Por la cual se resuelve una actuación administrativa iniciada en virtud de una solicitud particular en interés general con base en lo establecido en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994
La Comisión de Regulación de Energía y Gas
En ejercicio de las atribuciones legales, en especial, las conferidas por la Ley 142 de 1994 y en desarrollo de los Decretos 2253 de 1994 y 1260 de 2013; y,
CONSIDERANDO QUE:
El Numeral 73.11 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG– la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.
El Artículo 87 de la Ley 142 de 1994 estableció que el régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.
En virtud del principio de eficiencia económica, definido en el Numeral 87.1 del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo, esto es, que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia.
En virtud del principio de suficiencia financiera, definido en el Numeral 87.4 del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, se debe garantizar a las empresas eficientes la recuperación de sus costos de inversión y sus gastos de administración, operación y mantenimiento - AOM y, permitir la remuneración del patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.
Mediante la Resolución CREG 202 de 2013 se establecieron los criterios generales para remunerar la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería y se dictaron otras disposiciones.
Mediante Resolución CREG 138 de 2O14 por la cual se modificó y adicionó la Resolución CREG 202 de 2013 en aspectos relacionados, entre otros, con los criterios de conformación de mercados relevantes de distribución para el siguiente período tarifario, mercados relevantes de distribución especial, solicitudes tarifarias de períodos concluidos, solicitudes de cargos de distribución en mercados relevantes de distribución que posteriormente a la aprobación de cargos tarifarios con la Resolución CREG 011 de 2003 le fueron asignados recursos públicos a alguno(s) de sus municipios o centros poblados, inversión base y reposición de activos para el siguiente período tarifario.
En la Resolución CREG 095 de 2015 se aprobó la metodología para el cálculo de la tasa de descuento que se aplica en las actividades de transporte de gas natural, distribución de gas combustible por redes, transporte de GLP por ductos, transmisión y distribución de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional y, generación y distribución de energía eléctrica en zonas no interconectadas.
En desarrollo de la evaluación de las solicitudes tarifarias y debido a circunstancias evidenciadas en los análisis tarifarios realizados, la Comisión emitió la Resolución CREG 093 del 11 de julio de 2016 mediante la cual se adoptó la medida de revocatoria parcial de la Resolución CREG 202 de 2013, en aspectos relacionados, entre otros, con la determinación de los niveles eficientes de gastos de Administración, Operación y Mantenimiento -AOM y de Otros Activos; recursos públicos con destinación a inversión en redes de distribución y demanda; y se ordenó el archivo de unas actuaciones tarifarias.
Mediante la Resolución CREG 095 de 2016 se ordenó hacer público el proyecto de resolución “Por la cual se complementa la Resolución CREG 202 de 2013 y se definen otras disposiciones” con el propósito de establecer nuevamente los aspectos revocados para la aplicación de la metodología de remuneración de la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería consignada en la Resolución CREG 202 de 2013 y sus modificatorias y de complementarla mediante nuevas disposiciones.
Mediante Resolución CREG 090 de 2018 se establecieron los aspectos revocados mediante la Resolución CREG 093 de 2016 en materia de: i) Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento, ii) Otros Activos, iii) Mercados Relevantes de Distribución y, iv) Demandas de Volumen. Así mismo, se incorporaron disposiciones en relación con la aplicabilidad de dichas normas y se precisó la vigencia de los cargos que se aprueben con base en estas disposiciones.
A través de las Resoluciones CREG 202 de 2013 y CREG 090 de 2018 se establecen los criterios generales para remunerar la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería. Esto permite contar con los elementos necesarios para aprobar de manera definitiva los cargos de distribución de gas combustible.
Una vez publicada la Resolución CREG 090 de 2018 y durante la definición del cronograma y requerimientos necesarios para llevar a cabo las solicitudes de aprobación de cargos, la Comisión identificó que la clasificación de los municipios por Grupo G de la Tabla 1 del ANEXO 20 del Artículo 11 de la mencionada resolución no era consistente con la publicada en la Resolución CREG 066 de 2017. Lo anterior, generó una revisión detallada del contenido de la Resolución CREG 090 de 2018.
Mediante Circular CREG 060 de 2018 esta Comisión publicó para conocimiento de las empresas distribuidoras de gas combustible, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de terceros interesados en general, la existencia de errores en la Resolución CREG 090 de 2018.
Así mismo, informó que la Comisión adelantaría una actuación administrativa de manera oficiosa con fundamento en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, a efectos de determinar la existencia de graves errores de cálculo que lesionen injustamente los intereses de los usuarios o de las empresas en relación con lo descrito en la mencionada Circular, siendo necesario resolver dicha actuación, para que las empresas distribuidoras de gas combustible puedan llevar a cabo las solicitudes de aprobación de cargos para Mercados Relevantes de Distribución para el Siguiente Periodo Tarifario y expedir el cronograma, así como los requerimientos necesarios a que hace referencia el Artículo 14 de la Resolución CREG 090 de 2018 por parte de la Dirección Ejecutiva.
