Por la cual se establecen reglas generales de comportamiento de mercado para los agentes que desarrollen las actividades de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible
La Comisión de Regulación de Energía y Gas
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994.
C O N S I D E R A N D O Q U E:
El artículo 333 de la Constitución Política establece que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. Asimismo, dispone que el Estado, por mandato de la ley, evitará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
Partiendo de que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, el artículo 334 de la Constitución Política señala que este puede intervenir, por mandato de la ley, en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
El artículo 365 de la Constitución Política señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Por lo anterior, en la Ley 142 de 1994 se establece que el Estado intervendrá en la prestación de los servicios públicos para alcanzar, entre otros, los siguientes fines: garantizar la calidad del bien objeto del servicio público, alcanzar una prestación continua, lograr una prestación eficiente y promover la libre competencia.
El capítulo I de la Ley 142 de 1994 establece los principios generales que se utilizarán para resolver cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre los servicios públicos a los que esta u otras leyes se refieren y para suplir los vacíos que ellas presenten.
En el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 se desarrollan los fines que justifican la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios, dentro de los cuales se destacan, para efectos de la presente resolución, los de prestación eficiente del servicio, libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.
En el artículo 3 se definen los instrumentos para la intervención estatal, dentro de los cuales se encuentran, en particular, la regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia y el respeto del principio de neutralidad a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios.
En desarrollo del artículo 365 de la Constitución Política, el artículo 4 de la Ley 142 de 1994 calificó los servicios públicos domiciliarios como servicios públicos esenciales.
En consideración a la condición de servicio público esencial, en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994 se establecen los derechos de los usuarios. Allí se determina que los usuarios tendrán derecho, entre otros, a elegir libremente el prestador del servicio y solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos.
En el artículo 11 de la Ley 142 de 1994 se establecen obligaciones para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, dentro de las cuales están la de asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente y sin abuso de la posición dominante, la de abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia. Además, las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios están obligadas a facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades, o de grandes usuarios de dichos servicios, a los bienes empleados para su organización y prestación. Estas obligaciones permiten cumplir con la función social de la propiedad pública o privada que las entidades que prestan servicios públicos tienen, entre otras.
El numeral 18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que, mediante la regulación, se podrá someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.
El artículo 34 de la Ley 142 de 1994 señala que las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir de forma indebida la libre competencia.
El artículo 37 de la Ley 142 de 1994, que trata de la desestimación de la personalidad interpuesta, establece que las autoridades administrativas y judiciales harán prevalecer el resultado jurídico a quien sea identificado como beneficiario real.
El artículo 73 señala que corresponde a la CREG regular “los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.”
El numeral 21 del mismo artículo señala específicamente que la CREG es la entidad que debe establecer los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos entre la empresa y el usuario.
En el artículo 74.1, literal a, se define que la regulación de las actividades de los sectores de energía y gas combustible debe propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. Así mismo, determina que la Comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.
Así mismo, la mencionada norma dispone que la Comisión tiene como objetivo asegurar la adecuada prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, por lo que promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible.
El artículo 134 de la misma ley reitera el derecho de cualquier persona a recibir los servicios públicos domiciliarios, es decir, protege el libre acceso de los usuarios a los servicios públicos.
En el mismo contexto, en el artículo 170 se determina que los agentes propietarios de las redes deben permitir el acceso a las empresas eléctricas, de otras empresas generadoras y de los usuarios que lo soliciten, previo cumplimiento de las normas que rijan el servicio y pago de las retribuciones que correspondan.
En este contexto, la sentencia C-263 de 2013 señaló que la Comisión, en desarrollo de la facultad normativa de regulación, tiene la competencia para establecer medidas e implementar correctivos sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, dirigidas a los agentes que intervienen en la prestación de estos servicios y así garantizar la efectiva prestación de los servicios públicos.
En relación con la facultad normativa de la regulación la Corte Constitucional en la sentencia C-150 de 2003 señaló que corresponde a “la adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador”.
La jurisprudencia ha señalado también, que la regulación es un mecanismo de intervención del Estado en la economía dirigido a garantizar el cumplimiento de los fines sociales del Estado , la corrección de las imperfecciones del mercado y su adecuado funcionamiento, así como la satisfacción del interés general . De acuerdo con esto, la regulación tiene como objetivo corregir fallas identificadas que van en detrimento del funcionamiento adecuado de los mercados, y en general, de la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios.
Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la regulación es un instrumento que está orientado a la protección de los derechos de los usuarios para lo cual ha expuesto lo siguiente:
“A estos elementos de la función estatal de regulación, se puede sumar otro que ha conducido a que el esquema de regulación adoptado por el constituyente o el legislador adquiera rasgos específicos. En efecto, en algunos sectores, se presenta la necesidad de proteger los derechos de las personas. Cuando ello ocurre, la función de regulación se orienta en sus aspectos estructurales, instrumentales y procedimentales al cumplimiento de esa finalidad primordial. Es lo que sucede en el sector de los servicios públicos donde la Constitución ha protegido específicamente los derechos de los usuarios (artículos 78 y 369 C.P.). Ello conduce a que en estos ámbitos la función de regulación estatal esté orientada constitucionalmente al logro de unos fines sociales también específicos como los de redistribución y solidaridad en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios (artículo 367 C.P.) o el de acceso universal en todos los servicios (artículo 365 C.P.).”
(Resaltado fuera de texto)
De acuerdo con esto, el funcionamiento de los mercados en materia de servicios públicos domiciliarios no debe favorecer a las empresas frente a los usuarios ni a unos usuarios frente a otros. Es por esto que la regulación está dirigida a identificar y evitar conductas que obstaculicen la competencia y que perjudiquen los derechos de los usuarios.
La regulación, en concordancia con los principios, fines, derechos y obligaciones para usuarios y prestadores de los servicios públicos anteriormente señalados, debe desarrollar mecanismos que garanticen el equilibrio entre la libertad económica (incentivo económico), la promoción de intereses colectivos concretos, la prestación de servicios públicos y los derechos de los usuarios.
La Corte Constitucional al analizar las funciones de las comisiones de regulación ha dicho que sus facultades se materializan en diferentes instrumentos “los cuales pueden ser de la más diversa naturaleza según el problema que ésta deba abordar” .
En relación con dichos instrumentos la regulación convencional incluye herramientas de comando y control, como las reglas operativas, que todos los agentes deben asumir de manera simultánea y uniforme. También incluye regulación a través de incentivos, como un ingreso regulado, ante el cual los agentes tienen una señal explícita para disminuir costos y consecuentemente aumentar sus beneficios.
Sin embargo, la regulación enfrenta una dificultad natural al no poder prever todas las posibles situaciones que se presenten en los mercados. Por tanto, los agentes están en capacidad de identificar vacíos regulatorios y acudir a estrategias que afectan la dinámica esperada en el mercado y, consecuentemente, la finalidad social que deben cumplir los servicios públicos.
La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico –OCDE, plantea en el documento “Reestructuring Public Utilities for Competition” que en industrias reguladas no siempre es posible confiar en la libre competencia sin intervención del Estado, para lograr los resultados más eficientes, planteando diversas alternativas de intervención que corresponden a las realidades de los mercados y de los tipos de agentes que intervienen en estos.
El reporte de la OCDE titulado “Alternatives to Traditional Regulation” clasifica los instrumentos de intervención considerados alternos a los usados habitualmente por los entes de regulación y expone las condiciones para la eficacia, la eficiencia y la equidad de cada uno de ellos. También plantea sus ventajas y desventajas, considerando que no son mutuamente excluyentes. Dichos instrumentos abarcan los basados en incentivos de mercado, la autorregulación por iniciativa de los agentes, la autorregulación vigilada y la regulación a través de la educación y la difusión de información.
Particularmente, con respecto a la regulación asociada al manejo de la información por parte de quienes prestan los servicios, la OCDE expone en el documento “Information Exchanges Between Competitors Under Competition Law” que una mayor transparencia del mercado puede beneficiar directamente a los consumidores al tiempo que produce eficiencias para las empresas involucradas, lo cual resulta en un incremento en el bienestar de los consumidores. Este mismo documento señala que el intercambio de información entre competidores, dependiendo de la sensibilidad de la misma, puede llevar a resultados anticompetitivos coordinados o no coordinados.
Adicionalmente, las nuevas dinámicas de los mercados, en presencia de desarrollos tecnológicos y reducción de costos de nuevas fuentes de energía complejizan las transacciones de energía eléctrica y gas combustible. Con mercados cambiantes y más sofisticados que los tradicionales, las necesidades de cara al regulador se modifican. De un lado, se requiere una capacidad de reacción mucho más rápida y, a la vez, de un espectro más amplio de necesidades de índole técnica, tecnológica, financiera y que incorpora elementos como la ciberseguridad y la interoperabilidad de los sistemas, no solo en las condiciones actuales sino también con una perspectiva de largo plazo.
Las necesidades se traducen en una búsqueda de una regulación adaptativa, que posibilite el crecimiento natural del mercado y permita la adopción de nuevas dinámicas y nuevas tecnologías, sin socavar la eficiencia, ni el bienestar de los usuarios.
