características, brinda beneficios económicos para las partes, toda vez que permite reglar situaciones contractuales, distribuir riesgos y, particularmente en el caso de los contratos por adhesión, reducir los costos de negociación. (...)"  

— Solicitud de conexión servicio público domiciliario de gas combustible: SSPD-OJ-2022-37 : 

"(...) - El régimen de la prestación del servicio público domiciliario de gas natural no contempla la presentación de solicitudes de acceso a dicho servicio para una comunidad, o para más de una persona. En particular, la solicitud para el acceso al servicio público domiciliario de gas natural puede ser presentada por cualquier persona que, a cualquier título, habite o utilice de modo permanente un inmueble, en los términos del artículo 16 de la Resolución CREG 108 de 1997.

- El literal o) del artículo 19 de la Ley 743 de 2002, señala que las JAC deben procurar una mayor cobertura y calidad en los servicios públicos.

- En el marco de la planeación de la expansión de los sistemas de distribución, cuando los comercializadores y/o usuarios suministren al distribuidor la información que sea requerida para el estudio de la factibilidad técnica y económica de nuevas conexiones, los distribuidores de gas combustible deben ofrecer alternativas técnicas y de costos para dichas conexiones, según lo dispone el numeral 3.12 del Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995.

- Las JAC pueden prestar servicios públicos domiciliarios, incluyendo el servicio público domiciliario de gas natural, siempre y cuando cumplan con las obligaciones que les resultan aplicables, tales como: i) informar el inicio de actividades a la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG y la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios, ii) registrarse en el Registro Único de Prestadores Servicios Públicos – RUPS y iii) obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias ambientales, sanitarias y urbanísticas a que haya lugar.

- En caso que una JAC se encuentre habilitada para prestar uno o varios servicios públicos domiciliarios y cuente con la infraestructura para ello, podrá celebrar todos los actos y contratos que sean necesarios para la prestación de dicho o dichos servicios, conforme con el régimen jurídico que le resulte aplicable. (...)"

1. Mediante Sentencia 1162 de 2000, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE –en los términos del Fallo– el siguiente aparte del artículo 129: “Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario...”.

2. Mediante Sentencia C-636 de 2000 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE las expresiones “o quien utiliza un inmueble determinado, solicita allí recibir el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”, contenidas en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994.

3. Mediante Sentencia SU-1010 de 2008 la Corte Constitucioal expone argumentos relativos al tea regulado en el artículo 129.