La Comisión mediante Resolución CREG 132 de 2018 resolvió la actuación administrativa iniciada de oficio en virtud de lo establecido en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994 y procedió a corregir los errores de cálculo identificados.
Mediante comunicaciones con radicados CREG E-2019-003794 de fecha 29 de marzo de 2019, CREG E-2019-004000 del 4 de abril de 2019 y CREG E-2019-004126 del 8 de abril de 2019, la empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P., en virtud de lo establecido en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, solicitó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG que:
“…modifique parcialmente la Resolución CREG 202 (1), modificada entre otras por las Resoluciones 090 (2) y 132 de 2018 (3), ya que en la misma se cometió un grave error de cálculo que lesiona injustamente los intereses de Gas Natural S.A. ESP, en la medida en que el municipio de Bogotá (Sic) no fue considerado un “outlier” en la formación de grupos de municipios, ni la comisión realizó un análisis estadístico para identificar “outliers”.
Por lo tanto, de manera respetuosa se solicita a la CREG que modifique la Resolución CREG 202 de 2013 de la misma forma como lo hizo en la Resolución CREG 132 de diciembre de 2018, e incluya en el Numeral 5 del Anexo 10, un parágrafo en el que se indique que: para aquellos municipios en que el agente demuestre que la población p corresponde a un “outlier” de la metodología no se utilizará la Razón (AOM/BRA) señalada en la tabla 2 del Anexo 10 para dicho municipio. En este caso al municipio se le asignará la menor razón de AOM/BRA entre lo reportado por la empresa en el 2016 y la semisuma entre lo reportado en el 2016 y lo establecido por la CREG en cuanto a los Gastos de AOM y las Inversiones del Mercado Relevante de Distribución para el Siguiente Periodo Tarifario k, conformado por mercados existentes aprobados bajo la metodología establecida mediante la Resolución CREG 011 de 2003.
Como pasa a señalarse en detalle, la solicitud es procedente y se sustenta en:
(ii) La doctrina de la Comisión en relación con la aplicación del citado artículo reseñada en el documento CREG 100 de 2018 soporte de la Resolución CREG 132 de 2018;
(iii) En el anexo 1, se presenta el análisis estadístico mediante el cual el estudio realizado por el Dr. Hernando Mutis demuestra que Bogotá es un municipio no agrupable en el proceso de determinación de eficiencia de gastos de AOM, es decir es un "Outlier". En el mismo estudio se demuestra que haciendo el tratamiento correcto de las variables con la información usada por la CREG se demuestra que Bogotá es, igualmente, un "Outlier".
(iv) En el anexo 2 se presenta un soporte de los casos en los cuales la CREG, en este mismo contexto de determinar la eficiencia de las empresas reguladas, ha usado el concepto de “ Outlier", tal como lo está solicitando la empresa en este documento, algunos de ellos también bajo los criterios del artículo 126.
(v) En el anexo 3 se exponen las características especiales que tiene Bogotá tanto en los gastos como en las inversiones que ha ejecutado y que la comparación del Indicador AOM/BRA como insumo en la eficiencia no refleja la realidad operativa de la ciudad.
Todo lo anterior demuestra la necesidad y justifica el tratamiento de “outlier” que debe tener el municipio de Bogotá donde opera la empresa Gas Natural dentro de la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de gas combustible por red de tubería.
En los anteriores términos, la solicitud presentada por GAS NATURAL S.A. E.S.P. es una solicitud particular, en interés general, toda vez que persigue la modificación de una metodología de carácter general en virtud de la cual se establecieron los criterios para remunerar la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería; vale decir, aplicable a todos los agentes que desarrollen dicha actividad.
Mediante Auto de fecha 24 de julio de 2019 el Director Ejecutivo de la Comisión, resolvió iniciar Actuación Administrativa con el objeto de decidir sobre la procedencia de la aplicación del Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, respecto de la solicitud de modificación presentada.
Conforme a lo ordenado en el Ordinal Tercero del Auto en mención, para los efectos previstos en el Artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, C.P.A.C.A., se dio a conocer el inicio de la Actuación Administrativa en mención, mediante Aviso N° 037 publicado en el Diario Oficial N° 51.026 del 26 de julio de 2019.
El Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, establece lo siguiente sobre la vigencia de las fórmulas tarifarias:
“Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.
Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.” (Resaltado fuera de texto)
1. SUSTENTO DE LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE LA METODOLOGÍA POR ERROR GRAVE.
En la solicitud de modificación de la metodología, la empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P. señala de manera expresa que:
“Como pasa a señalarse en detalle, la solicitud es procedente y se sustenta en:
(ii) La doctrina de la Comisión en relación con la aplicación del citado artículo reseñada en el documento CREG 100 de 2018 soporte de la Resolución CREG 132 de 2018;
(iii) En el anexo 1, se presenta el análisis estadístico mediante el cual el estudio realizado por el Dr. Hernando Mutis demuestra que Bogotá es un municipio no agrupable en el proceso de determinación de eficiencia de gastos de AOM, es decir es un "Outlier". En el mismo estudio se demuestra que haciendo el tratamiento correcto de las variables con la información usada por la CREG se demuestra que Bogotá es, igualmente, un "Outlier".
(iv) En el anexo 2 se presenta un soporte de los casos en los cuales la CREG, en este mismo contexto de determinar la eficiencia de las empresas reguladas, ha usado el concepto de “ Outlier", tal como lo está solicitando la empresa en este documento, algunos de ellos también bajo los criterios del artículo 126.
(v) En el anexo 3 se exponen las características especiales que tiene Bogotá tanto en los gastos como en las inversiones que ha ejecutado y que la comparación del Indicador AOM/BRA como insumo en la eficiencia no refleja la realidad operativa de la ciudad.
Todo lo anterior demuestra la necesidad y justifica el tratamiento de “outlier” que debe tener el municipio de Bogotá donde opera la empresa Gas Natural dentro de la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de gas combustible por red de tubería.”
2. ANÁLISIS DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, CREG.
Como resultado de los análisis desarrollados por la Comisión a partir de los argumentos expuestos por GAS NATURAL S.A. E.S.P. en su solicitud, se evidenció que para la ejecución del Algoritmo K-means se utilizaron equivocadamente las variables TEMPER y RELIEVE, con lo cual se obtuvo un aspecto tarifario diferente al que debió ser para la clasificación de los municipios por grupo y antigüedad de prestación de servicio contenida en el Anexo 20 de la Resolución CREG 132 de 2018, lo cual afecta el cálculo de los parámetros de: i) Gasto de AOM máximo a reconocer, ii) Porcentaje de Otros Activos máximo a reconocer y, iii) Factor de Uso Eficiente – FUE.
Con base en la bibliografía consultada, relacionada en el documento soporte de la presente Resolución, para el cálculo de las variables TEMPER y RELIEVE se debieron usar los valores absolutos de temperatura y relieve de cada municipio, con el fin de contar con variables cuantitativas continuas para proceder, a continuación, con su estandarización y finalmente, introducirlas para obtener el número de grupos y la ejecución del Algoritmo K-means.
La descripción detallada de los análisis adelantados por la Comisión se encuentra contenida en el Documento CREG 007 de 2020 que hace parte integral de la presente Resolución.
Con base en lo expuesto anteriormente, se concluye que, en este aspecto, le asiste razón a GAS NATURAL S.A. E.S.P. en la medida en que no se hizo un tratamiento correcto de la variables TEMPER y RELIEVE y, en consecuencia, se configura un error grave de cálculo a la luz del Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, toda vez que concurren los elementos que la CREG ha señalado para el efecto en el Documento CREG 100 de 2018, que se recogen en el Documento CREG 007 de 2020 que hace parte integral de la presente Resolución.
Es importante señalar que las actuaciones administrativas de revisión tarifaria adelantadas en ejercicio y aplicación del Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, incluidas aquéllas que se fundamenten en la existencia de un grave error de cálculo, no están dirigidas a cuestionar la validez o la legalidad de los actos administrativos en los cuales se sustenta la definición de las metodologías tarifarias y/o de los cargos o las tarifas.
Lo anterior, toda vez que la aplicación del Artículo 126 de la Ley 142 de 1994 consagra una facultad excepcional en cabeza del regulador cuando, una vez definidos los aspectos o fórmulas de carácter tarifario dentro de una metodología de remuneración de alguna de las actividades que hacen parte de la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, así como definido un cargo o tarifa, éstos podrán ser revisados atendiendo la procedencia de alguna de las causales allí previstas, con el fin de llevar a cabo una correcta y debida aplicación de los criterios tarifarios, entre otros, de eficiencia económica y suficiencia financiera.
La expedición de la presente Resolución se limita a realizar la corrección del error grave de cálculo identificado, en aplicación de lo definido en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, toda vez que la metodología de remuneración de la actividad de distribución de gas combustible por redes ya fue definida y se encuentra vigente.
En este sentido, la corrección del error grave de cálculo no modifica aspectos metodológicos establecidos en la Metodología vigente en relación con:
(i) La forma en que se determina el porcentaje de los gastos eficientes de AOM respecto de la Base Regulatoria de Activos, el cual se obtiene a partir del mínimo entre los tres factores allí dispuestos (la semisuma entre la razón AOM y BRA reportada a 2016 y la razón de los AOM y la BRA aprobada bajo la metodología de la Resolución CREG 011 de 2003, el Gasto de AOM máximo a reconocer, y la razón AOM y BRA reportada a 2016).
(ii) La forma en que se determina el porcentaje de Otros Activos eficientes, el cual se obtiene a partir del mínimo entre los tres factores allí dispuestos (el Promedio entre el porcentaje de Otros Activos remunerado y el reportado a 2016, el Porcentaje de Otros Activos máximo a reconocer, y el Porcentaje de Otros Activos reportados a 2016).
(iii) La forma en que se ajusta la demanda de uso residencial a través de un Delta de Demanda el cual resulta de la diferencia entre la demanda residencial ajustada (i.e. por efecto por del Factor de Uso Eficiente – FUE) y la demanda residencial que se presente en una solicitud tarifaria.
Por lo anterior, el regulador se encuentra facultado en el marco de la Ley 142 de 1994 para llevar a cabo, de manera directa, la corrección de un error grave de cálculo cuando se lesionen injustamente a los usuarios o a las empresas frente a los cuales se establezca su procedencia, ya sea de oficio o a petición de parte. Esto implica que la decisión mediante la cual se corrija el error dentro de una fórmula o un aspecto tarifario que haga parte de una metodología, en el marco de dicha norma, no se encuentra sometida al trámite de consulta previsto en el Artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 y en el Artículo 2.2.13.3.2 del Decreto 1078 de 2015.
Con base en los anteriores considerandos, le corresponde a esta Comisión en el marco del Artículo 126 de la Ley 142 de 1994 corregir el error de cálculo identificado, con el fin de que se lleve a cabo una debida aplicación de la metodología de remuneración de la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería, así como de los criterios tarifarios de Eficiencia Económica y Suficiencia Financiera a que hace relación el Artículo 87 de la Ley 142 de 1994.
Por lo anterior, conforme a lo previsto en el Artículo 8 del C.P.A.C.A. y en el Artículo 33 de la Resolución CREG 039 de 2017, mediante la Resolución CREG 176 de 2019, ordenó hacer público un proyecto de resolución “Por la cual se resuelve una actuación administrativa iniciada en virtud de una solicitud particular en interés general con base en lo establecido en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994.” acompañado de su respectivo documento soporte, Documento CREG 113 de 2019, publicados el 9 de diciembre de 2019 en la página Web de la entidad, www.creg.gov.co, invitando a los usuarios, agentes, autoridades locales, municipales y departamentales, a las entidades y demás interesados a presentar sus comentarios, para lo cual otorgó un plazo de diez (10) días hábiles, término que a solicitud de Vanti S.A. E.S.P. fue prorrogado mediante Resolución CREG 187 de 2019 en diez (10) días hábiles. En atención al período otorgado para formular comentarios se recibieron las siguientes comunicaciones:

Las respuestas a los comentarios recibidos se encuentran consignadas en el Documento CREG 007 de 2020, así como los ajustes resultantes a la propuesta contenida en la Resolución CREG 176 de 2019.
Según lo previsto en el Artículo 9 del Decreto 2696 de 2004 compilado por el Decreto 1078 de 2015, concordante con el Artículo 8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el ajuste a la regulación que mediante la presente resolución se adopta ha surtido el proceso de publicidad previo correspondiente, el cual finalizó el 9 de enero de 2020, garantizándose de esta manera la participación de todos los agentes del sector y demás interesados.
Conforme al Decreto 2897 de 2010 (4) y a la Resolución SIC 44649 de 2010, la Comisión de Regulación de Energía y Gas dio respuesta al cuestionario adoptado por la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC- para la evaluación de la incidencia sobre la libre competencia del presente acto administrativo, el cual se encuentra en el Documento CREG 007 de 2020.
Teniendo en cuenta lo anterior y, dado que la presente Resolución corresponde a una medida a ser adoptada por la CREG a efectos de corregir un error grave de cálculo en los términos establecidos en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, identificado en virtud de una solicitud particular en interés general, el presente acto administrativo no requiere ser remitido a la SIC para los efectos establecidos en el Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 2897 de 2010, por no tener incidencia sobre la libre competencia.
Una vez realizados los análisis correspondientes en relación con la aplicación del Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG en Sesión No. 974 del 30 de enero de 2020, aprobó la siguiente decisión mediante la cual se resuelve la actuación administrativa iniciada y se procede a corregir el error identificado.
R E S U E L V E :