Para efectos del desarrollo de la regulación, la necesidad de análisis de alternativas de intervención adaptativas es coherente con las perspectivas actuales del mercado. Sin embargo, esto no modifica en ninguna medida la responsabilidad de priorizar la maximización del bienestar social.
En el ámbito de una economía de mercado que funcione de manera adecuada, las ganancias en eficiencia que se generen deben repartirse entre la oferta y la demanda. En el caso de los servicios públicos domiciliarios, deben distribuirse entre las empresas que prestan los servicios y los usuarios de dichos servicios.
La CREG considera necesario establecer un marco regulatorio que, además de las reglas específicas de mercado y de obligaciones, defina reglas de comportamiento generales que promuevan y permitan profundizar en: el libre acceso a las redes y facilidades que por su naturaleza son monopolios, la libre elección de prestadores de servicio y la posibilidad de migración de usuarios, la transparencia, la neutralidad, la eficiencia económica, la libre competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante. Estos elementos hacen parte de los objetivos definidos por la ley a la regulación y por tanto de la facultad normativa de la Comisión.
Mediante Resolución 105 de 2018, la CREG sometió a consulta una propuesta regulatoria en la cual planteó obligaciones y reglas de comportamiento generales para promover la competencia y la adecuada prestación del servicio.
A dicha consulta, la Comisión recibió comentarios de los siguientes interesados: ASOCODIS (radicado CREG E-2018-009740), EMCALI (radicados CREG E-2018-009037 y E-2018-009755), ENERTOLIMA (radicado CREG E-2018-009050), ENERTOTAL (radicados CREG E-2018-009737 y E-2018-009738), EPM (radicados CREG E-2018-009772 y E-2018-012776), ACOLGEN (radicados CREG E-2018-009041 y E-2018-009042), ACP (radicado CREG E-2018-009753), COLGAS (radicado CREG E-2018-009013), GASNOVA (radicados CREG E-2018-009022 y E-2018-009760), ISAGEN (radicado CREG E-2018-008999), NATURGAS (radicado CREG E-2018-009039), ANDI (radicado CREG E-2018-012772), CELSIA (radicados CREG E-2018-009045 y E-2018-012788), CENIT (radicado CREG E-2018-012835), GASES DE OCCIDENTE (radicado CREG E-2018-009929), GECELCA (radicados CREG E-2018-009044 y E-2018-012886), TERPEL (radicado CREG E-2018-010303), ACCE (radicado CREG E-2018-009789), ANDESCO (radicado CREG E-2018-009729), DICEL (radicado CREG E-2018-009757), Diego Cárdenas (radicado CREG E-2018-009787), EMGESA (radicados CREG E-2018-009704 y E-2018-009735), GASCARIBE (radicado CREG E-2018-009779), GEB (radicado CREG E-2018-009713), ANDEG (radicado CREG E-2018-008997), CODENSA (radicado CREG E-2018-009781), ECOPETROL (radicados CREG E-2018-009727 y E-2018-012771), ELECTRICARIBE (radicado CREG E-2018-009052), OBICE (radicado CREG E-2018-009169), PROMIGAS (radicado CREG E-2018-009319) y VATIA (radicado CREG E-2018-009043).
Además, mediante Resolución 039 de 2019, la CREG sometió a consulta los artículos relacionados con la adecuada representación de la demanda ante el mercado. A esta consulta se remitieron comentarios de los siguientes interesados: ISAGEN (radicado CREG E-2019-005209), OGE (radicado CREG E-2019-005378), EPM (radicado CREG E-2019-005406), ASOCODIS (radicado CREG E-2019-005409), ENEL (radicado CREG E-2019-005428), GEB (radicado CREG E-2019-005430), ECOPETROL (radicado CREG E-2019-005432), CELSIA (radicado CREG E-2019-005435), ELECTRICARIBE (radicado CREG E-2019-005465), OBICE (radicado CREG E-2019-005505).
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.2.2.30.5 del Decreto 1074 de 2015, se remitió, mediante comunicación S-2019-003548, la presente resolución a la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, para el análisis referente a la incidencia sobre la competencia de las condiciones establecidas en esta resolución.
La Superintendencia de Industria y Comercio mediante radicado E-2019- 007286 del 5 de julio de 2019, se pronunció acerca de la incidencia en la competencia de la presente resolución, concluyendo que “las reglas generales de comportamiento incluidas en el Proyecto no solo son congruentes con el régimen de libre competencia económica, sino que también están encaminadas a su promoción”.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 930 del 5 de julio de 2019, aprobó el contenido de la presente resolución.
R E S U E L V E:
